公共治理与人权责任这两组概念构成本书的研究重心。法学学者之所以在现代规制情境下反复探讨相关议题,一方面出于通过公法理论解释“国家—社会—市场”关系的需要;另一方面则源于对控制公权力、保护相对人权利的公法目标之坚持。
与此相关的理论文献数量众多,从不同的角度构成了人权责任分担与合作议题的知识基础。
宪法中的相关理论主要有三项,分别是基本权利作为客观价值秩序、基本权利的保护义务功能以及基本权利的第三人效力,这三个要点既彼此相连,又都具有各自的核心侧重点。正如“每一种行政法理论背后,皆蕴藏着一种国家理论”
所揭示的,几乎所有的行政法新发展,都可以溯至宪法理论的指引。
第一,基本权利作为客观价值秩序。在德国宪法理论中,基本权利不仅是一种主观公权利,还是一种“客观的价值秩序”,国家公权力应将基本权利视为宪法的价值决定,从而在一切活动中将基本权利的实现作为基本的指向,为基本权利的实现提供实质性的前提条件。该主张是解释为何人权法能够进入私域的重要宪法渊源。按照“基本权利的双重性质”理论,基本权利既是个人对抗国家的“主观防御权”,又是国家公权力必须遵守的“客观价值秩序”。客观价值秩序是指基本权利具有法规范效力,不仅构成立法机关建构国家各种制度的原则,还构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则,同时还能够笼罩社会生活的一切侧面,产生扩散的效力。
因此,该理论要求司法机关在处理民事案件中应当将基本权利的精神融入传统上只受民法调整的私人关系,例如在名誉侵权争议中考虑言论自由的价值,在房屋租赁合同争议中考虑承租人的生存权。
基本权利作为客观价值秩序理论支持国家采取积极措施实现基本权利,与我国宪法强调国家保障人权的积极作为理念是高度契合的。
在这样的理论关怀下,连贯的人权法观念才能够得以顺利建立。
第二,基本权利的保护义务功能。其与基本权利的客观价值秩序一脉相承,能够解释一方私人主体的基本权利遭受另一方私人主体侵害时,具有向国家要求保障的权利。依据大陆法系公法理论,基本权利首先具有保障个体不受国家权力侵犯的防御权功能,并且具有制度性保障功能,同时还具有国家保护义务功能。国家保护义务功能的意旨在于,既然宪法规定基本权利的目的就是真正实现公民的自由与平等,那么当公民基本权利遭到私人主体侵害时,国家有义务采取积极有效的保护措施。
为实现尊重与保障人权的目标,国家有可能通过积极作为来介入私人间法律关系;而国家对私人主体之中侵害方的干预,则有可能引致侵害方所承担的法律责任具有人权法意义。
第三,大陆法系的基本权利第三人效力理论
,英美法中亦称为宪法的水平效力理论
[1]
。第三人效力是建立在前述基本权利的客观价值的基础上的。其核心旨趣即为防止社会主体侵害基本权利,这是有别于防止国家权力侵害基本权利的新的宪法问题。
基本权利的第三人效力,是指在平等主体之间发生基本权利冲突的时候,如果民法条款不足以解决这一冲突,则宪法上的基本权利可通过法官对民法的“概括条款”或者“不确定概念”的“合宪性解释”对私人之间的关系发生间接效力,从而也就要求司法机关在处理民事案件中应当将基本权利的精神融入传统上只受民法调整的私人关系。
在这样的语境下,基本权利是社会组成部分互相对抗的权利,而不仅仅存在于行政机关与相对人的法律关系中。
不过令私人主体中的强者承担类似于公法上的负担,在实践中一直存在一定的困难。法院对依据人权的第三人效力进行判决时慎之又慎,正如日本最高法院在1973年“三菱树脂事件”的判决中所表达的,“在私人自治名义之下无限制地承认优势者的支配力,难以否认有可能严重侵害或限制劣势者的自由和平等,但以此为由认为应该承认宪法的基本权保障规定的适用以及类推适用的见解也不能采用。因为上述事实上的支配关系,其支配力之形态、程度、规模等各种各样,什么样的场合应该将此与国家或公共团体的支配同视,难以判断……”此外,基本权利的第三人效力理论将非国家主体的人权责任限定在了“尊重”即“不侵犯”的层面上,对于“保障”与“发展”人权责任则鲜少直面。
权威主体的分散、治理任务的分担以及公私合作的理论与实践基础是构成人权责任分担与合作的思考前提,相关文献可以从三个层次予以发掘。
第一,政治学、行政管理学对治理现象的提炼与治理理论的建构。公共治理作为一种世界潮流,是一种由共同的目标支持的活动,这些管理活动的主体未必是政府,也无须依靠国家的强制力量实现。
不同研究者的视角分别聚焦于以政府为主导
、多主体共同参与的公共治理模式
以及各个治理主体在不同情境下扮演的多元角色
[2]
。中外研究者以多中心治理为着眼点,尝试解决复杂系统中的公共规制难题、完成公共事务治理任务。
在对公共治理的观察中,人权保障被看作治理目标的重要方面
;在对善治目标的研究中,人权保障的情况通常被认为是评价公共治理体系绩效的重要指标
。
第二,公共治理理论对公法学理的形塑。公共治理兴起与公法变革之间具有相辅相成、彼此强化的内在关联性。
权力的多元化、治理的多中心化成为学界对实践变迁的重要回应。
在合作规制、公共治理的背景下,原先调整行政主体与相对人二元关系的公法理论,开始着眼于多元关系的调整。原先旨在确保行政机关履行义务和承担责任的制度安排,逐渐迈向更多主体进行自我规制或参与规制过程,行政机关承担保护性责任或担保责任的样态。
在公共治理的过程中,确保兑现“国家尊重和保障人权”承诺是治理体系建构的关键性内容。换言之,合作行政亦以实现公共利益、增进民众福祉、提高人权保障水平为首要目标。
第三,新行政法学研究趋势的兴起。西方行政法学界自二十世纪六七十年代起,就开始不断以“重构”“转型”“新行政法”等语词描述行政法的发展。相当多的公法理论变迁与公共治理发展趋势直接相关,例如国家职能的重新定位、行政任务的私有化等。
进入二十一世纪以来,“新行政法”已经成为行政法学研究中的共识之一,很多议题都可以归于新行政法的视野,如“合同治理”
等。这些研究议题的关注侧重虽有差别,但基本的学术关怀是类似的,都是研究公共服务从政府向私人主体的有序让渡,探究公共行政部门与私人部门之间伙伴关系的理论建构与实际运行规则,研讨复杂治理语境下如何实现行政过程的合法性与正当性。
在治理模式与规制工具的转型发展中,行政法学研究始终关注人的尊严与人权保障,试图在规制分析与制度体系中厘清多元主体的法律责任
;同时超越传统人权法的框架来关注社会正义与社会安全的实现,通过设计应对风险社会的规制框架来调和基本权利冲突、提高整体的人权保障水平
。
公法研究者普遍主张,在行政机关之外,其他行使公共权力、扮演治理角色、参与公共事务的主体亦须承担公法责任。相关论证大体从以下三个角度展开。
第一,通过对“公权力”(Public Power)或“公共职能”(Public Function)进行扩张解释,将“公共性”或“权威性”赋予法律形式上的非公权力主体,而并不拘泥于法律形式上的政府机构。
这一解释路径典型体现在参与公用事业运营的企业人权责任方面。
[3]
公用事业基本服务权是一项人权意义上的权利,它要求公民有权获得合理非歧视可负担的公用事业服务,且负担能力有缺陷的公民能够获得最低程度的供应保障。
“国家行为”理论(State Action Doctrine)即为这种思路的典型发展。根据“国家行为”理论,私人原则上被排除在人权的约束力范围之外,除非其行为中具有政府行为的因素,或者由于私人承担了公共职能,或者由于政府实际参与其中。
在比较法的视野下,国家行为的判断标准有可能是公共职能标准、紧密关联标准、是否强制私人主体实施、私人主体的日常运行是否处于行政机关的直接监管之下,等等。
此外,英国法通过对“公共权力机构”(Public Authority)进行扩张解释亦实现了基于公共职能判断责任性质的进路。对公共性进行扩张解释,背后隐喻的事实上仍然是公私分立思维,但这样的思维又反过来用于甄别非国家主体承担公法责任的行为,致力于救济所有可以归咎于政府的侵权,即使这种侵权是由私人直接导致的。这样的解释路径实际上并非真正承认私人主体的人权责任,而且以公私分立为名化解公私分立之实,常常在具体问题的解释上力有不逮。
第二,“非国家行为体”(Non-State Actors)研究。在全球行政法与国内公法相统合的视野下,联合国机构、世界贸易组织、跨国公司、非政府组织、武装冲突中的非国家交战方、区域人权机构、国内私人主体等全部进入人权法视野。
当非国家行为体与民众个体发生冲突时,有权机关不应当仅仅通过侵权法、刑法等法律体系解决,亦应诉诸人权法体系。例如,通过“企业社会责任”“企业人权责任”的纽带,跨国公司、大型企业等成为人权法的重点关注对象。
[4]
这一研究并非全然从国内公法的角度出发,而是关注国内法和国际法视域中的全部权力主体,以促进全球善治的视角来观察主权国家行政机关之外的行动者。
相关研究者主张,如果要形成一种保护人权的连贯理论,使之能够切实适用于保护所有人权尊严受伤害者,就需要形成一套关于非国家行为人的理论架构,重新审视公行为与私行为、政府行为与非政府行为的效果。
第三,针对政府之外其他权力主体的具体研究。其他公权力主体主要包括行业协会、社会组织等。由于社会团体在行使惩戒权力时有可能对成员的财产权、营业自由、名誉权等方面造成重大影响,因此这些主体行使权力的范围与边界是公法研究关注的重点内容。
在其他公权力主体之外,私权力主体晚近日益兴起,其典型例证为平台企业。
尤其在互联网经济业已发挥基础性角色的情境下,平台企业在基础服务、开放资源、网络安全、公平交易、用工权益保障、消费者权益保障等方面的法律义务,往往均具有公法义务的属性。
此外,随着“社会法”研究的兴起,部分学者主张“社会法”领域带有典型的公私法相互融合的属性。
相当多在社会治理中发挥重要角色的私人主体,均在一定程度上须承担类似于公法性质的责任,具有扶助弱者的义务。
总之,人权责任的分担与合作和公共治理的发展潮流相契合,而这一潮流又与“国家—社会—市场”关系的变迁在一个复杂的维度上互为因果,因此本书议题建立在诸多理论研究成果之上。
[1] See Deryck Beyleveld,Shaun D.Pattinson, Horizontal Applicability and Horizontal Effect ,118 Law Quarterly Review 623,623-646(2002);刘连泰、左迪:《宪法权利间接水平效力的类型》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2013年第5期。
[2] See John Braithwaite,Cary Coglianese,David Levi-Faur, Can regulation and governance make a difference? ,1 Regulation & Governance1,1-7(2007).
[3] See Hallo de Wolf,Antenor, Human Rights and the Regulation of Privatized Essential Services ,60 Netherlands International Law Review 165,165-204(2013).公共服务可以大致分为核心服务、辅助服务和商业服务,参见李海平:《政府购买公共服务法律规制的问题与对策——以深圳市政府购买社工服务为例》,载《国家行政学院学报》2011年第5期。
[4] 商业与人权(Business and Human Right)是晚近人权研究的重要分支。See Danwood Mzikenge Chirwa, The Doctrine of State Responsibility as A Potential Means of Holding Private Actors Accountable For Human Rights ,5 Melbourne Journal of International Law 1,1–65(2004).李莎莎:《企业人权责任边界分析》,载《北方法学》2018年第3期。