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导论

一、研究背景

当前时代,“科学将持续地改变生活” ,诉讼中的专门性问题将越来越复杂化、多样化。这个趋势在任何国家都难以避免:大陆法系国家“在设法应付科学技术进一步融入诉讼程序的问题” ,而在英美法系国家“证据的科学化可能会加剧在传统程序设置之间出现的、目前规模还较小的冲突” 。我国在面临专门性问题复杂化的历史潮流时同样也面临挑战。

刑事案件中的专门性问题,是指诉讼中无法凭借日常经验评价及判断的问题,往往需要求助于有专门知识或经验的人来解决。我国实行国家授权的司法鉴定制度,随着社会发展,现有鉴定制度难以覆盖全部专门性问题,某些专门性问题找不到法定的鉴定机构。出于解决鉴定之外的其他专门性问题的现实需求,新的解决方法越来越受到实务界及理论界的重视。当前新的专门性问题解决方法包括了专家辅助人、检验报告、法官技术咨询、侦查机关聘请有专门知识的人参与现场勘验检查等。相比传统的鉴定模式,这类新的专门性问题解决方法不受既有鉴定规则的局限,在人员选择上自由度更大,在应对专门性问题时更加灵活。

但是这些方法仍然存在先天性的问题:一是这些新型专门性问题解决方法忽略了它们在证据方法上的共性——均是有关人员或机构聘请有专门知识的人参与诉讼、提供分析意见的行为,所取得的结论客观上影响了案件事实的认定。但相同的证据方法却因不同聘用主体证据能力有别,如检验报告人的聘用主体是司法机关、专家辅助人的聘用主体为被告人、技术咨询专家的聘用主体为法官等,这种聘用主体上的不同带来了实务中严重的采信偏向性问题,直接危害审判结果的公平公正。

二是这些新型专门性问题解决方法背离了我国法定证据体系,以法定证据形式之外的形式影响了事实判断过程,实际上违背了证据裁判原则。从实践来看,这些新型专门性问题解决方法取得的结论往往被视为“定罪量刑的参考”,实实在在地影响了法官的判断,却不被视为证据,使得当事人无法展开质证。

三是这些新型专门性问题解决方法取得的结论目前尚缺乏合适的证据审查方法。现有的审查、质证往往参照鉴定意见进行,需要认识到鉴定意见本身依托于我国的鉴定制度,从鉴定意见所依据的鉴定规范、标准,到鉴定人的资格审查、鉴定材料的保管,再到鉴定意见书的格式,都由国家进行了统一规定,法庭上只需要审查鉴定意见是否符合这些要求即可,但对于新型专门性问题解决方法取得的结论,这些前提条件荡然无存——所依据的科学知识是否正确,所谓专家是否具有相关资格,结论得出过程是否正确,这些均需要在法庭上进行审查、质证。新型专门性问题解决方法取得的结论与鉴定意见之间存在巨大的差别,对于法官的知识结构也有着不同的要求。简单地将两者类比,难以满足实际要求。

面对上述问题,笔者认为,研究视角应当回到证据层面——将检验报告、专家辅助人、技术咨询等带有相同特点的证据方法纳入同一种证据类型,并从证据层面进行完善。由于相关研究尚属空白,笔者以“专门知识报告”从学理上对此证据类型进行命名。

二、研究综述

(一)国内研究现状及发展趋势

国内对此问题的研究表现出的最大特点有两个:一是没有重视实践中解决新型专门性问题的巨大需求,二是研究视角往往较为局限。

我国学界主要依托于既有的检验报告制度及专家辅助人制度,建议多集中于对这两类制度的进一步优化,对于两者的功能探讨较多,而对具体规则、程序研究探讨较少。从发表论文来看,对于专家辅助人制度的讨论远多于检验报告制度。

1.专家辅助人制度相关学术观点。2012年我国《刑事诉讼法》修订,第192条中设置了控辩双方可以申请有专门知识的人出庭就鉴定意见发表意见的制度,至此《刑事诉讼法》中一共出现了四处“有专门知识的人”的表述,为了相区别,学界一般将第192条中“有专门知识的人”称为专家辅助人。《刑事诉讼法》中对于专家辅助人的规定相当简略,仅规定专家辅助人出庭适用鉴定人出庭的相关规定,没有考虑两者的巨大差别。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中对于专家辅助人出庭设置了具体的程序:规定专家辅助人经由控辩中一方申请并经法官审批后方可以出庭,就鉴定意见提出意见、接受询问后,应及时退庭。该司法解释中多次将专家辅助人与证人、鉴定人在庭审流程中并举(共出现四次如“证人、鉴定人、有专门知识的人”这种表述),可以推断立法之意欲将这三者共同定位为观点提供方。

对专家辅助人制度,学术界主流观点是赋予专家辅助人以独立诉讼地位,允许其就专门性问题发表意见 ,但各学者出发点有所不同:有认识到现实中鉴定模式的不足,赋予专家辅助人单独发表意见的权利,可以弥补这些缺陷的 ;有认为当事人应享有举证权利、视专家辅助人为举证手段的 。对于如何发挥专家辅助人独立的举证功能,有学者主张将检验报告制度纳入进来,允许专家辅助人对专门性问题进行独立的检验 ;更多学者主张在现有制度上,突破专家辅助人辅助性质的身份定位,赋予其独立的诉讼地位。而对于专家辅助人意见的审查,目前学界讨论较少,主要观点是借鉴英美法系专家证人可采性审查,强调对专家辅助人的交叉询问

认为专家辅助人制度应遵循既有法律规范、强调其辅助功能的“小众”观点也应当引起重视。例如,郭华认为,专家辅助人不能被过度解读成专家证人或技术顾问 :他认为,某些专业问题鉴定模式无法解决转而求助专家辅助人的情况,“仅仅是鉴定制度存在不足的补充,与鉴定制度不存在交叉或者重叠问题,是一种非常态的例外,而非一种新制度,更不是所谓的专家证人制度”;他认为,不同于意大利技术顾问,专家辅助人仅限于庭审中发挥作用,“解决法官因知识结构的局限和特殊专门经验的贫乏性对于正确认定案件事实所产生的不利影响” 。郭华提到了现实民事诉讼中存在鉴定模式解决不了的专门性问题 ,但没有正视刑事诉讼中也存在此类问题,也没有给出刑事诉讼中此类问题的解决方法,反而语焉不详地默认了刑事诉讼中专家辅助人也可以就专门性问题发表意见 。相比学界主流观点,郭华一方面否定赋予专家辅助人独立诉讼地位、意见独立证据地位的主张,另一方面又认为专家辅助人应当“有利于增强当事人的举证和质证能力”。此外,郭华反对将专家辅助人解读为专家证人,也是源于他对专家证人制度弊端的深刻认识。再如,汪建成在《司法鉴定模式与专家证人模式的融合——中国刑事司法鉴定制度改革的方向》一文中指出了鉴定制度难以涵盖新型专门性问题的局限,但其是从司法鉴定制度改革的角度出发,主张发挥鉴定人行业协会的职能、采用更加灵活的鉴定人资格认定制度,这种事后补救再及时,也不免有“亡羊补牢”的遗憾 。该文针对专家辅助人,强调该制度对于当事人权利的保护,而非针对无鉴定机构的专门性问题提供解决途径。

对专家辅助人制度的研究,学界普遍从当事人诉讼权利角度入手,默认专家辅助人归属于被告人一方。但应当注意到,专家辅助人的聘请者并非仅仅是被告人,也可以是公诉方 及被害人。而后两者的研究笔者仅发现一篇文章 。这应当可以从侧面反映出我国学者对保护被告人诉讼权利的重视。

2.检验报告相关学术观点。2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中第87条第1款规定了检验报告制度,这是我国诉讼法及司法解释中第一次出现此概念。具体规定是,对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考。检验报告概念虽然是第一次出现在《刑事诉讼法》及其司法解释中,但对司法系统来说并不陌生。1987年实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》中将鉴定意见分为鉴定结论与检验报告两种;2007年颁布的《司法鉴定程序通则》第34条第2款规定:“司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。” 如果将目光转向社会生活中,检验报告几乎更是处处可见,如常见的体检报告。对此制度,笔者认为,可以从两个方面理解:第一,司法解释中对于发起检验的主体并未规定,结合语境,应当理解为公检法三机关;第二,检验报告的证明力要弱于鉴定意见,前者为定罪量刑的“参考”,后者为“依据”,不太符合现实中经常被视为关键性证据的情况。

截至2019年1月笔者仅搜得2篇直接从司法制度及证据效力层面系统论述检验报告制度的文章(其他大部分文章仅涉及特定某一类检验报告)。邹明理在《论非典型鉴定意见的法律效力》一文中介绍了检验报告的两种来源:鉴定意见的另一种称谓(该文发表于2013年)、非鉴定机构出具的检验报告。他认为,对前一种应当视为鉴定意见,对后一种应当在综合审查判断的基础上作为参考性证据。该文作者认识到了检验报告概念内涵的复杂性,但对于如何审查非鉴定机构出具的检验报告则语焉不详。

涂舜、陈如超在《刑事检验报告制度的实证研究——评最高法院〈关于适用刑事诉讼法的解释〉第87条》一文中,通过实证研究检验报告制度相关的37件案例,对检验报告的审查、质证过程进行了总结:检验报告往往来源于行政机构及其下属机构,检验人是其技术人员;被告方对检验报告的质疑主要集中在检验报告的资质问题上;法官几乎全部采信检验报告,不仅仅将其视为定罪量刑的参考,还视为定罪量刑的依据,少量案件中不采信检验报告的原因是有确凿的反证;法官往往“赋予了检验报告预决效力或优先证明力”,在面对被告方质疑检验报告可靠性时,往往通过检验人本身的资质、能力来证明检验报告本身——“换言之,检验报告可靠是因为作出检验报告的检验人有能力,而非出于对检验报告本身的审查认证” (笔者认为,这可以类比鉴定意见审查过程中的“比对”过程:法官因为鉴定人可靠、鉴定程序等方面符合标准所以认为鉴定意见可靠)。该文作者认为,检验报告制度与鉴定意见制度本身最大的区别在于主体的适格问题,检验报告相比鉴定意见在法律效力上被降格,但现实中却被当作法官的定案依据。该文作者认为,应当将检验报告纳入鉴定意见体系,抛弃鉴定意见审查制度本身的资质要件要求,同时完善检验专家和机构的行业管理。遗憾的是,该文虽然提到了法官赋予检验报告优先证明力问题,但对于这背后的原因没有深入分析,且没有进一步关注到制度改良后的法官审查问题。

对于鉴定制度长久以来诸多问题的反思,促使学界展开与之相关的研究。而被告人合法权益的保障,显然比完善检验报告制度更加吸引学者的目光。对侦查机关垄断鉴定程序的不满,又使得学者热情呼吁专家辅助人“专家证人”化。这种种现象背后,有着深层次的社会、司法因素。厘清这些因素及相互之间的关系,可以为专门知识报告的构建提供帮助。此外,学界更偏向研究相关的诉讼制度问题,对于法官审查、采信问题不太关心(描述问题居多,解决方案较少)。而这显然又牵扯科学证据采信难的问题了。

少部分学者能够跳出现有司法制度,以鉴定之外的专门性问题解决方法为切入点进行研究,如龙宗智、孙末非《非鉴定专家制度在我国刑事诉讼中的完善》。该文认为,专家辅助人与检验报告均应划入非鉴定专家,非鉴定专家的功能分为两种——质证鉴定意见、对超出鉴定能力的专门性问题作为专家证人发表单独意见,在程序上认为非鉴定专家不适用回避制度、应审查专家能力素质、强调专家出庭必要性的审查,认为出庭时非鉴定专家应当质询鉴定人或其他有关的人或者接受质询,并讨论了专家的费用和法律责任问题。该文能够跳出既有制度,关注到实践中的新型专门性问题解决需求,但没有详细讨论非鉴定专家意见的证据属性问题。

总体来看,我国学者能够关注到新型专门性问题解决方法在程序、功能上的不足,但往往忽视了证据方法、证据属性层面的问题。

(二)国外研究现状及发展趋势

认识国外对此问题的研究情况,首先需要认识两大法系对于专门性问题的不同处理模式及配套的诉讼制度。

1.大陆法系国家

对于采取职权主义的大陆法系国家而言,由法官承担查明专门性问题的职能,他们一般求助于国家指定的司法鉴定机构,由后者作出鉴定意见(我国刑事案件的鉴定一般由侦查机关发起并完成,法庭只有在审查证据时方可发起鉴定);对于采取当事人主义的英美法系国家而言,由控辩双方承担查明专门性问题的义务,他们一般求助于拥有相关专业知识、经验的人或机构,由相关专家出庭向法庭提供专家证言。如果以本书专门性问题的处理模式来划分,大陆法系国家类似于我国采取鉴定,英美法系国家则直接采取专家知识报告形式。

大陆法系国家由于实行国家授权的司法鉴定制度,自然也会存在某些专门性问题找不到法定鉴定机构的情况。但如何解决此类专门性问题,在不同的大陆法系国家有着不同的方法,比较有代表性的是德国和意大利。

(1)德国

在德国,虽然存在鉴定专家名册,但法官在对专门性问题的处理上有着绝对的权力和手段 ,可以向任何他们认为有资格的人寻求专业帮助,甚至某些情况下可以仅凭自己的经验和知识对专门性问题作出评断;鉴定专家提供的背景知识类意见甚至不再是一种普通证据,而是被视为司法认知 ,法官在此基础上作进一步的判断;同时制度上赋予当事人聘请专家发表意见的权利 ,但也授权法官可以驳回甚至直接拒绝当事人的申请。这种带有强烈职权主义色彩的制度无疑使得法官在应对各类专门性问题时更加灵活。

(2)意大利

意大利于1988年《刑事诉讼法》中设置了技术顾问制度,允许控辩双方聘请某些具有专门知识的人出庭就某些专门性问题发表意见、开展鉴定工作或对由法官发起的鉴定提出疑问。不同于我国专家辅助人制度,技术顾问的意见被视为法定证据。意大利本身存在国家鉴定制度,但在技术顾问人选问题上较宽松,也许可技术顾问参与、监督鉴定过程及开展独立鉴定活动。当存在相互矛盾的专家意见及鉴定意见时,法官被允许采取自由心证进行评判和取舍,只需要在判决书中“声明他没有忽视不同专家之间的争议就足够 ”。同时,法官、检察官、警察在处理超出鉴定范围的专门性问题时,可以向鉴定名册之外的专家求助。可见,意大利在处理超出鉴定领域的专门性问题时,对于法官、检察官、警察来说,他们可以选择求助于任何他们认为有资格的专家;对于被告人来说,更不需要顾及鉴定名册的限制。

德国和意大利对于专家意见的不同处理,反映了诉讼模式层面的不同追求。德国主张更“强力”的职权主义模式,扩充法官职权,允许突破既有的鉴定制度;意大利吸收英美法系当事人主义的一些做法,扩张当事人的权利。他们的共同点是均设置了专家意见进入诉讼的合理路径,同时赋予法官面临多个专家意见及鉴定意见相矛盾时的自由裁量权。

2.英美法系国家

英美法系国家所实行的专家证人制度赋予当事人聘请专家就专门性问题发表意见的权利,使得任何当事人申请的专家意见可以光明正大地进入诉讼程序。这种制度一方面保障了当事人的诉讼权利,另一方面导致某些专家意见未经科学论证便出现在了法庭上,如20世纪美国法庭上一度出现的毛发同一认定问题。如何审查专家意见,是英美法系国家法庭面临的一大任务。

(1)美国

美国在审查专家意见方面,配合合议庭制度设置了一系列可采性证据规则,其中较有影响力的是1923年的弗莱依规则、1993年的道伯特规则,以及后来的联邦证据规则。

美国的专家意见可采性制度在笔者看来一直围绕两个关键问题:一是由谁来审查专家意见,是依赖相关领域专家的评价(弗莱依规则),还是依赖法官的综合判断(道伯特规则)?二是法官需要对专家意见的哪些方面进行审查?换言之,专家意见的可采性包括哪些方面?尤其需要考虑到法官与陪审团在专家意见审查问题上的分工

(2)英国

英国专家证人制度,相比美国而言简略了不少,并未形成诸如弗莱依规则和道伯特规则的统一性标准。但需要注意的是,其国家层面对于专家证人的管理。1999年,英国内政部推动组建了全英统一的司法鉴定人执业登记注册委员会(The Council for the Registration of Forensic Practitioners,CRFP),该委员会对全英鉴定职业申请者的能力进行审查登记,并注册公告,为律师、控方、仲裁机构选择专家证人提供参考,也为法院审查专家证人资格提供参照 。这种由政府统一管理的行业协会,似乎可以对照我国还在雏形期的由司法行政机构领导的司法鉴定行业协会。此外,还需要注意鉴定启动模式。警方、检方、社会鉴定机构签署协议,侦查人员取证,并决定是否需要对证据进行鉴定或检验,鉴定机构对其鉴定并反馈结果。这种启动模式杜绝了“自侦自鉴”“自检自鉴”的现象

以上是对国外相关制度的描述。某些国外学者观点也值得关注。

达马斯卡在《漂移的证据法》一书中,从科学证据采信问题入手谈及英美法系国家证据制度即将面临的巨大挑战——“事实认定科学化” 。他认为,英美法系集中审理模式并不适合理解科学信息,“传达科学数据的一个更好的方式或许是准备摘要以供审判法官在审判前仔细研究” ;对科学证据的依赖“加重了陪审员肩膀上负担” 。而且,“当事人或其律师倾向于揭示对其有利的信息”,导致双方“专家意见间的冲突”,事实认定者在面临这种冲突的科学意见时,传统的“策略都不足以解决问题” 。所以,他得出了结论:“英美法系的诉讼环境很不适合科学信息的运用。” 为了应对挑战,他认为,“证据规则将不再根据由律师主导之陪审团审判的视角来设计,不再经过必要的细节修改就应用于所有情形”,即设置针对某种特殊诉讼形式的更加灵活的证据规则,甚至使“作为事实认定模式之渊源的陪审团审判黯然失色” 。达马斯卡并不认为大陆法系的鉴定制度就能应付科学技术进一步融入诉讼程序的问题,他认为,大陆法系法庭正暗地里将作出裁决的权力托付给没有政治合法性的外人(鉴定人),他认识到“大陆法系的事实认定法要僵化得多”。达马斯卡表示,“科学将持续地改变社会生活,事实认定的伟大变革摆在了所有司法制度面前,这些变革最终可能与中世纪末期出现的改革一样重要”,而英美“裁决者……勿须向那些自主选择专家的当事人那样……盲目地迷信科学权威……他们可以用其判断证人证言可信性的惯常方式判断应该相信哪一方的专家”,“英美这项认定事实的新途径因而最有可能成为传统制度缓慢适应正在变化之情势的产物”。此书成于20世纪80年代末期,达马斯卡认为,当时两大法系面对科学证据问题均存在先天的不足,呼吁构建更加灵活的规则及制度。他认为,面对科学技术挑战时,英美法系证据制度本身依托的三大基础——陪审团制度、集中诉讼程序、对抗自诉讼制度均暴露出越来越多的问题。这些观点,应引起我们的思考。

综上,大陆法系国家关于专门知识报告的制度及做法,对于我国在专家证人出庭制度方面有着更大的借鉴价值。就目前来说,意大利技术顾问制度对我国学术界吸引力更大一些;而英美法系国家诉讼制度本身的“高度灵活性” ,以及在适用专家意见上的经验教训也会指引我们建立适合中国自己的相关审查标准。此外,两大法系在专门性问题事实认定上的某些融合趋势 ,也可以给我国学界当前推崇当事人主义的倾向带来一些思考。

三、研究内容与主要创新

本书围绕专门知识报告进行以下创新性研究。

(一)辨析与专门性问题相关的概念

专门知识报告源于巨大的现实压力——新型专门性问题超出鉴定范围无法解决,那么研究必然基于专门性问题本身。专门性问题的研究并未形成通说,在我国当前司法语境中往往与鉴定相关:在鉴定的影响下,人们习惯将专门性问题等同为“一般人经验常识无法解决、必须由鉴定才能解决的问题”;这种认识上的错位缩小了解决专门性问题的主体范围——由广义上的有专门知识的人缩小到鉴定人,却没有考虑能够解决专门性问题的其他主体。笔者认为,专门性问题应当定义为由一般人的经验常识无法解决、需借助有专门知识的人(不限于鉴定人)才能解决的问题。同时,诉讼中出现了不同的与“问题”相关的概念,包括常识问题、专门性问题、专门知识报告涉及的问题、鉴定问题。笔者进行了详细区分,并提出了区分标准。

(二)分析了专门知识报告的证据功能与构建意义

专门知识报告在诉讼中作为有专门知识的人参与诉讼的活动,笔者认为,专门知识报告具备四种证据功能——鉴定外的辅助性证据调查功能、对鉴定意见的质证功能、对专家意见类证据的审查功能、对其他证据的补强功能。专门知识报告的构建有其理论意义与实践意义:一是扩张了公力救济范围、弥补了我国专家意见类证据的审查方法,二是补足了我国专门性问题证据调查方法的漏洞。

(三)分析了专门知识报告的知识审查问题

专门知识报告是有专门知识的人依据其掌握的知识、通过分析相关案件材料得出的结论,其所用知识的真伪无疑决定了其结论的真实性。不同于鉴定意见,专门知识报告缺乏国家背书的鉴定规范和鉴定方法,需要由当事人和法官完成对专门知识报告涉及知识的审查问题,这意味着法官或当事人需要具备相关的能力和权利去验证知识的真伪。本书通过对知识的分析,在借鉴美国专家证言可采性审查方法的基础上,回答了专门知识报告的知识审查问题。

(四)分析了专门知识报告的程序问题

现有法条中对专门知识报告的程序规定得并不完善,如还没有专门知识的人接触原始案件材料的程序、涉及物证的鉴真程序,专门知识报告制作过程事前、事中的监督程序和事后的补救程序,等等。笔者在综合考虑我国社会、司法各方面因素后,提出建议,完善具体程序。

(五)分析了专门知识报告的证明问题

由于对专门知识报告缺乏证据属性研究,当前司法实践中完全参照了鉴定意见对其进行证据的审查、质证、认证,导致其证明过程出现了若干问题:一是出现了认证上的偏向性,法官更愿意采信司法机关提交的专门知识报告;二是质证、审查过程流于形式,尤其是对质程序的缺失;三是专门知识报告真实性的审查几乎空缺。笔者通过比较法研究,提出了专门知识报告的证据属性,建议了证明过程。 362gu0VqyBbfvHZ5dw+SiltAdekFq6116IFn63KMPdeYwY7Ndn4oZAKI86X3XwPN

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