莱瓦尔法官所创设的“转换性使用”理论经美国联邦最高法院在“Campbell案”中应用之后,成为合理使用判断的重要标准,被下级法院所采纳,得到广泛运用。然而随着司法实践的累积,各种新型案件层出不穷,“Campbell案”所暴露的问题也日益突出:一方面,“Campbell案”中争议的主要是滑稽模仿对“转换性使用”理论的适用,那么其他类型的案件是否可以完全适用?其边界何在?另一方面,“Campbell案”中法官所提出的“转换性使用”定义太过于抽象和广泛,关于什么是“更进一步的目的或新的性质”以及什么是“新的表达、新的意义或信息”,其并未提出一个较为具体、方便司法适用的标准,这使得美国不同法院对“转换性使用”理论的认识存在较大的分歧,因而不同的法院基于审判实践的需要对“转换性使用”的内涵不断予以拓展,这主要体现在以下几类案件当中。
“Campbell案”所涉及的滑稽模仿类案件主要是借用原作内容进而实现对原作批判、讽刺的目的,例如直接评论或批评原作,或针对原作进行嘲笑或戏仿。这被法院认为是可以构成“转换性使用”,被理论和实务界称为“滑稽模仿”。在美国司法实践当中,“滑稽模仿”构成合理使用的可能性是比较大的。例如在“Leibovitz案”中,原告安妮·莱博维茨(Annie Leibovitz)为知名摄影师,其拍摄了当时怀孕的女演员黛米·摩尔(Demi Moore)的裸体照片。被告为喜剧演员,其利用原告拍摄照片的部分内容,与电影情节的概念以及主角演员的人物头像,叠加在裸体孕妇黛米·摩尔身上。最终海报所呈现的内容是,将黛米·摩尔脸上的严肃、散发母性光辉的表情,和喜剧演员中表现出滑稽、傻笑的脸作对比,以此来讽刺原作所展现的严肃性,甚至自命不凡(pretentiousness)的表情所产生的不认同感。法院经审理认为,被告的使用行为可以构成“滑稽模仿”,进而构成合理使用。
在“Suntrust Bank案”中,原告是
Gone With the Wind
(《飘》)的著作权人,而被告为出版
The Wind Done Gone
(《飘过的风》)一书的出版社,作者为Alice Randall。这部小说从一个黑奴和奴隶主的混血女儿辛纳拉(斯嘉丽同父异母妹妹)的视角,重新讲述了《飘》中发生的故事。小说换用了代号来称呼《飘》中的绝大多数人物,主要用来描述美国南方奴隶制度和种族的关系。审理法院认为,被告对原告作品的利用并非一般性评论,讽刺性模仿特征很明显,被告作品在讽刺性模仿中推翻了原作中的传统种族角色,将有权势的白人描绘成愚蠢或无能的,并赋予每个黑人角色拥有不同的智慧、内涵、美丽和勇气的个性。因此,被告作品具有转化性价值,带来了社会效益,可以构成较高程度的转换性使用。相较而言,被告作品的商业性使用性质变得并不那么重要,因而可以构成合理使用。
在“Dhillon v.Does 1-10案”中,原告为美国加州共和党的国会议员候选人,她将自己的头像照片用于政治活动。被告在网上发表了一篇针对原告政治行文的评论文章,并在文章当中利用了原告的照片。原告认为,被告对其照片的使用侵犯了其著作权。但法院经审理认为,原告使用照片的目的,是以拍摄照片为手段积极推销自己、为其政治生涯铺路,主要起到的是一种识别功能。而原告对原告照片的利用是作为对原告的政治批评、评论的一部分,并在文章中添加了针对原告的政治行为、观点。因此,被告为了批评原告的政治观点而将原告的照片置于其文章中,可以构成讽刺性模仿,具有转换性,可以构成合理使用。
再如在“Jacobs案”中,原告是《电子烟(
Vape
)》电影的著作权人,其在电影中利用了被告电影
Grease
不少桥段和内容。原告向法院提出了合理使用的确认之诉,原告认为其拍摄电影是针对被告电影《油脂(
Grease
)》的讽刺性模仿,属于合理使用。美国纽约南区地方法院经审理认为,
Vape
利用
Grease
中相关桥段和内容来讽刺、嘲笑
Grease
相关情节的荒诞,并且
Vape
通过改编歌词,使用千禧年流行语中的流行文化元素、现代镜头和夸张评论,来批判
Grease
所呈现的厌女和性别歧视的内涵。因此,就第一要素而言,
Vape
的使用行为可以构成讽刺性模仿,具有较高的转换性。并且法院认为,原告对原作模仿的重点在于对原作的可识别性,因此即便利用了原作当中的重要角色和场景也是实现这一讽刺目的的必要限度,况且原告也针对剧本进行了大幅的修改,以新的批判眼光来重新诠释原作中的固有元素,因此第三要素也有利于原告。此外,法院认为
Vape
无法视为
Grease
的衍生作品,因为其描述的方式完全相反,并且其对原作的讽刺模仿即便对原作市场造成损害也不属于著作权法所要处理的市场损害影响,因此第四要素也有利于原告。最终法院认为原告的使用行为构成合理使用。
在“Adjmi v.DLT Entertainment Ltd.案”中,原告为一名编剧,拥有《三人行(
Threeƴs Company
)》电视剧剧本的版权,被告也是一名编剧,创作了一个名为
3C
的剧本,其内容虽以原告作品的剧情(恐同、吸毒、性等议题)为前提,且拥有相同的场景与人物角色,而区别在于被告将原告的作品转换成了颠倒是非、黑暗的版本。法院认为,尽管两部电影之间有许多相似之处,但
3C
显然是对
Threeƴs Company
的一次转型。
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借用了
Threeƴs Company
中广为人知的角色设定、场景布局以及情节脉络,巧妙地将原作中那个充满阳光气息的20世纪70年代圣莫尼卡风情,翻转为一个截然相反的、幽暗扭曲的世界。
3C
绝不是对
Threeƴs Company
的“重复”,而是对它的解构。它通过将原作转化为一种梦魇般的存在,利用
Threeƴs Company
原有的叙事框架,对原作中某些主题与现象的轻松乃至有时显得肤浅的处理方式进行了批判与反思。因此,法院认为,鉴于该剧展现出了高度转换性,即使场景、服装、风格和节奏等某些元素与
Threeƴs Company
中的完全相同,第一要素也仍然可以成为支持其构成合理使用的有力论据。
“滑稽模仿”本质是借用原作内容来实现对原作的批判、讽刺的目的,是美国司法实践当中典型的转换性使用类型,但如果他人借用原作内容并非对原作进行批判、讽刺,而是对其他主题,例如政治、经济或文化进行批判、讽刺呢?也就是说,他人将原作作为批判、讽刺的手段而不是目标,他人利用原作来评论其他作品或进行讽刺,其二次创作的作品仍与原作有某种潜在的批判性关联。理论界和实务界将此类行为称为“嘲讽性表演”(satire)。美国理论界和司法实践对此呈现出截然相反的两派观点。一种观点认为,嘲讽性表演不属于转换性使用,也无法构成合理使用。以波斯纳为代表的法经济学派对“Campbell案”作出了新的解释:其以经济学替代产品和互补产品的区分为依据,认为“嘲讽性表演”通常是原作的一种幽默的替代品,通过提供替代品减少了读者对原作的需求,同时由于“嘲讽性表演”并非针对原作进行批评、讽刺,其与原作者达成许可的可能性较大,因而不构成合理使用。
在司法实践当中也有法院赞成这一观点。例如在“Dr.Seuss Enterprises案”中,被告利用著名儿童读物《帽子里的猫》(
The Cat in the Hat
)中的人物和元素,创作了《帽子里没有猫》(
The Cat Not in the Hat
),被告对苏斯博士的原作内容进行了相当大的改动,并且使用原作中的经典意象和韵律来取笑“辛普森案”的审判和法院系统。美国联邦第九巡回上诉法院依据“Campbell案”的判决认为,虽然新作品的表现形式完全不同于原儿童作品,讲述的故事也完全不同,但法院认为新作品借鉴了原作品过多的要素、风格和主题,而且由于被告使用原作的目的不是对原作进行评论或批评,而是批评或嘲讽与原作不相干的主题,其模仿的目的仅是为引起注意而不具有联结两者之必要。因此当原作品的创造性艺术属性在新作品中得到体现时,缺乏适当的理由。也就是说法院认为只有以原作为讽刺、批判目的才可以构成“转换性使用”,而本案被告借用原告的作品来讽刺“辛普森案”,因而没有对原作产生“新的意义、表达”,不构成“转换性使用”。
又如在“Rogers案”中,原告罗杰斯(Rogers)是一名职业艺术家兼摄影师,罗杰斯曾受委托拍摄了一张照片,照片内容为“一对微笑的夫妇抱着一窝可爱的小狗”。被告昆斯(Koons)是一名艺术家和雕塑家,他未经许可根据罗杰斯所拍照片的内容制作了三维雕塑作品,雕塑的整体内容也是“一对微笑的夫妇抱着一窝可爱的小狗”。原告向法院提起侵权之诉,被告昆斯提出合理使用原则作为抗辩,他坚持认为“一窝小狗”是一种合理的社会批评,并声称他属于美国艺术家流派,他们认为商品和媒体图像的大规模生产导致了社会质量的下降,他所属的这一艺术传统通过将这些图像融入艺术作品中,对融入的对象以及创造它的政治和经济体系进行批判性评论。而美国联邦第二巡回上诉法院则认为,虽然讽刺的内容不一定仅限于被复制的作品,而且可能像上诉人对其作品所强调的那样,是对现代社会的戏仿,但被复制的作品必须至少部分是戏仿的对象,否则就没有必要去联结该作品。该法院强调:“这是一条必要的规则,否则复制者使用他人受版权保护的作品来对整个社会的某些方面提出意见将变得毫无限制。如果仅仅因为侵权者声称使用了更高或不同的艺术目的,就可以将对受版权保护表达的侵犯证明为合理使用——且不确保公众对原作品的了解——那么合理使用辩护就没有切实可行的界限。”
再如在“TY,Inc.v.Publications International,Ltd.案”中,被告出版了一本名为《豆豆娃收藏指南:热爱者的全面手册》(
For the Love of Beanie Babies
:
A Collectorƴs Guide
)的书,三个版本都包含原告生产制造的“豆豆娃”毛绒玩具系列中几乎所有产品的彩色照片。这些书中所使用原告的Beanie Babies玩具的照片可以分为四大类:(1)封面上的照片;(2)奇幻场景中的整页集体照;(3)“填充”照片;(4)每个玩具旁边的单独照片。并且每张照片的旁边都附上了对这些照片的评论和说明。法院经审理认为,被告并未改变原告受版权保护的玩具或授权衍生品在四类照片中的任何一种中的原始表达方式。它们仅用于装饰、美学目的并帮助销售书籍。这些事实对被告不利,并且在一定程度上,虽然集体照和个人照片在书籍的后续版本中具有一些评论元素,但这本书的主要“目的”不是对“豆豆娃”玩具进行批评或评论,其本质目的是为爱好者提供美观且具有装饰性的“豆豆娃”照片集,因此不构成转换性使用。并且法院在判决中引用了经济学中的互补与替代的概念,作为思考合理使用原则中第四要素潜在市场影响,经济学中的互补是指商品间并未产生需求的冲突,对其中一商品的需求增加,反而会带动、提升另一商品的需求,因此如果使用行为属于互补状态下的利用,则可以构成合理使用。审理法院认为:滑稽模仿则是此种情形的代表,滑稽模仿重在批评原作,原作通常不会发展此种类型的创作,因而不会对原作的市场产生替代效应。然而嘲讽性表演则是单纯搞笑,属于原作的幽默替代品,往往无法构成合理使用。
而另一种观点则主张“嘲讽性表演”可以构成“转换性使用”。例如在“Mattel案”中,原告Mattel公司为芭比娃娃的制造商,被告是一位摄影师,他创作了一系列以裸体芭比娃娃为核心,展现多样化性感姿态的摄影作品。此举引发了原告的版权侵权诉讼。在审理此案时,美国联邦第九巡回上诉法院在考察合理使用第一要素“使用的目的和性质”时引用了“Campbell案”的观点,认为要构成转换性使用,需要对作品增加新信息、新美感、新思考和新理解,为原作添加新的目的与特性,在这一点上嘲讽性表演和讽刺性模仿具有相同的性质。被告对赤裸的芭比娃娃的使用行为,虽然不是对芭比娃娃本身进行批评或讽刺,但是被告利用芭比娃娃说明其对性别歧视和女性地位的影响,可以构成“转换性使用”。Mattel公司长期为芭比娃娃设计多样服装与迷人生活场景,塑造出美丽、富有与魅力的形象,旨在将其作为理想化美国女性及少女的象征。然而,被告则认为这种美化神话促使社会将女性物化,因此他通过创作,使芭比娃娃呈现出疲惫不堪的状态,并通过与庞大厨房电器的对比,凸显其无助,以此讽刺芭比娃娃形象将性别角色固化以及对女性社会地位的潜在伤害。法院还特别声明在考察第一要素时仅需注意使用的目的和性质,至于戏仿的内容和品位与是否构成合理使用无关,因为若由单纯受法律训练的人来对作品的品位进行评判将是十分危险的举动,也超出合理使用的目的。
在“Arrow Productions,Ltd.案”中,原告为一个娱乐公司,拥有一部名为《深喉》的影片,被告以《深喉》中的明星作为传记的主角,拍摄了名为《洛夫莱斯》(
Lovelace
)的电影,其中记录了主角的悲剧人生,且在电影中利用了原作中相似的电影场景,因此原告认为被告侵犯了其版权。法院经审理认为,新作对原作的使用具有合理性:内容上,新作添加了新的批判性观点,主要是呈现某位女星的悲剧性的故事,其使用的场景与原作中的有明显的不同,且新作包含了演员、制作人、导演、摄影师的对话,展现了一个毫无戒心的业余演员,在拍摄《深喉》时的焦虑与不安;目的上,原作作为色情影片,侧重于色情场景的描绘,而新作则通过非裸露镜头,以批评和反思的态度记录了女性参与色情影片制作的复杂情感,实现了使用目的上的转换。
再如在“N.Jersey Media Grp.,Inc.v.Pirro案”中,原告是一家报社,指控被告侵犯了原告的标志性照片《2001年9月11日,三名消防员在世贸中心废墟升起美国国旗》的版权。Fox News发布了一张照片,将该作品与四名美国海军陆战队员在硫磺岛升起美国国旗的经典二战照片进行了对比(“组合图像”),并发布在了与Fox News电视节目《珍妮法官的正义》(
Justice with Judge Jeanine
)相关的脸书(Facebook)页面上。被告辩称,他们发布的组合图像受到版权法的“合理使用”的保护。法院认为,原告的目的仅为报道当天的新闻消息,而被告却是将原图像与硫磺岛事件之间联系起来,提醒世人永不忘记第二次世界大战中的英勇行为。此外,被告对原作进行了尺寸上的调整,并巧妙地将其与硫磺岛事件相结合,同时添加了“永不忘记”(Never forget)这一短语。此举在内容上不仅保留了原作的元素,还融入了被告自身希望引导读者思考、揭示的深层含义,产生了讨论与评论的效应,且这一目的与原告创作原作的初衷截然不同,因此具有转换性,可以构成合理使用。
在“Northland Family Planning Clinic,Inc.案”中,Northland公司于2009年年底制作了“Northland视频”,用于宣传、咨询和教育活动,以消除社会对堕胎的歧视。但从2011年年初开始,被告未经Northland公司许可使用“Northland视频”的未修改片段制作了一系列视频。被告的主要论点是,其制作的视频是对“Northland视频”的戏仿,旨在批评、评论和贬低叙述者的冷静态度以及她所传达的“好女人选择终止妊娠和堕胎是‘正常’的”信息。审理法院在案件当中通过对美国过往案例的回溯,同时承认了“滑稽模仿”和“讽刺性表演”的正当性和合理性,并指出,“相比之下,当原作与涉嫌侵权者对更广泛主题的评论无关时,该作品更适合被定性为讽刺性表演”。但法院同时指出,“根据合理使用原则,滑稽模仿比讽刺性表演享有更多的自由,因为滑稽模仿必然要求滑稽模仿者模仿原作以表达其观点,而讽刺性表演‘可以自成体系’,因此需要进一步证明其借用行为的合理性。”而法院最终认定,被告对原告作品的利用属于滑稽模仿,因为它们将“Northland视频”的片段与堕胎程序的恐怖图像交替使用,以嘲笑原作品所传达的堕胎是“正常”的且好女人会选择终止妊娠的信息,实现了对原作品信息的“颠覆”。视频中,冷静、体贴的医生解释堕胎无害的片段与胎儿被残忍处理的震撼画面交替出现,形成了强烈的对比与冲击,有效地传达了被告的批判立场。
第二类是将原作未作任何修改而完整置于新的情境下,赋予其新的内涵和美感,最为典型的是“挪用艺术”类案件。“挪用艺术”可追溯至立体派画家巴勃罗·毕加索(Pablo Picasso)与乔治·布拉克(Georges Braque)在20年代初期共同创作的立体主义拼贴作品,并且兴起于20世纪后半叶,是一种后现代的艺术创作手法。
挪用艺术家常常从广告、电影、报纸、网络等不同来源中获得照片、影片、音乐、文字等不同媒体的素材,然后通过复制、剪贴、改变比例、加入新元素等方式,将现成的艺术品或文化符号融入自身的艺术创作中,重新组合成新的作品。
因此,“挪用艺术”与现代主义艺术区别最大的地方在于,相较于现代主义强调“原创”,“挪用艺术”则更多地借用已有的风格或实物(包括作品),通过艺术家的二次创作,使原作在不同背景(语境)下传达出新的理解或意义,有时甚至体现的是一种反传统、反权威的批判精神。
例如被誉为后现代艺术之父的法国艺术家马塞尔·杜尚曾在一般五金行买到的男士用小便斗签上“R.Mutt 1917”,将其命名为“Fountain”(喷泉),并将其送往现代艺术展览上展示且加以宣传。该作品被誉为后现代艺术的开端之作,被视为20世纪现代艺术发展的重要里程碑,它改变了艺术史的发展轨迹。艺术评论家认为,马塞尔·杜尚以全新的视角审视艺术,将日常生活中的物品视为艺术的对象,将日常生活用品的地位提升为艺术品,挑战了传统艺术对高雅、纯粹和唯美的定义,扩展了艺术的边界,蕴含着批评传统文化和形式美学的达达主义思想。
艺术家普林斯重新翻拍了万宝路“牛仔”系列的香烟广告,他剪掉了万宝路香烟广告的所有文字,并将其像艺术品一样加框。普林斯希望通过这种方式来表达美国文化中的冒险、自力更生和坚韧的丰富象征。女性摄影师谢丽·莱文(Sherrie Levine),其作品的最大特征就是完全翻拍、裁剪其他男性摄影师如爱德华·韦斯顿(Edward Weston)、沃克·埃文斯(Walker Evans)的摄影作品。这些挪用艺术家的创作目的是透过转化现成素材,探索原作的意义或文化符号的含义。
到了第二次世界大战之后的1960年代,随着工业与印刷技术的进步,以探讨并反讽通俗文化及大规模生产消费形态为主的普普艺术(Pop Art)开始兴盛。例如艺术家安迪·沃霍尔(Andy Warhol)创作的“Campbellƴs Soup Cans”(康宝汤罐)系列作品,及其运用影视明星如玛丽连·梦露(Marilyn Monroe)、中国领导人毛泽东等人的头像创作的名人系列作品等。再如艺术家伊莱恩·斯特蒂文特(Elaine Sturtevant)以刻意精细的手法再现马塞尔·杜尚及同辈挪用艺术家沃霍尔、利希滕斯坦(Warhol、Lichtenstein)等人的作品而闻名。
著作艺术家毕加索曾言“杰出的艺术家模仿,伟大的艺术家盗窃”。挪用艺术被定义为“艺术家在其作品中,运用经过些许转变后的既存物品或影像”。因此,挪用艺术的本质即在“复制”。挪用艺术家无可避免要使用既成物品或他人的作品作为其自身作品的素材
,这就势必会引发相关著作权纠纷。事实上,也确实如此,挪用艺术在美国艺术领域的盛行,引发了一系列著作权纠纷。近几年来理论界和实务界对于挪用艺术的正当性产生了非常大的争议,其争议焦点在于“转换性使用”理论是否适用于此类案件。
例如在2006年,著名挪用艺术家艮斯(Koons)因利用他人摄影作品而被他人起诉。该案中,艮斯受他人委托创作了名为“尼亚加拉”的拼贴画作。该艺术作品以美国尼亚加拉瓜大瀑布为背景,画作中央有一个巨大的巧克力布朗尼加冰激凌、一盘甜甜圈、一盘苹果派,再叠上四双女性小腿以下的部位。而其中一位女性双腿则来自摄影师安德里亚·布兰奇(Andrea Blanch)所拍摄的照片。安德里亚·布兰奇知悉后将艮斯告上法庭。在一审判决中,纽约南区联邦地方法院认为艮斯利用布兰奇照片的行为构成合理使用,理由包括在第一要素中。一审法院认为艮斯的行为构成转换性使用,并且原告布兰奇的照片不可能触及艮斯作品“Niagara”所占据的市场,故无损害可言。
而后布兰奇上诉至美国联邦第二巡回上诉法院。在分析艮斯的行为是否构成合理使用时,上诉法院将讨论的重点集中于原告行为的转换性上。法院同意艮斯称其利用布兰奇照片的目的与布兰奇原始创作该照片的目的是完全不同的说法。而两者在创作及使用的目的上具有极大差异,此为艮斯使用行为具有“转化性”的体现。上诉法院引用艮斯自己的话为其使用目的进行注释:“虽然在《魅力》(
Allure
)杂志中照片上的双腿看似平淡无奇,我却将其纳入我的作品中,而不是我自己拍摄的双腿,是因为该照片‘随处可见’的特性正是我所要传递的核心信息。该照片是大众传媒风格的典型……通过提取《魅力》杂志中该照片的部分图像,我得以对杂志所提倡与映射的文化倾向及态度进行剖析与评论,采用既有图像确保了评论的真实性与精准度,强化了我的论述力度,进而有助于大众准确理解我意欲传达的深层意义。”
然而在此后发生的“Glen E.Friedman案”则出现了不同的观点。系争照片是摄影师弗里德曼(Friedman)于1985年为知名嘻哈音乐组合Run-DMC所摄的照片,并曾于1994年在《去你的英雄》(
Fuck You Heroes
)一书中刊登这张照片。被告盖塔(Guetta)在网络当中偶然发现了系争照片,进而创作了“老照片”(Old Photo)“破纪录”(Broken Records)“模版”(Stencil)和“横幅作品”(Banner Work)四件作品。法院在分析时指出,盖塔虽移除了四件作品的背景并改变了颜色,然而这些微小的变化并没有改变原告照片中的人物仍然清晰可见且易于识别的事实。在合理使用第一项要件的分析下,法院认为,“在考虑作品是否具有转化性时,应询问是否存在‘对(原始)材料进行智力的考量与判断,以产生真实、实质上的结晶’”。而被告盖塔的作品并没有展现出“具转化性的另类利用”目的。原告和被告都是艺术家,双方都在公开展示的视觉艺术作品中使用系争照片。尽管两者各自的艺术作品所要传达的讯息以及传达的媒介不同,惟被告所使用的方式并没有明显到使其使用具有转化性的性质。此外,因原告曾将照片用于商业用途,并出售给收藏家,因此原告对系争照片的商业和艺术用途与被告的利用行为具有竞争关系,被告不能以制作侵害原告受著作权保护的作品来占有这个市场,因此判决该案被告败诉。
将“挪用艺术”版权争议推向风口浪尖的是“卡里乌(Cariou)案”,此案历经两审,于2014年由美国联邦第二巡回法院作出最终判决。
“卡里乌案”中原告摄影师卡里乌(Patrick Gariou)花了六年的时间在牙买加丛林中拍摄了有关拉斯特法里教徒(Rastafarians)族人与其生活环境的照片,进而创作了自己的CanalZone系列作品,并最终出版了所拍摄的肖像和风景黑白照片集《是的,拉斯特》(
Yes
,
Rasta
)。被告理查德·普林斯(Richard Prince)是挪用艺术家,其未经许可将原告几张照片进行挪用(涉及复制原始照片并进行各种转换,如增加尺寸、模糊或锐化、添加内容、部分彩色,或将多张照片合成一起及与其他作品合成等),成一系列名为运河区的绘画和拼贴画,并在一家画廊中展出。理查德·普林斯自己承认,他在从事挪用艺术创作时并没有试图要传递什么特色意义,在创作系争画作时,其亦无意针对原作品或更广泛的文化层面做任何评论。本案引起艺术界高度关注,艺术界多持支持普林斯立场,而摄影界则多持支持卡里乌立场。2011年美国纽约州南区联邦地方法院作出一审判决,一审法官引用“Rogers案”中关于合理使用“实际可行的界线”的必要规则,拒绝理查德·普林斯所辩称的,若将原作当成“原始材料”,则不论对被利用原作是否有为任何形式的评论,挪用艺术本身即为合理使用的主张。最终一审法院认为,要构成“转换性使用”就必须以某种形式对原作进行批评或评论,由于被告明确否定了其是出于批判或评论的目的进行“挪用”,因而不构成“转换性使用”。然而本案上诉至美国联邦第二巡回上诉法院后却被完全翻盘。上诉法院在本案中分析理查德·普林斯的拼贴作品是否转化了卡里乌的摄影作品时,否决一审判决中认为“欲构成转化性,则利用他人作品,须对被利用作品附加评论或批评”的要求,指出法律并没有要求利用人一定要对被利用作品或其著作权人予以评论或批评始可构成转化,除列于著作权法第107条前言中的各种目的以外之利用行为也有可能成立合理使用。上诉法院引用了美国联邦最高法院在“Campbell案”中的“新的表达、意涵与信息”,其通过比较普林斯与卡里乌作品的诸多不同之处,包括卡里乌的照片是为赞叹拉斯特法里教徒族人与环境的自然之美,而理查德·普林斯粗糙、不和谐的作品则充满杂乱与挑衅,包括两者作品之颜色、大小、印刷模式及媒材等均不相同,甚至销售价格与客群差异也是上诉法院“观察”的重点。此外,关于一审法院认定理查德·普林斯利用行为不成立转化,称其“对其他人之著作毫不在乎”的关键证词,上诉法院不予理会,反而以理查德·普林斯证词中称“我所做的事情,完全就是我试着将它改变成完全不同的东西……我试着创造一种绝妙的、最潮、最新的现代音乐场景”,认定是理查德·普林斯作品与卡里乌的作品间具有“截然不同的呈现方式与美感”。上诉法院对此采用的判断方式,即转换性是否“合理地被感知”。因此,在美国联邦第二巡回上诉法院将两者作品“并列”比较后,判定理查德·普林斯的作品具有不同特质,将卡里乌的摄影作品赋予新的表达,运用新的美学创意与沟通方式,因而产生了与卡里乌作品不同的独特结果。然而,此一“合理地被感知”的转化性判断标准,正是本案系争的30件理查德·普林斯作品中,有5件因仅有“些微改变”而无法立即判定其转化性的原因。最终二审法院认为二次使用就算是出于版权法第107条所规定的批判、评论、新闻报道、教育、研究以外的目的,只要对原作的使用可以产生“新的表达、意义或信息”,就仍然可以构成合理使用,同时二次创作是否具有“新的表达、美感或信息”应该是由理性的普通公众来判断,而无论被告是否具有“转换”的主观目的,这最终推翻了一审判决,认定被告对原告作品的大部分使用行为可以构成“转换性使用”。
但指定陪席的上诉法院华莱士法官在部分不同意见书中引用“Campbell案”中法官曾引用霍姆斯大法官的“美学不歧视”原则:“只受过法学训练的人,于最限缩亦最明显的界限之外,将自己当作某著作物之价值的最终判定者,是一件相当危险的事。”
美国联邦第二巡回法院原本想通过“卡里乌案”平息对挪用艺术类案件的争端,但此案之后,关于挪用艺术是否构成转换性使用的争议在美国司法实践中却更加激烈,赞同和反对之声各执一词。例如在此后判决的“Seltzer案”中,被告斯托布(Staub)在为“年轻岁月”(Green Day)乐队一首名为“东边的鬼地方”(
East Jesus Nowhere
)的歌曲所制作的背景影片中,采用了本案原告街头艺术家Seltzer于2003年的创作“惊声标志”(
Scream Icon
)。“年轻岁月”乐队未经原告许可在其巡演时使用了原告创作的画作作为其演唱会的背景,具体而言,斯托布对原“惊声标志”画作进行了改造,原本呈现的是一张看似迷茫无助、痛苦尖叫的脸庞,斯托布却改变了其基本色调,并巧妙地添加了一道泼墨般的红色十字架,用意在于反映“东边的鬼地方”歌词中所描绘的表里不一的虚假宗教,以及以信仰为名而产生的暴力。美国联邦第九巡回上诉法院认为,虽然“惊声标志”在整部影片中相当突出,但仅作为原始素材,属于处理信仰与基督教议题之影片的构成要素。斯托布背景影片中对“惊声标志”稍作修改以配合“东边的鬼地方”歌词内容的行为,传达了与原著作完全不同的新的意境和认知,传达了新的信息和美感,与原作截然不同,且没有过分的商业性目的。
而在“Morris v.Guetta案”中,原告丹尼斯·莫里斯(Dennis Morris)是一名摄影师,其于1977年为“性手枪”(Sex Pistols)乐团成员西德·维瑟斯(Sid Vicious)拍摄了一张黑白照片,西德·维瑟斯在照片中摆出其自行设计的歪头眨眼的俏皮姿势。被告盖塔利用系争照片创作出七件艺术作品,其中有以高对比黑白呈现,有些加了几笔飞溅的油彩,还有以破碎的黑胶唱片拼贴而成,也有以添加墨镜或金发改变造型的不同风格。审判法院认为,艺术作品的商业性质就合理使用而言不具有决定性,“关键在于被告之利用行为是否具有转化性与正当性”。法院认为,被告作品没有明显地传递出新的表达、意义或信息,或为进一步之目的或不同之性质而增添新的东西。虽然被告在这些作品中增加某些新的元素,唯被告利用系争照片的核心部分,即西德·维瑟斯摆出特定姿势并歪着头眨眼,且被告亦无说明其作品除了作为具有装饰性的艺术作品外的任何效益。因此,法院认为被控作品并不具有转换性。
在另外一件具有类似案情的“Morris v.Young案”中,摄影师丹尼斯·莫里斯为“性手枪”乐团拍摄的照片,被另一位艺术家拉塞尔·扬(Russell Young)未经许可的改编和使用。拉塞尔·扬在他的证词中表示不记得在创作作品时为什么决定使用系争照片,也不记得创作这些作品的动机是什么,以及是否试图透过使用作品来批评任何事物。然而,他在后来的声明中声称他创作艺术是为了对社会规范、价值观等等进行社会评论。然因其未说明证词前后不一致的原因,法院拒绝考虑拉塞尔·扬在其声明中关于利用作品的目的和意图的陈述,此一结果影响拉塞尔·扬在合理使用第一项要件下“使用目的与性质”的主张,除其承认他只是透过添加色彩、稍微裁剪和改变媒介来修改系争照片外,拉塞尔·扬没有说明他创作这些作品的目的,法院亦无法从作品的表面看出任何新的表达或评论来提升转化的可能性。在法院看来,这些作品除了强调乐队本就具有的特征外,没有任何其他表达。因此,法院认定被告对原告作品的使用不具有转换性。
2023年在美国爆发了极具争议的“高德史密斯(Goldsmith)案”,鉴于挪用艺术所引发的剧烈争端使得美国联邦最高法院最终审理和判决了此案,此案在某种程度上对挪用艺术类问题进行了正面回应。此案的基本案情如下:1981年,《新闻周刊》委托高德史密斯为当时崭露头角的流行巨星普林斯·罗杰斯·尼尔森(Prince Rogers Nelson)拍照,之后《新闻周刊》刊登了高德史密斯拍摄的一张照片并配以一篇关于普林斯·罗杰斯·尼尔森的文章。1984年美国著名时尚杂志《名利场》委托安迪·沃霍尔(Andy Warhol)为其创作插图,安迪·沃霍尔使用了高德史密斯所拍摄的普林斯·罗杰斯·尼尔森照片并创作了一幅名为“紫耀”(Purple Fame)的普林斯·罗杰斯·尼尔森肖像作品,这幅肖像与一篇关于普林斯的文章被一起刊登在了《名利场》杂志上。在此过程中,《名利场》与高德史密斯签订了一项有限许可协议,允许其使用高德史密斯的一张普林斯照片作为“插图创作的艺术家参考”,并明确限定使用次数为“一次”。但高德史密斯不知道的是,安迪·沃霍尔以该张普林斯的照片为基础,创作了共16幅“普林斯系列”的作品。安迪·沃霍尔过世后,由安迪·沃霍尔基金会(简称AWF)取得相关作品的著作权。2016年,照片中的主人公普林斯逝世,《名利场》杂志的母公司(康泰纳仕)向AWF询问是否可以将1984年的《名利场》图片重新用于纪念普林斯的特刊中。当康泰纳仕了解到安迪·沃霍尔创作的其他“普林斯系列”图片时,它选择从AWF购买“普林斯系列”中的一部作品“橙色王子”( Orange Prince )作为杂志封面。直到此时,高德史密斯才在康泰纳仕的杂志封面上见到“橙色王子”,从而得知安迪·沃霍尔创作了完整的“普林斯系列”。高德史密斯随即向AWF提出指控,认为其摄影作品的著作权受到了侵犯。然而,AWF先发制人,向法院先行提起了确权之诉,即要求法院宣告其对高德史密斯作品的使用属于合理使用,并未构成对高德史密斯版权的侵犯。需要明确的是,高德史密斯并非针对安迪·沃霍尔所创作的“普林斯系列”本身,而是聚焦于AWF将“普林斯系列”授权给康泰纳仕杂志的行为,认为此举侵害了其权利。
美国纽约州南区联邦地方法院经审理认为,安迪·沃霍尔采用了一种新颖的表达方式与美学视角,其创造成果与高德史密斯的原作品截然不同,“普林斯系列”的每一部作品都可以被合理地认为是高德史密斯照片的“转化”。正如高德史密斯自述,其摄影初衷在于捕捉并揭示被摄者的身份特质,然而高德史密斯照片中精心强调的细节在安迪·沃霍尔的“普林斯系列”中却被巧妙地淡化,使得高德史密斯照片中所展现的普林斯的人性特质几乎已经消失,而是将普林斯从一位“不自在、脆弱”的人变成“一个标志性的、超越生命的人物”,这一转变具有显著的转换性。进一步而言,“普林斯系列”的每一件作品都可以立即被识别为安迪·沃霍尔所创作的作品,而不是高德史密斯所拍摄的普林斯的照片,就像安迪·沃霍尔对玛丽连·梦露和毛泽东图像的呈现,大家可以马上识别出这是安迪·沃霍尔的作品,而非该等人物的写实肖像一样。此外,法院还指出,普林斯系列作品并非高德史密斯摄影作品的替代品,因而不会在市场取代原作品而造成损害。
尽管一审法院在判决书中大量引用“帕特里克·卡里乌(Cariou)案”,但上诉法院却称“帕特里克·卡里乌案”之标准是“我们法院认可转化性作品的高水平标志”,上诉法院强调,基于美学不歧视原则,法官不应承担艺术评论家的角色,而应寻求争议作品背后的意图或意义。二审法院认为法官必须审查二次创作的作品对原著作原始材料的使用是否应用在“完全不同的、新的艺术目的和性质”上,从而使二次创作的作品有别于原作品中的“原始材料”。尽管上诉法院并不认为原作在二次创作作品中必须是“几乎不可识别的”,只有在二次创作的作品中,转化性的目的和性质至少必须包含某种东西,而不仅仅是将另一位艺术家的风格强加在原作上,从而使二次创作作品还是可以识别原著作中的基本要素。所以二审法院得出结论,如果将安迪·沃霍尔与高德史密斯的作品排在一起看,“普林斯系列”并不具有第一项判断标准中的转换性。二审法院认为,本案中讨论的两件作品的总体目的和功能毫无疑问是相同的,从广义上论,它们不仅是作为视觉艺术作品创作的,而且从狭义上论,它们是同一个人的肖像。“一件作品是否具有转换性,不能仅仅取决于艺术家的陈述或感知的意图,也不能取决于评论家或就此处而言,法官——从作品中得出的意义或印象,否则著作权法可能会‘承认任何改变都是转换性的’”,“法官必须审查利用作品对其素材来源的使用是否具有‘根本上不同且新的’艺术目的和性质,从而得以区别利用作品与用于创作它的‘原始材料’”,法院认为沃霍尔的作品在法律上不具转换性,因为其作品与高德史密斯的照片“具有相同的总体目的”——即均为视觉艺术作品,而没有根本上不同的且新的艺术目的和性质。上诉法院作出不利于AWF的判决,正适逢重新阐释合理使用原则内涵的最高法院“Google v.Oracle案”判决的出现,在此背景下,以帕梅拉·萨缪尔森(Pamela Samuelson)教授为首的60多位知识产权学者和实务专家共同联名向美国联邦第二巡回上诉法院提交了“法院之友意见书”,旨在支持AWF案的裁决,敦促法院依据“Google v.Oracle案”确立的合理使用分析框架,重新考量AWF案的裁决,并提出四点理由:(1)上诉法院关于转换性使用的定义与“Google v.Oracle案”不相符;(2)“Google v.Oracle案”要求应加重合理使用四要素间关系的衡量;(3)“Google v.Oracle案”明确表示合理使用原则可限缩演绎作品的范围;(4)“Google v.Oracle案”要求在评估合理使用的第四要素时,应更多地聚焦于公众接触新作品的可能性与便利性。尽管接受了AWF关于重新审理的请求,美国联邦第二巡回上诉法院在重新审视其裁决立场时,仍然指出本案与“Google v.Oracle案”的本质差异:本案涉及的是传统艺术领域的问题,而“Google v.Oracle案”则聚焦于新技术环境下的计算机软件版权争议。因此,法院认为不宜直接将“Google v.Oracle案”的规则简单套用于本案。
但由于此案争议颇多,美国联邦最高法院最终决定同意重新审理此案,之后大量学者、实务界人士以及艺术人士向最高法院提出了“法院之友意见书”,这些意见书从不同角度对此案发表意见,各执一词,莫衷一是,例如言论自由、如何且由谁认定艺术作品的转换性目的、著作权人演绎作品与授权市场的范围与认定等。美国联邦最高法院经审慎审理后,最终由索托马约尔(Sotomayor)大法官主笔并正式发布了终审意见。索托马约尔大法官在判决中引用了“Campbell案”,聚焦于第一项要件的核心,即探讨“新作品是否仅仅是对原作的‘替代’,还是为了新的目的或性质增添了独特元素”,同时省略了“Campbell案”中关于“转换性”定义的特定部分,即未直接提及“以新的表达、意义或信息改造原作”的具体表述,而是聚焦于“利用原作是否旨在实现与原作相同或高度相似的目的,从而构成‘替代’或‘取代’”。她进一步阐明,并非所有利用行为都能轻易依据美国版权法第107条前言所列举的类型(如评论或讲评)判定为较低替代性,而是需要评估“利用行为与原作是否具有相同目的或性质,或是为了更进一步的目的及性质,这往往是一个程度问题”。索托马约尔大法官强调,尽管多数利用行为可能包含进一步目的或新增元素,但这并不足以自动构成合理使用,关键在于探究“系争使用行为在何种程度上与原作的目的及性质相区别”。她进一步指出,“转化性利用”所需的转化程度,应超越简单演绎作品的转变层次。通过对比“Campbell案”中的“滑稽模仿”与“嘲讽性表演”,她提出,若利用他人作品对于达成利用者新目的是“合理且必要的”,则该行为或可视为正当。特别地,“滑稽模仿”需通过模仿原作来传达新观点,而任何形式的原作评论或讲评亦需利用原作内容以建立“连接”。针对AWF对高德史密斯照片的利用,索托马约尔大法官认为,AWF并未针对照片本身提出令人信服的正当性理由,且对于AWF主张沃霍尔的“普林斯系列”赋予照片“新的意义与信息”,她持保留态度,指出并非任何“新的意义与信息”都能自动正当化使用行为,而是需结合使用目的进行综合判断。她认同美国联邦第二巡回法院的观点,即添加新美学或新表达的二次创作并不必然具备转化性,且转化性的判断应基于客观分析,而非单纯依赖艺术家的主观意图或评论家的解读。在本案中,AWF将争议作品授权给康泰纳仕杂志,作为纪念杂志封面介绍已逝巨星普林斯·罗杰斯·尼尔森,这一用途与高德史密斯照片原有的杂志、出版品肖像介绍用途高度相似。索托马约尔大法官认为,AWF未能提供除传达新意义或信息之外,使用高德史密斯照片的独立正当性理由。因此,尽管“橙色王子”可能传达了新的意义,但AWF的使用行为并未构成转换性使用,其目的与高德史密斯照片的典型用途过于接近,缺乏必要的正当性基础。
但撰写反对意见书的卡根(Kagan)法官则认为,安迪·沃霍尔在当代艺术中具有非常高的地位与贡献,沃霍尔的“挪用艺术”将传统美术与大众文化联结在一起,其画作犹如雷霆万钧改变了现代艺术,沃霍尔创造了令人震撼的转换性艺术。本案中沃霍尔的“橙色王子”与高德史密斯的原作相比较,两件作品在构图、表现形式、色调和媒介等几乎所有的美学特质上均是不同的,且随着形式的变化,意义也无可争议地发生了变化。也正因为两者间具有“美学与意义上之鸿沟”,康泰纳仕(CondéNast)的《名利场》杂志选择了沃霍尔的作品而不是高德史密斯的照片。但多数意见却倾向于认为这种差异并不显著,仿佛仅是将“沃霍尔风格”作为Instagram滤镜般简单地叠加于高德史密斯的照片之上,从而忽略了沃霍尔从根本上改变了系争照片的性质和意义。他们认定,两件作品均作为普林斯的肖像存在,且均被杂志用于描述普林斯的故事,因此具有基本一致的商业用途。总而言之,仅因为AWF与康泰纳仕签订了授权合同,不论“普林斯系列”作品的形象与意义如何转化,根据第一要素分析,仍对AWF不利。因此,卡根法官主张,沃霍尔的画作在原作基础上增添了新元素,是转换性使用的典型体现。他强调,任何创作都是建立在已有作品的基础之上,艺术家从个人经历、文学作品、音乐、风景或画作欣赏中汲取灵感,融入自己的视角、创意、技艺或技术,从而创造出新的作品。创作过程从不是无中生有,而是对既有素材的重新诠释与升华。卡根大法官遗憾地指出:“创造性的发展正是通过不断的利用、再利用、框架构建与重构来实现的。每一件作品都是站在前人的肩膀上,而后续的作品又在此基础上继续前行。随着时间的推移,这种复制与创新循环往复……今天,法院因未能认识到转换性复制的价值,首次偏离了创造力运作的固有轨迹。”
第三类是基于不同的目的和功能,利用网络、数字化等新技术对原作进行新型使用,甚至是完整利用原作的整个部分,其中尤以搜索引擎所提供的快照服务类案件(包括网页快照、缩略图等)和“谷歌数字图书馆案”最为典型。其与“Campbell案”相比最大的不同点在于,原法院所指的典型“转换性使用”必须改变原作,对原作增加“新的表达、意义或信息”,但是搜索引擎所提供的快照服务以及谷歌图书对原作的数字化利用相对原作而言,并没有添加任何新的要素,而是具有不同的目的和功能。例如在Field v.Google案中,法院认为被告所提供的网页快照功能并非简单地再现网页中的内容,而是在被链网站因网络问题而无法被访问时,使用户得以了解该网站的信息。网页快照还可以方便用户对新旧网页进行对比、利用网页快照高亮的关键词快速查找信息等功能,因而可以构成“转换性使用”。
如在“Perfect 10 v.Google案”中,法院认为对于被告所提供的缩略图服务而言,由于微缩图与原图相比是尺寸较小、分辨率极低的图片,原图是基于娱乐或美学目的而作,而搜索引擎提供的缩略图服务并非为单纯再现原图的美感,而是方便用户快速接触信息的指引工具,因而具有高度的“转换性”。
再如在备受争议的美国“Authors Guild v.Google案”中,法院认为谷歌虽然未经授权对受版权保护的著作加以数字化,但是其向用户提供的搜索功能可以帮助用户找到含有特定词汇和短语的数字化图书,同时其片段浏览功能可以帮助用户根据短语的上下文来评估相关图书是否在其兴趣范围之内,因而其复制目的有高度“转换性”而不构成侵权。
此外,一些案例还涉及其他类型的新型使用方式,例如利用原作内容建立论文防抄袭系统和新闻跟踪的数据库,在这些案例中,大多数法院都认为可以构成“转换性使用”。
从美国“转换性使用”理论的发展轨迹可以看出,莱瓦尔法官创设“转换性使用”理论的最初用意是为了给合理使用的认定提供一个清晰的指导规则,便于各法院达成共识,进而纠正美国过往合理使用纠纷的司法乱象。然而合理使用认定的复杂性以及由于日新月异的技术发展所不断催生的各类新型作品的使用方式,使得“转换性使用”理论的内涵和范围不断予以扩展,理论界和实务界对“转换性使用”的认识和理解逐渐产生了较大分歧,这似乎也背离了创设“转换性使用”理论的初衷。但不可否认的是,“转换性使用”已经日益成为当前司法实务中判断合理使用的一个重要因素,对“转换性使用”理论的研究价值和意义也日益凸显出来。
计算机软件是以人类可读的源代码编写的,但它通常是以目标代码的形式发布的,目标代码是一串只有计算机才能读懂的0和1。软件受版权保护,但所有的软件都执行功能,并包含不享有版权保护的思想和信息。获取这些不受版权保护的组件对于建立可与原始软件相互操作的程序至关重要。为提取这些不受版权保护的互操作性关键而对软件进行逆向工程是否合法的问题,成为独立软件公司之间冲突的一个关键问题。例如在1991年的“Sega Genesis v.Accolade案”中,原告世嘉公司(Sega Genesis)是一家游戏开发商和销售商,而被告Accolade是一家开发和销售视频游戏的公司。世嘉公司的商业模式之一是将受版权保护的软件授权给独立的视频游戏开发商,而后者则负责开发和销售世嘉游戏机兼容的视频游戏。被告Accolade公司试图在不与世嘉公司签订许可协议的情况下开发与世嘉公司兼容的游戏。为开发可与世嘉游戏机兼容的游戏卡带,Accolade对于世嘉的电玩游戏程式进行逆向工程,将世嘉制造的游戏光碟的目的代码反编译为原始代码,并以此找出世嘉游戏机的接口规格,后将该接口规格复制使用在自己所开发的游戏光碟上。世嘉后来开发出新一代的世嘉游戏机,并在新版的世嘉游戏机中安装了商标安全系统(Trademark Security System,以下简称TMSS),该系统可用游戏光碟的TMSS初始码进行验证,只有装有TMSS初始码的游戏光碟才能顺利在游戏机上运作。TMSS初始码通过验证时,控制屏幕显示特定信息。Accolade再一次又利用逆向工程在游戏光碟中找到了TMSS初始化代码,并将它复制使用在其后所开发的游戏光碟中。世嘉为此向法院提起诉讼,主张Accolade未经许可将其所开发制造的游戏光碟的目的码反编译构成著作权侵害。审理此案的美国联邦第九巡回法院强调了保护作品的表达不受剥削性复制的重要性,同时通过保留软件中的思想和功能组件的不受保护的地位来实现创新和竞争。法院认定Accolade对世嘉游戏的复制行为构成合理使用,原因在于其复制旨在达成“与世嘉游戏机兼容的功能性需求”——针对那些依据版权法不应获得保护的功能元素进行的复制。法院关于“Accolade公司复制世嘉公司代码的行为系出于合法且本质上非开发性之目的”的论断极具说服力,深刻体现了版权法保护原创表达之精髓,并将代码中非表达性成分的竞争性再利用视为服务于“本质上非开发性目的”的正当行为。法院在判决书中进一步阐明:“为催生独立的创造性表达而进行的作品复制,与单纯窃取他人创造性成果之间存在本质区别。”此外,Accolade公司此举旨在实现与世嘉游戏机兼容的功能性目标,不仅满足了市场需求,还惠及了广大公众。因此,在合理使用的第一要素上,被告方的立场得到了有力支持。
美国联邦第九巡回法院最终认定该行为可以构成合理使用,其指出“当技术变革使得版权法的某个方面或适用变得模糊不清时,应当根据该法的公共政策对其进行解释,例如排除功能性设计。”
近十年后,美国联邦第九巡回法院在“Sony Computer v.Connectix案”中处理了同样的问题。原告Sony为电玩游戏系统的研发制造商,其开发制造并销售PlayStation游戏机及其专用的游戏软件,同时也授权其他公司制造专用于该游戏机的软件。被告Connectix.制造并销售一款名为Virtual Game Station的软件,该软件可用以模拟PlayStation游戏机的功能,因而借由将该软件下载至电脑当中,消费者即可利用该电脑来执行原先只能于PlayStation游戏机中执行的游戏软件。为开发Virtual Game Station程式,Connectix对于PlayStation游戏机中的基本输入输出系统(Basic Input and Output System,以下简称BIOS)进行逆向工程,并在逆向工程的过程中复制了Sony BIOS的程序代码。Sony对此向法院起诉,主张Connectix侵害著作权,随后并要求法院核发禁制令。与“Sega v.Accolade案”的判决一致,法院认为,如果对软件的复制对于获得软件的功能元素是必要的,那么这种复制可以作为合理使用得到保护。法院再次明确承认,“合理使用原则保留了公众对受版权保护的计算机软件程序中嵌入的思想和功能元素的使用权”。上诉法院认为,尽管PlayStation游戏机与Virtual Game Station在功能上及画面输出具有相似性,但Virtual Game Station本身为全新的产品,Sony也未主张Virtual Game Station本身包含有侵害Sony著作权的目的码,因而认定Connectix开发Virtual Game Station应是属于一种转化性使用。并且,如同“Sega v.Accolade案”,Connectix对可受版权保护素材进行临时复制,其商业利用仅是间接、衍生目的而已,因此合理使用第一要素有利于合理使用的认定。关于对原作潜在市场或价值的影响,上诉法院确认Connectix所开发的Virtual Game Station确实对于PlayStation游戏机产生了替代性,影响Sony的收益,但上诉法院认为由于Virtual Game Station是一种转化性使用,且其并非单单只是取代PlayStation游戏机,而是可供Sony或其授权的游戏执行运作的合法竞争平台,故而即便Sony因此竞争而有经济上的损失,但也不能据此认定即无法成立合理使用。
在2021年的“Google v.Oracle案”中,再次引发了逆向工程的法律争议。Google(谷歌)在2005年收购Android公司,由于当时的软件开发者很多是以Sun Microsystems所开发的Java程式语言作为撰写软件的工具,约有六百万名的程式设计者已花费相当多的时间与精力学习使用Java程式语言,并利用Java SE平台开发设计主要应用在桌上型或笔记本型电脑的应用程序,因此在收购Android不久后,谷歌随即与Sun Microsystems洽谈整个Java平台授权使用的可能性。然而,基于目标产品应用的差异性,谷歌并不打算要使所有利用自己平台所开发的软件皆可与Java平台相容、互通,此与Sun Microsystems开发Java时最强调的互通性理念相违背,故双方授权谈判失败。此后谷歌便决定自己开发一款新的专为智能手机技术量身设计的软件平台,即Android平台。为了建立Android平台,谷歌撰写了数百万行新的程序代码,但为了要使数百万已熟悉使用Java程式语言的程式设计者在使用Android平台时可以简单上手,谷歌将37个Java SE API套件的宣告码复制使用于Android平台,大约有11 500行程式码与Java SE程序代码相同。2009年,原告Oracle(甲骨文)斥资74亿美元收购Sun Microsystems。次年Oracle即向美国法院提起版权和专利权侵权诉讼。双方至此展开了长达十年以上的诉讼,其间历经加州北区联邦地方法院判决、美国联邦巡回上诉法院逆转,并最终由联邦最高法院作出终审判决。
地区法院法官审理后认定,不论是Java API的宣告码抑或其整体结构、次序及组织均不受著作权所保护,因而判决谷歌就此所为的复制并不构成版权侵权。而上诉法院则认为,电脑程式本质上必然带有功能性,不能因此即谓电脑程式无法为著作权保护。一组用以命令电脑实现预定功能之指令结构可能包含可受著作权保护之表达,该表达能否受著作权保护,重点应在于是否存有其他种表达方式而可用以实现相同功能,而非其是否具有功能性。据此,原审法院既已认定涉讼的37个Java API套件之结构、次序及组织具有原创性,且遭复制使用的宣告码又得以他种方式重新编写组织而实现相同功能,自应认定该些套件应可为版权所保护涉案的37个Java API套件的宣告码及其结构、次序及组织皆可为著作权所保护,但就谷歌所为的复制是否构成合理使用,上诉法院认为仍有事证尚待调查,故将案件撤销发回地区法院重审。谷歌不服二审法院判决提起上诉,请求移审范围包括Java API套件宣告码及其结构、次序及组织是否受版权保护,以及本案中谷歌复制使用Java API宣告码是否构成合理使用。美国联邦最高法院裁决同意受理谷歌提出的上诉,并在假定Java API套件的宣告码及其结构、次序及组织在可受著作权保护的前提下,重点在于审查谷歌复制行为是否构成合理使用,尤其是在转换性使用的判断上。联邦最高法院认为谷歌确实复制了部分的Java API套件,且是基于相同原因而重制,但实际上任何电脑程式被重制后,往往都会被以相同的方式来利用,故在此之分析应进一步探究个案中更具体的复制目的与性质。联邦最高法院认为,谷歌开发具有高度创意且可用于智能手机操作环境的新平台,其复制使用部分Java API宣告码,某种程度是为了要让程式设计者便于使用该平台,此与著作权本身所要达成的鼓励创新进步之宪法目的是相一致的。并且谷歌仅在为满足开发智能手机程式所需的必要范围内重制Java API套件,以使程式设计者在使用Android平台时,无须再重新学习新的语法,同时并以自己编写的执行码实行套件之方法任务,因此联邦最高法院认定本案谷歌的使用具有转换性。在利用目的是否出于商业考量部分,联邦最高法院认为非商业用途使用虽有利认定成立合理使用,但并不表示基于商业目的使用不利认定成立合理使用,且事实上许多常见合理使用多是出于商业目的而使用。因此,利用目的是否具商业性质对于是否成立合理使用之判断而言并非关键因素。美国联邦最高法院最终认为,谷歌复制行为可以构成合理使用。
数字时代互联网搜索引擎依靠软件代理机制在网络上“爬取”并复制数十亿的版权作品,因此在实践当中引发了重大的版权纠纷,主要包括网页快照和缩略图两类侵权案件。
就网页快照侵权案而言,其核心功能不是简单地再现网页中的作品,而是在被链网站因网络堵塞或网站服务器临时关闭而无法被访问时,提供一种途径使用户得以了解该网站中曾经存在的信息。如果网页能够被正常访问,绝大多数用户是不会去点击“网页快照”选项的。在“Field v.Google案”中,法院认为“网页快照”属于对作品的“转换性使用”,并额外阐述了其构成转换性使用的几点依据。首先,“网页快照”能够使用户发现链接所指网页在内容上作出的改动。因为链接所指网页更新之后,“网页快照”中存储的网页还是保持原样,用户可以进行比对从而发现变化之处。例如,在美国总统选举期间,候选人网站上的承诺可能随民意波动而频繁调整,“网页快照”便成为研究者追踪这些变化的有力工具。其次,“网页快照”通过高亮显示用户搜索的关键词,极大提升了信息检索的效率,这一功能是原始网页所不具备的。
最后,只要设置合理,“网页快照”也不会代替用户对原告网站中作品的访问,反而能作为有益补充。在“Field v.Google案”中,法院认为,Google的程序设计确保了对“网页快照”的访问不能代替对原始网页的访问,具体体现在两方面:一是明确告知用户当前查看的是快照而非实时网页,并提示原始网页可能已经更新;二是清晰标注原始网页的URL及链接,便于用户直接跳转。同时,Google的搜索协议使其他网站能够通过在网页中加入简单的指令,阻止Google对其设置“网页快照”。法院指出,上百亿网站选择允许Google设置“网页快照”,说明他们均没有将“网页快照”视为自己网页的替代品,也即“网页快照”并不会影响网站中作品的潜在市场价值。
对于“缩略图”类案件而言,被告都是经营图像搜索引擎的科技公司,而原告享有相关图像的版权,这些图像被搜索引擎以缩略图的形式予以呈现,但存储在被告的网站上。搜索引擎提供缩略图的工作原理如下:用户在搜索引擎中输入关键词之后,搜索引擎的自动化计算机程序“爬虫”将根据用户的文本搜索内容穿越网络,并自动生成一个索引菜单。该菜单中显示的搜索图像是低分辨率的“缩略图”。这些缩略图是由搜索引擎制作副本时产生并呈现的。然而一旦用户选择了某个缩略图,用户的互联网浏览器就会被定向至原始图像所在位置以加载完整图像。在“Kelly v.Arriba案”中,法院认为搜索引擎对版权照片的使用(用小图搜索大图)属于有创造性的合理使用,该使用通过加强信息收集能力而服务于大众。
此种使用在使用目的上仅适用于识别链接,具有公益性;在使用的数量和质量上都尽可能将图片缩小,并且未故意破坏图片的完整性;使用对版权价值和潜在市场都不造成影响。美国联邦第九巡回法院将制作缩略图供图像搜索引擎使用的行为视为转换性行为,因为被告制作和显示缩略图的目的完全“与作者创作和使用图像的任何审美目的无关”
。在每个案件中,搜索引擎的使用“与版权所有者的使用——改善互联网上的信息获取而非艺术表达——具有不同的功能”
。在“Perfect 10 v.Google案”和“Perfect 10 v.Amazon.com案”中,法院同样认为,制作和展示“缩略图”的目的就是快速有效地将搜索结果以视觉画面的方式展示给Google图片搜索的用户
,搜索引擎公司“将图片转化为指向用户信息源的指针”,这“为原作提供了全新的用途”
。因此“缩略图”具有高度的“转换性”。
对于第四要素,由于“缩略图”的清晰度和分辨率与原尺寸图片或照片相比大幅降低,无法取代原尺寸图片或照片,用户仍然需要进入原图所在网站才能实现欣赏图片艺术的目的,因而通常情况下其并不会对原告受版权保护作品的潜在市场或价值产生影响。在“Field v.Google案”中,法院认为,有大量证据表明网站所有者并未就其作品的使用提出付费要求。尽管Google的“缓存链接”长期存在,且业界已有明确的准则禁止搜索引擎直接展示网页内容,但拥有上百亿网页资源的所有者还是选择允许此类链接的显示。尽管这些所有者能够轻易地阻止“缓存链接”,但包括像迪士尼、体育画报、美国在线以及读者文摘等知名网络内容提供商,均允许指向其网站的“缓存链接”被展示。
在“Perfect 10 v.Google案”的二审判决中,法院同样强调:“由于‘缩略图’对全尺寸照片而言不具有替代性,因此其不会削弱摄影师出售或许可使用全尺寸照片的能力。”
互联网为现代学生提供了获得信息、分析和意见的途径。然而,这种信息来源的多样性也伴随着一个显著的弊端——为抄袭提供了前所未有的便利。对于互联网上的抄袭问题,一个日益普遍的应对措施是要求学生通过各类计算机化的抄袭检验系统进行作品检测。这些系统通过比对新提交的论文与互联网上的资料库及先前提交的论文数据库,有效识别出不正当的抄袭行为。例如在“A.V.v.iParadigms,LLC案”中,被告iParadigm公司拥有并运营着Turnitin抄袭检测服务,许多高中和大学都在使用该服务,教师可以将学生的论文与存储的学生论文和期刊论文的大型数据库进行比对。2006年两名弗吉尼亚州的学生起诉iParadigms公司使用了他们在高中时撰写的论文。除其他观点外,他们的律师认为iParadigms对论文的使用不具有转换性,“因为存档过程并没有给作品增加任何东西”。但地区法院和美国联邦第四巡回上诉法院反驳了这一论点,称其“明显被误导”。使用受版权保护的作品并不一定要改变或增加作品的内容才具有转换性。相反,它可以在功能或目的上具有转化性,而实际上并不增加原作品的内容。美国联邦第四巡回上诉法院援引“Perfect 10 v.Google案”作为这一立场的依据,并特别强调了功能性使用的“高度转换性”,“iParadigms对这些作品的使用完全与表达内容无关,而是为了检测和阻止剽窃行为。”因此,学生论文的“表达”性质在此情境下并不重要,因为iParadigms的使用基于的是检测抄袭的“历史事实”,而非作品的创作性内容。法院进一步阐释,iParadigms公司使用学生作品的性质和目的是具有转换性的,因为被告将论文用于完全不同的目的,即防止抄袭和保护学生的书面作品不被抄袭。抄袭检测软件依赖于对学生学期论文的整个副本以及学生可能非法抄袭的任何作品的访问;但不一定导致其处理的任何受版权保护的内容显示给终端用户,或由其阅读。正如上诉法院所解释的,“iParadigms对原告作品的使用只与作品的比较价值有关,并没有削弱学生创造的积极性”,并且“通过使用Turnitin的教育机构网络提供了实质性的公共利益”。即使它存储了整个文件,也没有公布完整的复制件供公众访问和观看,也即被告对版权作品的数字拷贝的使用被认为与表达内容完全无关,具有转换性,最终认定构成合理使用。
在美国发生的两起数字图书馆侵权案都与谷歌公司有关。第一起案件是“Authors Guild v.HathiTrust案”。HathiTrust为参与谷歌图书项目的大学图书馆的数字化藏书提供了一个数字存储库,旨在加速数字人文学科的研究进程。美国作者协会对HathiTrust提起诉讼,指控其创建了一个数字图书馆,其中包含谷歌从大学图书馆合作伙伴的藏书中扫描出的几百万本仍处于版权期内的图书的数字化内容。作者协会认为HathiTrust的存在本身就是一个非法数据库。然而,HathiTrust为其数字图书馆的合理性进行了抗辩,主张存在三类合理使用情形:第一,全文检索功能,帮助研究人员定位包含满足其查询需求的条目的图书,从而指引他们在实体书库中找到相关书籍;第二,使阅读障碍者能够查阅图书全文;第三,保存图书馆收藏的图书,以应对书籍可能遭受的严重损坏或毁灭性事件(如自然灾害)。美国联邦第二巡回法院经审理后认为,“创建一个可全文搜索的数据库是一种典型的转换性使用,因为文字搜索的结果在目的、特征、表达、意义和信息上都与其来源页(乃至整本书)有所不同。事实上,我们可以看出原文和HDL全文搜索的结果之间几乎没有任何相似之处”
。法院认为,通过扫描仍处于版权期内的图书的完整副本并将其永久存储在数据库中,可以进一步“改变用途”,允许对图书内容进行“数据挖掘”。这种使用并没有通过复制和存储实体产生新的表达,对扫描书籍进行“挖掘”的输出并不是为了揭示其表达方式,而是为了提取信息,例如有关词语使用频率的信息,或者在数百万本书的语料库中,特定词语或短语首次出现的日期范围。为了创建这样一个数据库,有必要复制整本书。由于HathiTrust的搜索功能并不向读者提供书籍内容,而只是提供有关书籍内容的信息,因此数据库的使用不会取代读者对书籍的需求,也不会损害书籍的市场。法院驳回了作者协会关于Hathi Trust本应许可这种使用以及安全漏洞风险可能导致未来损害的推测,因为有确凿无疑的证据表明了HathiTrust采取了强有力的安全措施。针对阅读障碍者的使用情形,法院认为对HathiTrust语料库的这种使用是公平的,“通过以残疾人可访问的格式提供版权作品,HathiTrust使更多的受众能够阅读这些作品,但HathiTrust使用的根本目的与作者的原始目的相同”。尽管如此,目的因素还是有利于HathiTrust的合理使用抗辩,因为让阅读障碍者与视力正常者一样阅读图书内容是有益于社会的。法院相信出版商只向阅读障碍者提供了很小比例的图书的证据,因此市场影响因素也有利于合理使用。因此,在“Authors Guild v.HathiTrust案”判决中,法院作出了有利于HathiTrust的判决。
第二起案件是“Authors Guild v.Google案”。谷歌自2004年发起“数字图书馆计划”(Google Library Project),将书籍进行数位扫描、转换成机器可读取文字,再进行书籍索引。自2004年起,谷歌扫描的书籍超过二千万本,而谷歌拥有所有书籍的原始扫描图档,并储存在其服务器中。这项计划使Google Books搜寻引擎得以创建完成。一般大众可以在Google Books网页上输入关键字,搜寻结果则会显示拥有该关键字的相关书籍列表。有时搜寻结果会提供购买书籍的链接,或显示可借阅该书籍的图书馆,而谷歌并没有从Google Books中获利,该搜寻页面上也没有展示广告。简而言之,Google Books所提供的功能包括:一、免费提供搜寻功能,让使用者得以知悉包含关键字之相关书籍,或是确认书籍中是否包含有使用者期待的关键字词。二、查询关键字词后,透过片段浏览功能试读最多三段包含有该关键字的上下文。美国作家协会于2005年提出诉讼后,先与谷歌进行协商,起初谷歌停止扫描行为,但后来谷歌主张其行为构成合理使用并继续执行其数字图书馆计划,因此双方最终对簿公堂。双方争议焦点为谷歌将大量书籍全文扫描并建立大众免费搜寻的系统(Google Books),“全文扫描”的行为是否属于合理使用行为。2013年11月,地区法院认为谷歌将书籍全文扫描以利搜寻的使用方式属于合理使用行为,该使用行为具有转换性,且片段阅览功能使具著作权保护的书籍内容受到适当限制,Google Books也不会对原作产生市场替代性。美国作家协会将案件上诉至美国联邦第二巡回上诉法院。美国联邦第二巡回法院经审理认为,就Google Books搜寻功能而言,谷歌将众多书籍复制、转为数位形式,目的是让使用者得以识别含有其感兴趣字词的相关书籍。法院认为此利用行为具有高度转换性目的。就片段浏览功能而言,谷歌将书籍的每个页面划分成微小片段,透过适量阅读关键字的上下文,让使用者得以评估搜寻结果是否为其所欲找寻的书籍,且同时又不会展示过多内容,以至于影响到著作权人的利益。因此,法院认为片段阅览功能增添了搜寻功能的价值,因此第一要素有利于谷歌。同时谷歌扫描书籍的商业动机也没有削弱其合理使用的抗辩。法院不相信“谷歌篡夺了原告进入与谷歌提供的功能基本相同的有偿和无偿许可市场的机会”,称这一论点不成立,“部分原因是许可市场实际上涉及的功能与谷歌提供的功能截然不同,部分原因是作者的演绎权利并不包括提供(谷歌提供的)有关(其)作品的信息的专有权”。原告关于因所谓的安全风险或谷歌图书馆合作伙伴可能会侵犯谷歌提供给他们的数字拷贝而可能导致未来侵权的论点也不能令法院信服。法院对原告关于片段具有替代效应,从而损害图书市场的说法做出了详细回应。法院承认,片段确实展示了语料库中图书的某些表达部分,但同时指出,“片段浏览充其量是在投入大量人力之后,产生不连续的、微小的片段,总计不超过图书的16%。正因为如此,片段浏览不会对权利人的版权价值造成任何重大损害,也不会减少他们的版权收入”。即使谷歌提供的片段确实造成了一些图书销售损失或者一些销售损失的可能性,但这并不足以使副本成为有效竞争的替代品,从而使第四要素向有利于原版权利人的方向倾斜。因为第四要素要求必须对原作品的使用需对“版权作品的潜在市场或价值产生重大的影响”
。
除前述新技术引发的比较典型的版权侵权案件外,在司法实践当中还爆发了其他类型的新技术案件,在这些案件当中法院都讨论了转换性使用理论的适用,具体如下。
1.“Fox News Network v.TVEyes案”
TVEyes是一家媒体公司,其将所录制的包括Fox新闻频道等超过1 400个电视与广播频道的内容整合为资料库,以每月500美元的会费提供其客户收看、收藏、下载,并可与他人分享不超过十分钟的电视节目片段。Fox新闻频道向法院提起诉讼,主张TVEyes未经许可播送Fox频道节目的视听内容供其客户接触,侵害了Fox新闻频道对该等节目内容所享有的版权。“Fox News Network v.TVEyes案”在某种程度上与“Authors Guild v.Google案”类似,TVEyes具有搜索功能,用户能够根据自己的兴趣搜索和定位电视节目片段。然而,两者之间存在一些关键区别:其一,复制的材料为视听媒体和相关的字幕文本(而不是谷歌图书中的纯文本);其二,使用该服务需要支付费用每月500美元,而不提供给私人消费者供个人使用。TVEyes录制了每周7天、每天24小时播放的所有1 400个电视和广播频道的节目。同时,它还复制了内容所附的字幕文本,并在必要时运用语音转文本技术以增强信息的获取。随后,该系统将这些生成的文本与庞大的视听内容数据库相结合,提供强大的文本搜索功能。对于每个搜索结果,用户可以浏览自搜索词提及前14秒起算的、长达10分钟的录制片段。用户可播放的片段数量不受限制,但TVEyes声称会防止用户观看连续的片段。所有录制的内容将在播放32天后被TVEyes删除,但用户可以将搜索结果中的特定片段存档,这些片段将无限期地提供给该用户。
一审纽约州南区联邦地方法院判决TVEyes让其客户可以关键字搜寻影片、观看所搜寻之影片、将影片储存于TVEyes服务器等功能可以成立合理使用,但美国联邦第二巡回法院推翻了这一判决,认为不能因为TVEyes的个别功能而豁免其整体服务的法律责任。Fox新闻频道在上诉过程中并没有对搜索功能提出异议,而是专注于质疑观看功能的合法性。美国联邦第二巡回上诉法院经审理认为,美国最高法院在“Sony案”提出的“时间转换”(Time-Shift)属于转换性使用的一种类型,“因为其借由二次使用行为可达成提升信息传递效率的转化性目的,且不会过度地损害权利人之商业利益”。TVEyes采用了适度的转换技术(类似于索尼的时间转换技术),因为“它几乎可以即时访问一部分材料以及有关材料的信息,而这些信息原本是无法检索的,或者只能通过极其不方便或低效的方式检索”。与索尼一样,它使客户能够“在方便的时间和地点观看他们想要的节目,而不是在广播的时间和地点”。而TVEyes的观看功能正是此类可达成实现提高效率这一变革性目的的技术,用户不必为了解感兴趣话题的讨论情况而观看32天的节目,这种效率和便利性使观看功能至少在某种程度上具有变革性。并且法院通过比对“Authors Guild v.Google案”中的被判定为符合转化性要素的“搜寻功能”和“片段阅览功能”(Snippet View),认为TVEyes的观看功能亦具有类似的变革性,因为它帮助用户从海量节目中精确筛选出所需信息。然而,该服务的商业性质被认为超越了这种“适度”的变革性范畴。尽管承认TVEyes的观看功能具有“一定程度上”的变革性目的,但法院认为TVEyes被用于与福克斯新闻观众相同的目的,即获取报道信息。在评估合理使用的第四项要素时,法院参照了“Authors Guild v.Google案”的判决,强调关键在于复制品是否会作为原作的替代品或衍生物进入市场,从而严重损害版权人的经济利益。TVEyes使客户能够观看Fox新闻频道的几乎所有节目,实际上剥夺了Fox从TVEyes或类似实体获得的授权收益的机会,因此第四项要件不利于TVEyes。经综合考量四项要素,法院最终判定TVEyes的利用行为不成立合理使用。
2.“Capitol Records v.ReDigi案”
被告ReDigi由Ossenmacher和Rudolph于2009年创立,旨在构建技术平台以促进合法购买的数字音乐文件的合法再流通市场。为了参与ReDigi市场,用户必须在ReDigi网站上注册,然后下载并安装市场应用程序。ReDigi通过其系统版本1.0为那些合法从iTunes等平台购得文件并希望转售的用户,特别是包含原告音乐作品在内的数字音乐文件,提供了交易服务。ReDigi系统版本1.0的运行方式如下:(1)音乐管理器:拥有合法从iTunes购买的数字音乐文件并打算使用ReDigi系统转售该文件的人(“用户”)必须首先下载并安装ReDigi的“音乐管理器”软件程序(“音乐管理器”)到其计算机上。安装音乐管理器后,它会分析打算转售的数字文件,验证该文件最初是否合法从iTunes购买,并扫描该文件是否有篡改迹象。如果该文件是合法购买的,音乐管理器将其视为可以转售的“合格文件”。(2)数据迁移:ReDigi用户必须将文件传输到ReDigi的远程服务器,即“云存储”。为了实现此传输,ReDigi开发了一种与传统文件传输不同的新方法。传统过程是在接收目的地复制数字文件,以便在传输完成后,文件同时存在于接收设备和传输源设备上。(3)转售:符合条件的文件一旦“迁移”到ReDigi的服务器,用户便可以利用ReDigi的市场功能转售该文件。如果转售,ReDigi将向新购买者提供该文件的独家访问权限。ReDigi将文件下载到新购买者的计算机或其他设备(同时从其自己的服务器中删除该文件),或将文件保留在新购买者在ReDigi服务器上的云存储中,新购买者可以从云存储中收听音乐。(4)重复文件处理:为避免用户保留已售出的文件副本,Music Manager会持续监控用户的计算机硬盘和连接设备以检测重复文件,一旦发现即提示用户删除。然而,2012年1月,原告提起诉讼,主张ReDigi系统版本1.0在运行过程中未经授权复制和发行了原告的版权作品,侵犯了原告的版权。
美国纽约南区联邦地区法院经审理认定,ReDigi对原告音乐文件进行网络转售构成侵权,理由有二:第一,在ReDigi转让过程中涉及的复制方式侵犯了原告的复制权;第二,通过ReDigi出售的数字文件属于非法复制品,无法适用发行权用尽原则,因为发行权用尽原则仅适用于“合法制作的特定录音制品”。ReDigi不服,提起上诉。美国联邦第二巡回上诉法院的Leval法官审理了此案。针对ReDigi提出的发行权用尽原则,Leval法官与初审法官的见解一致。再针对ReDigi提出的合理使用抗辩,Leval法官进行了分析。就第一要素“使用的目的与性质”而言,Leval法官在引用了“Authors Guild v.Google案”“A.V.v.iParadigms,LLC案”等“大量、无差别复制”的目的转化性案例,以及前述TVEyes案关于科学技术促进提升信息传递效率也符合转化性要素的论点后,指出ReDigi不会对受版权保护的作品进行任何更改。它不会提供批评、评论,不会提供有关该作品的信息,也不会以更方便、更易用的形式向已获得接收内容权利的人提供内容。ReDigi所做的本质上是为数字音乐文件的转售提供市场,转售与权利持有人对相同录制音乐的销售形成竞争。因此,第一要素不利于ReDigi。而就第四要素“使用行为对原作潜在市场的影响”而言,莱瓦尔法官指出前述TVEyes案中引用Google Books有关替代物或衍生物会严重剥夺原权利人收益的论点,而ReDigi复制原告作品转售给相同的消费群,目的是与原告的唱片销售市场竞争,且其网络副本不会因为是“二手”而在品质上与原本有所差别,唯一的差别是副本的价格较原本低廉。因此,第四项要件不利于合理使用之成立。因此,法院认为,即使ReDigi被认为具有一些微弱的变革性目的,但这一目的也被ReDigi通过在版权持有人合法市场中的直接竞争对原告版权价值造成的重大损害所掩盖,为消费者提供了从版权持有人处购买的替代品。综上,莱瓦尔法官判定ReDigi不成立合理使用。
3.“Associated Press v.Meltwater U.S.Holdings,Inc.案”
被告Meltwater News为新闻聚合平台,业务遍及27个国家。Meltwater News订阅者可以使用Meltwater的“全球媒体监测”产品,该产品提供一套在线服务,能使用户根据互联网上的新闻文章中某些单词或短语的出现情况以实现对新闻动态的实时监控并接收这些新闻文章的摘录。Meltwater使用自动计算机程序或算法从在线新闻源复制或“抓取”文章,对文章进行索引,并根据搜索查询结果向客户提供文章的逐字摘录。本案原告是美联社,旗下拥有全美1 400多家报纸,员工约3 700人。美联社每天发布1 000至2 000篇新闻文章。美联社主要指控Meltwater侵犯了美联社对其所发表新闻报道的版权。具体而言,Meltwater利用计算机程序自动从网络环境中抓取新闻文章,并在其每周一至周五定期发送给订阅用户的报告中,纳入了包括众多美联社报道在内的新闻摘录。Meltwater并不否认其从美联社报道中摘录了受版权法保护的表达性内容,但针对美联社的版权侵权指控提出了合理使用的辩护。Meltwater辩称其对文章的使用是合理的,因为Meltwater News在功能上类似于互联网搜索引擎,仅为订阅用户提供有限数量的版权材料作为查询响应,旨在引导用户进一步观看在线信息源。此外,Meltwater还强调,其服务在本质上构成了对原作品的转换性使用,即通过对原作品内容的重新组织与呈现,赋予了新的信息价值或功能。
法院对此指出如下。
首先,Meltwater新闻报道的目的和用途,以及新闻报道中注册文章的摘录,都不是变革性的。Meltwater使用其计算机程序自动捕获和重新发布新闻文章中的指定文本片段,而不在其新闻报道中添加任何评论或见解。Meltwater复制美联社内容是为了直接从未经稀释的使用版权材料中赚钱。这是其商业模式的核心特征,而不是其使用版权材料的附带结果。因此,Meltwater自己的营销材料传达出替代美联社新闻服务的意图也就不足为奇了。
其次,Meltwater认为其对登记文章的使用具有变革性,这一论点基于一个核心观点展开:它试图将Meltwater News定位为搜索引擎,该引擎旨在引导用户至在线信息源,其搜索结果能够揭示特定单词或短语在互联网上的“出现位置、时间、频率及上下文”等信息。然而,根据Meltwater的说法,搜索引擎的设计和功能应该降低用户将搜索引擎显示的材料用于与原始作品相同用途的可能性。但是Meltwater自己对互联网搜索引擎的描述与Meltwater News本身的运作方式并不一致。Meltwater News是昂贵的订阅服务,其宣传内容是新闻剪辑服务,而不是一种用于提升互联网内容访问便捷性的公共工具。此外,Meltwater选择不提供证据证明Meltwater News的客户实际上使用其服务来改善他们对其新闻提要中摘录的新闻报道的访问,这进一步证实了Meltwater News的设计或运营并非旨在促进对原始新闻报道的全面访问。
再次,本案争议与“Perfect 10 v.Amazon.com案”和“Kelly v.Arriba案”中涉及的问题之间有几个区别。第一点,也是最明显的一点,是前述两案中合理使用的抗辩被应用于执行转换性工作的搜索引擎之上。与“Perfect 10 v.Amazon.com案”和“Kelly v.Arriba案”中的搜索不同,Meltwater的搜索不公开,并且针对特定内容提供商列表运行。简而言之,仅凭使用算法从互联网上抓取和复制内容,并不能自动将Meltwater视为执行转换性工作的搜索引擎。第二个需要注意的是,Meltwater所依据的两项美国联邦第九巡回法院的判决几乎没有支持其论点,即只要复制的内容与原件相符,该复制行为即构成合理使用。美国联邦第九巡回法院的两项裁决所涉及的作品是照片,照片本质上是不可分割的。无论是“Perfect 10 v.Amazon.com案”还是“Kelly v.Arriba案”都无法为Meltwater的主张提供有力支持,即它在搜索结果中显示多少注册物品无关紧要。美国联邦第九巡回法院强调缩略图的尺寸小、分辨率低,理由是缩略图无法充分替代受版权保护的作品。若Meltwater抓取并展示受版权保护的新闻报道全文,则其难以再声称其商业模式仅限于作为引导读者深入阅读原始报道的搜索引擎。此外,Meltwater对搜索引擎的讨论在某种程度上也偏离了主题。虽然了解Meltwater News的运作方式很重要,但即使它是一个搜索引擎,也仍然有必要检查Meltwater是否违反了《版权法》。“Perfect 10 v.Amazon.com案”和“Kelly v.Arriba案”在搜索引擎创建的网页背景下讨论了合理使用抗辩的问题,并发现这些被告可以提出抗辩,但这一事实并不能免除Meltwater的独立举证责任,即证明其向订阅者展示的特定搜索结果符合合理使用要求。换句话说,使用搜索引擎机制从互联网上抓取资料并将其提供给消费者以响应他们的搜索请求,并不能使被告免受《版权法》规定的行为标准,包括合理使用辩护的法定体现。同样的,如果被告的使用“明显不同于”作品创作的“原始目的”,则该使用可能是改造性的。但是,正如上面所讨论的,Meltwater并没有表明它是如何运作的。根据本记录中无可争议的事实,Meltwater提供了与传统新闻剪辑服务相当的在线服务。事实上,Meltwater将自己描述为增加了“传统新闻剪辑市场改变游戏规则的技术”。这项功能并没有什么变革性。
最后,Meltwater试图为其复制《注册条款》的行为辩护,指出它利用从互联网上获取的内容也为其订阅者提供仪表板分析等服务。Meltwater辩称,这种材料的使用构成了转化性使用。法院并不质疑Meltwater展示任何分析结果向其订阅者提供。美联社并未辩称通过这些工具分析其公开内容侵犯了其权利。然而,展示这种分析——无论是以图形方式展示报道的地理分布、语气还是Meltwater包含的任何其他变量——都是一项完全独立的服务,与发布受版权保护的文章摘录无关。Meltwater也提供多种分析工具这一事实并不意味着其复制和重新分发文章摘录具有变革性。
总之,Meltwater使用美联社文章并不构成转换性使用。