第一节
“转换性使用”理论的起源

一、合理使用制度的产生及问题

著作权法授予创作者对其作品复制的专有控制权，从而为他们提供经济激励，鼓励他们制作信息丰富、知识性强的内容供公众消费。而著作权合理使用制度是各国著作权法当中的一项核心原则，赋予著作权人以外的主体有限的特权，使其可以在不征得著作权人明确同意的情况下，以合理的方式使用受著作权保护的材料。 合理使用并不只是抗辩，相反，它是基于一些社会政策考量，满足社会对知识和信息需要，保障公众在著作权范围内自由使用的重要工具。因而合理使用制度的构建并非易事，其本身概念的不确定性以及其所肩负的公共使命，使其在技术、文化、经济等复杂因素中不断磨砺，成为著作权法中争议最大且“最难处理的议题” 。

从历史的起源来看，著作权合理使用制度肇始于18世纪中期英国法院在审判实践当中总结归纳的“合理节略原则”（fair abridgment doctrine）。在18世纪，英国社会上普遍存在一种名为节略（abridgement）的行为，其实质是对长篇作品的缩写或概括，但其合法性一直引发争议。作为世界历史上第一部现代性的著作权法，《安妮女王法》仅赋予著作权人以“机械复制权”（mechanical acts of reproduction），其主要规范的是“擅自印刷、重印和出版”的行为。由于文化活动的大量增多，文化产业快速发展，大量节略作品的出现损害了原创作者的利益，相关纠纷接踵而至。据考证，最早的合理使用案例可追溯至英国1741年“Gyles v.Wilcox案”中对书籍“节略”（abridgement）问题的争议。在本案中，原告盖尔斯（Gyles）享有涉案作品的独家出版权，但在原告出版涉案作品之后，被告威尔科克斯（Wilcox）等人对涉案作品进行了节略，并以新的书名投入出版。原告认为被告的节略几乎是对原作品逐字逐句的复制，只做了很小的改动，因此侵犯了自己的著作权。审理该案的是衡平法院大法官哈德威克（Hardwicke），其认为对书籍“节略”行为不同于机械复制，能够衍生出有别于原作的新作品，将有利于促进公共利益。 在具体判断上主要参考“（1）真实而合理的节略、摘用有著作权的作品，将不承担侵权责任；（2）允许此类节略、使用在于其具有创新、学习和评论的意义。但该判例未能阐明‘合理节略’的理由，亦未对摘用的‘真实性、合理性’的标准作出说明。” 需要注意的是，法院在做出此判决的时候，当时的成文法并没有授权除著作权人之外的第三人进行这样的节略。这一合理节略的权利是司法实践中的一个创造，它害怕如果判决被告侵权，依赖于原作而产生的利益就会消失。为了避免这种损失，法官在这一案件中虚构了一个“节略本是一个新作品”事实，就其本意而言，这一虚构的目的，像原创性作品一样，也在于促进学识进步。

自18世纪中叶起，英国开始陆续处理有关节略问题的著作权争议。到了1803年，在“Cary v.Kearsley案”中，法院第一次使用“合理的使用”（used fairly）代替“合理节略”。在这一案件中，原告为《道路指南》一书的作者，被告在另一本书中对某些地名和距离的描述与原告书中的内容相同。法院认为：“道路距离如此准确，两部作品必然相同。原告作品印刷错漏之处，被告作出自己的观察后已有多次纠正，因此不能视为侵权。”法官指出“合理节略”仅指对作品节略、缩写，而“合理的使用”则意味着对他人作品提供的材料有着完全崭新的创造，由此而产生对公众有益的新作品。 从1807年到1839年的诸多案例中可得，英国法官关于合理使用的思想逐渐成熟，他们开始使用“合理利用”（fair dealing）的概念，以表明引用他人享有著作版权的作品而进行新的创作的合理性，反对简单的复制，从而完全脱离了“合理节略”的原意（如1839年“Lewis v.Fullarton案” ）；他们注意到合理使用必须以尊重作者权益为前提，即引用他人作品而创制的新作品不得挤占原作的市场（1807年“Roworth v.Wilkes案” ），引用他人作品必须有数量的限制和对价值的考虑（1836年“Bramwell v.Halcomb案” ）。

之后英国合理节略的相关案例和规则被引入美国，进而影响了美国合理使用制度的构建。美国著名的大法官约瑟夫·斯托里（Joseph Story）在1841年的“Folsom v.Marsh案”中，通过对英国早期判例的总结和分析，归纳出了美国判断合理使用的多要素法。在该案中，被告出版了两卷共计866页的乔治·华盛顿传记，其中从原告十二卷的传记中复制了353页的内容，对原作享有版权的出版商向法院起诉被告侵犯其版权权利。被告承认上述事实但辩称其使用的作品并不受版权保护，并且即使这些作品受版权保护，被告对原作品的使用也是公平的，因为根据判例，被告所创造出来的作品在本质上是新的作品。斯托里法官将英国判例法中关于合理节略的规则运用于该案，不仅极大扩大了版权人的权利范畴，还创造性地提出了合理使用的三要素规则，使得合理使用制度的雏形形成。斯托里法官提出的三要素分别为：（1）使用作品的性质与目的；（2）引用作品的数量和价值；（3）引用对原作市场销售、存在价值的影响程度。 而后“合理使用”的概念开始成为美国版权司法的一种默示限制而存在，直到美国1976年版权法充分吸收了斯托里法官的“三要素”分析法，并正式确立了美国合理使用判断的“四要素”标准：（1）使用的目的和性质；（2）使用作品的性质；（3）使用作品的数量和质量；（4）使用行为对作品价值和潜在市场的影响。美国1976年版权法第107条所规定的合理使用条款，一方面，将合理使用确立为一项稳定、独特的法律原则，适用于使用者使用版权表达的情况，否则将侵犯版权所有者的专有权；另一方面，规定了法院在分析合理使用时应该要考虑的四个因素。

美国1976年版权法国会立法报告指出，国会将合理使用原则编纂成文，部分是为让法院更容易理解该原则。第107条对合理使用原则的陈述只是为使用者确定何时适用该原则提供一些指导，而并不意在制定明确的规则，因为特定情况下可能会出现无穷无尽、难以预料的情况和组合。立法者赞同合理使用的目的和一般范围，但不希望僵化与限制该理论，特别是在技术快速发展的时期，除对何为合理使用和适用于它的一些标准进行非常广泛的法定解释外，法院还必须根据个案自由调整该理论以应对特殊情况。第107条旨在将目前合理使用的司法理论成文化，而非以任何方式改变、缩小或扩大。 从国会立法报告可看出美国立法机关将合理使用原则设计为一种开放式的规范，由法院进一步具化，没有明确统一的规则，让法院依不同新的特定情况适用该规则。 一方面，这体现了美国立法机关和法院间的分工，将法官制定的合理使用标准编纂入法，仅提供合理使用非常广泛的法定解释，但不减损法院的审判权力，保留法院的司法规则制定权，允许法官根据不同的个案调整该原则。另一方面，立法机关也充分认识到，合理使用案件非常复杂，立法者无法为每一个可能发生的版权纠纷案件编撰明确而又统一的规则，只能制定一个灵活的标准，法院通过适用这一标准，来应对社会的发展和技术的变化。因而合理使用的适用绝非一直维持现状，而是因案制宜。

但美国合理使用制度是结合个案的要素分析法，因而排除了法律以公式的方式精确表达这些规则的可能性 ，增加了司法成本，难以在事前予以预测，同时四要素本身具有高度的抽象性，不同法院对各个要素的理解和认识并不统一，在美国司法实践当中经常发生同案不同判的判例，这使得合理使用在司法审判中具有强烈的不确定性。“法院未能解释如何区分侵权复制和合理使用复制。法院往往是凭直觉做出决定的，没有任何真正的解释。法律的混乱在很大程度上是由于高等法院的粗心大意造成的。法院毫无必要地提出了许多无益、分散注意力、适得其反的主张，这些主张与具体案件的结果毫无关系，却造成了无尽的混乱和伤害。” 美国1976年版权法国会立法报告也曾明确指出：虽然法院曾一次又一次地对合理使用学说做出考虑与判决，却没有对其形成真正的定义。事实上，因为该学说属于衡平法上的合理性规则，不可能有可普遍适用的定义，且每一件引发问题的个案都必须依其自身的事实做出决定。 正如斯托里法官在审理1841年的“Folsom v.Marsh案”中所言，“合理使用制度是一个复杂而令人困惑的问题，对其运用不但无法轻易获得一个令人满意的结论，也无法总结归纳出一套适用于所有案例的通用规则” 。

二、“创造性使用”与“转换性使用”的渊源

即便是1841年斯托里法官对合理使用的总结以及1976年美国版权法对这些规则的成文化也并未对合理使用原则的内涵和目标进行阐释，因而也无法阻止美国合理使用审判实践的乱象。尤其是合理使用第一项要素“使用目的和性质”在个案运用时，许多法官产生了较大的分歧，即便是美国联邦最高法院也常常做出相左的判决。时任纽约南区地方法院的皮埃尔·莱瓦尔（Pierre Leval）法官却认为，合理使用的认定并非没有价值导向而是具有清晰的指引规则。为纠正美国过往合理使用纠纷的司法乱象，莱瓦尔法官通过对自己多年审判实践的总结，在1990年《哈佛法律评论》（Harvard Law Review）发表的《合理使用标准》（ Toward a Fair Use Standard ）中首次提出了“转换性使用”理论。他认为，“合理使用不应该视为是版权规则例外的混乱不堪的篮子，更不应该视为是管制法律主体原则的背离，而是版权法当中一个更加理性的、整体的部分，其本身是为了实现法律目的的必要” 。莱瓦尔法官从当时司法实践中零星散见的“创造性使用”（productive use）（或有学者称其为“生产性使用”）原则中获得启示，进而首次提出了转换性使用（transformative use）的概念。事实上，直接刺激莱瓦尔法官提出转换性使用理论的动因，与当时美国联邦最高法院审理的两个重要案例有关。

第一个案例便是直接涉及“创造性使用”问题的“Sony案”。虽然美国版权学界对“创造性使用”的起源有不少疑义，有学者认为这一概念最初来源于一份学生笔记 ，但主流观点还是认为，“创造性使用”最初来源于美国学者塞尔茨（Leon E.Seltzer）在1978年发表的一部著作 ，随后被司法实践所借鉴和采纳 ，并且在1981年美国历史上著名的“Sony案”中被完整阐述并使用。该案原告环球城市制片公司与迪士尼制片公司合作，拥有大量电影作品的版权。他们通过授权影院放映、授权在有线电视和网络电视上有限播放、联合地方电视台重播节目以及营销预录录像带或录像磁盘等方式行使自己的权利。该案被告索尼公司在美国推出了一款Betamax家用录像机（VTR）。这款家用录像机的使用十分便利，既可以在用户观看某一节目时直接进行录制，又可以在用户观看某一节目时对同一时间的其他节目进行录制，还可以在用户不便观看时预约录制某一节目。在录制时该款家用录像机还能够自动跳过广告部分。因此，该款产品一经推出便广受欢迎，一度风靡美国市场。索尼公司通过各种零售点生产和销售了数百万台Betamax录像机。但拥有大量电视节目的版权人环球城市制片公司认为，索尼公司的行为虽然为用户带来福祉，但是是建立在侵害它们版权利益的基础上的，于是就此向法院起诉索尼公司侵权。该案的焦点在于，个人用户使用索尼公司产品对受版权法保护的版权作品进行复制的行为是否侵害了版权人的利益。初审法院认为个人用户使用该款家用录像机录制版权节目的行为并不构成版权侵权，因而索尼公司制造、售卖家用录像机的行为也不构成间接侵权。

审理此案的美国联邦第九巡回上诉法院引用了塞尔茨学者的观点，即作为一个门槛事项，合理使用仅适用于对其他作品的“创造性使用”，而不适用于对作品的“内在”使用。 创造性使用是指不同于原著作权人的使用目的，且出于有利于社会公共利益的目的而对作品进行使用的行为。索尼生产的家庭录像机虽然具有改变观看电视节目的时间的“时移”（time-shifting）功能，但其仅限于家庭内的私人性质的活动，没有社会公共利益价值，因而不构成创造性使用，法院最终否定了其构成合理使用的可能。

环球公司对此辩称，“创造性使用”是一种非常狭隘的理论，其适用范围非常窄，例如学术、研究、评论或新闻报道，而且仅限于“少量使用的情况下”。美国联邦最高法院最终撤销了上诉法院的审判，并没有采纳“创造性使用”理论。在最终意见中，美国联邦最高法院指出，版权法没有明确规定任何人要对另一方的侵权行为负责。但是，没有这种措辞并不妨碍某些没有直接参与侵权的主体承担责任。要确立替代责任，原告必须证明被告在明知侵权的情况下，诱导、造成或实质上促成了他人的侵权行为。美国联邦最高法院承认用户对Betamax家庭录像机的使用不构成侵权，但其主要聚焦于未经授权的“时移”属于合理使用。美国联邦最高法院的分析没有明确关注合理使用的第一要素“使用目的和性质”，且在未作任何解释的情况下，不仅对商业性进行了权衡，还采用了抵消推定。如果Betamax被用于以商业或营利为目的制作复制件，这种使用将被推定为不公平，然而私人家庭使用的“时移”显然应被定性为非商业、非营利活动。美国联邦最高法院确实详细阐述了与第四要素相关的标准和证据，认为原告必须证明某种有意义的使用具有损害的可能性。美国联邦最高法院推定商业使用会造成损害，并指出对于非商业使用而言，需判断如若使用变得普遍是否会损害作品的市场。 因此，美国联邦最高法院认为，主要用于“时移”目的的Betamax家庭录像机并没有对那些将其作品授权给免费电视的版权持有者造成实质性损害，也没有贬低版权内容的价值，因此构成合理使用。法院还认为，仅为合法、非侵权目的而广泛使用产品的发行行为并不构成对他人的侵权。由于录像机具有商业上重要的非侵权用途，从而否定了该案中的共同责任。 但总的来说，法院显然没有一个合理使用分析的确切理论或一般标准。关于使用的目的和特征，法院拒绝将“创造性使用”作为门槛调查，但却没有留下任何东西来指导未来的分析。法院对第二要素的讨论只是事后的想法，就如何评估一项使用的市场效果提供了有限的指导，该使用依赖于一个现已被放弃的推定，但事实证明该推定适得其反。

在“Sony案”的最高法院终审判决中，少数派法官布莱克蒙（Blackmun）持反对意见，他支持美国联邦第九巡回上诉法院采纳的“创造性使用”标准，并认为家庭录像机的私人使用无法构成创造性使用，不可能构成合理使用。布莱克蒙法官认为，国会的本意是保护版权所有者免受新技术的影响，而采纳更苛刻的举证标准将无法实现这一目标。要构成创造性使用必须符合两个要件：（1）足够的创造性，即必须是新的作品；（2）有利于实现社会公共利益。 但Betamax家庭录像机的消费者只是为了其自身的私人目的复制电视节目，而不是为了促进某种新的作品的创新，无法实现社会公共利益价值。同时布莱克蒙法官认为，创造性使用是合理使用的一个可反驳的要求，只要版权所有者提出一些证据，证明创造性使用可能造成损害，使用者就必须反驳这些证据，才能在合理使用诉讼中胜诉。 非常有意思的是，虽然美国联邦最高法院终审意见没有采纳“创造性使用”理论，但终审意见也没有对“创造性使用”理论进行了完全否定，因为终审意见指出：即便不能适用创造性使用理论来完全决定一项行为是否构成合理使用，但创造性使用有益于平衡著作权法中复杂的利益关系。

“Sony案”之后没多久，在美国爆发了另外一个重要案例，即“Harper&Row案”。虽然此案的裁决并不聚焦于“创造性使用”，但它引发了Leval法官对合理使用规则之功能和适用的反思。在“Harper&Row案”中，出版商拥有福特总统未出版回忆录的版权。一家名为《国家报》（ The Nation ）的杂志在该回忆录正式发行之前获得了一份副本，并发表了一篇直接引用该回忆录内容的文章，因此引发了这一著作权纠纷。此案涉及对福特总统未出版的自传手稿的利用能否构成合理使用的问题，在当时引发了非常大的争议。美国联邦最高法院在1985年对此案作出了判决，最高法院认为，尽管该回忆录是一部事实作品，但对该杂志的逐字复制构成了版权侵权，因为它盗用了原始表达方式。这一具有里程碑意义的判决为逐字复制问题提供了重要指导。

首先，该案的核心争议在于福特总统自传手稿的未出版性质，法院采用了合理使用的默示许可理论，认为这种许可来自作者选择出版的行为。因此，法院将首次出版视为附属的专有权，并增加了新的合理使用推定，禁止使用未出版的作品。最高法院还强调了作者控制其未发表言论的首次公开传播的权利，这一权利通常大于合理使用的主张。 其次，由于法院认为本案的实质是关于侵犯首次出版权的问题，因此法院根据本案的事实，结合美国《版权法》第107条对合理使用四要素都进行了分析。就第一要素“使用的目的和性质”而言，法院虽认定《国家报》的新闻报道构成“创造性使用”，但未深入阐述创造性使用的具体法律含义及其在合理使用判断中的权重。相反，其倾向于将该要素主要视为市场分析，在重申“Sony案”反对商业用途的推定基础上，法院将第四要素“市场要素”纳入了第一要素的分析。法院指出，除了根据第四要素考虑商业使用是否发生在结构良好的市场中，还能如何根据第一要素确定“惯常价格”以评估商业使用的影响？法院还将善意的模糊效果视为与使用性质相关。法院阐述了公平使用的默示同意理论，并强化了这一争议的“公平独家”性质，将《国家报》的行为定性为“故意利用窃取的手稿”。因此，法院认为，任何对版权材料的商业利用都被推定为不公平的，因为它侵犯了版权所有者的专有权。此处的商业性不仅指获利意图，更指是否实际从材料中获益而未按惯例向版权所有者支付补偿。关于第二要素“使用作品的性质”，法院在很大程度上重复并美化了其对未出版作品的首次出版权和使用权的观点。关于第三要素“使用作品的数量和质量”，美国联邦最高法院采纳了地区法院的观点，即被告使用了“该书的核心部分”，且其选择性地复制了最具吸引力的片段，进一步确认了其侵权行为。在谈到第四要素“使用行为对作品价值和潜在市场的影响”时，法院依据尼默学者（Nimmer）的论文以及当时流行的法经济学解释，明确指出第四要素是被告能够主张合理使用最重要的依据。法院对市场采取了限制性解释，认为《国家报》发表引文的目的虽在于呈现福特总统的个人见解，但此举“直接侵占了作品出版前应有的市场份额” 。因此，美国联邦最高法院最终判决，被告未经许可从福特总统未出版的自传手稿中摘录约300字并出版，属于版权侵权行为，而非合理使用。

“Harper&Row案”的美国联邦最高法院终审意见表明，法院认为商业使用通常不利于合理使用的认定，因为它使使用者能够在不对版权所有者进行适当补偿的情况下获利。尽管如此，如果考虑到所有相关因素，作品的未出版状态本身并不排除合理使用。从本质上讲，“Harper&Row案”的美国联邦最高法院终审意见强调了商业意图和市场要素在确定合理使用时的关键作用。 但在“Harper&Row案”中，布伦南（Brennan）法官、怀特（White）法官和马歇尔（Marshall）法官一起提出了反对意见，他们对合理使用判断有截然不同的理解。反对意见一方面不同意商业性在法院分析第一要素中的作用，指出第107条中的许多使用通常都是商业性的，并不能因为使用的商业性质就直接认定其不符合第一要素；另一方面，反对意见接受了法院将第四要素视为是合理使用判断中“最重要因素”的观点，但随后指责终审意见将分析焦点放在整篇文章的市场影响上，而非仅限于所使用的受保护表达部分的市场影响。

美国联邦最高法院在“Sony案”和“Harper&Row案”中没有提供合理使用的一般分析框架。法院在分析中主要依据默示许可理论，同时充满了非专业的公平或道德意识，但美国联邦最高法院并没有提供一个标准或理论来指导对第107条中的因素进行分析。尤其是在“Harper&Row案”之后，由于缺乏一般性指导，美国联邦第二巡回法院就合理使用的范围爆发了一场概念拉锯战，关于传记作者在合理使用作品时应享有多大的自由度（这一问题与“Harper&Row案”中的问题十分类似）的尖锐分歧揭示了更深层次的裂痕。一些涉案的巡回法官也在法律期刊上进一步阐述了各自的立场。当时任纽约南区地方法院的莱瓦尔法官是相关案件的地区法官，对当时美国联邦第二巡回法院乃至于最高法院对合理使用审判乱象感到失望，并且根据他多年的审判实践经验以及对美国合理使用判例的总结归纳，他开始思考是否需要“一套有说服力的指导原则”，以避免法官只是“根据临时的正义感”来裁决案件，而“没有一个永久性的框架”来帮助指导他们的解释。这些思考促使他在1990年的《哈佛法律评论》（ Harvard Law Review ）中发表了《合理使用标准》（ Toward a Fair Use Standard ）。

其一，莱瓦尔法官指出，美国版权法第107条在如何确认合理使用方面几乎没有提供任何指导。例如，第107条指示法院需审查二次使用的“目的和性质”以及“被使用作品的性质”，然而在阐述对批评性、教育性和非营利性用途相较于商业性用途的偏好之外，该条款对于二次使用的“目的与性质”的具体界定显得颇为笼统。同样，对于“被使用作品的性质”的重要性，该条款亦没有提供任何线索。尽管该法也指示我们关注所获取材料的数量和质量，以及使用对潜在版权市场的影响，但在界定何为可接受的使用限度与过度使用的界限上，缺乏明确的指导。此外，尽管该法允许其他因素可能会对这一问题产生影响，但没有确定任何因素。值得注意的是，尽管存在上述指导的缺失，法官们却往往既不表达对此的不满，也未积极尝试填补这一法律空白。在关于特定使用行为是否构成合理使用的裁决中，法院倾向于将合理使用的定义视为一种预设的共识基础，但这种共识的假设实则站不住脚。事实上，法官们之间对于合理使用的具体内涵并未形成统一认识，早期的判例亦难以作为预测后续判决走向的可靠依据。这些判例反映的是对合理使用含义广泛且各异的解读。裁决结果并非受一致原则的支配，而似乎是对个别事实模式的直觉反应。合理性的概念往往更多的是为了满足私有财产的需要，而不是为了实现版权促进创新的立法目的。这种困惑不仅困扰着司法界，也令作家、历史学家、出版商及其法律顾问感到无所适从，他们只能在猜测中面对版权纠纷。合理使用理论本不该如此神秘，也不该依赖于主观臆断，不应被视为版权规则的一揽子例外情况，也不应被视为对该法律体系指导原则的背离，相反，它应被视为版权的一个必要的、不可分割的组成部分，遵守它是实现该法律目标的必要条件。

其二，莱瓦尔法官批评了过往法院的一些意见，指出：在“Sony案”之前，推动合理使用认定的最重要力量一直是“创造性使用”这一概念。但法院对创造性使用的误读“剥夺了合理使用最重要的罗盘方位”，导致该理论“在没有指导标准的情况下漫无目的地漂流”。被称为“创造性使用原理的信徒”的莱瓦尔法官，试图复兴并深化创造性使用分析，将其纳入一个更大的、以原则为基础的合理使用原则框架。他通过对“创造性使用”理论予以细化和完善，进一步提出了转换性使用理论。莱瓦尔法官首先指出版权以促进科学与文艺进步的公共利益增加为根本目的，而设置作者权利仅仅是一种刺激创作的手段，但是此种权利设计制度会导致作者权利独占的垄断，进而会妨碍公众对知识的利用和创作，而合理使用制度便是平衡权利垄断，解决此种问题的一种制度设计。合理使用并非版权垄断制度的偏离，而是整体制度中的一个富有逻辑性的规则体系。因此，莱瓦尔法官主张在解释合理使用各要素时应该回归到版权法促进公共利益的根本目的，以此作为合理使用判断标准的指导原则。其次，其认为合理使用第一要素“使用的目的与性质”是合理使用判断的重心；第二要素“作品的性质”即使不满足也不足以否定合理使用的构成；第三要素“使用作品的数量和质量”是作为衡量第一要素是否合理的依据，同时也是判断第四要素“对作品潜在市场的影响”的辅助因素；第四要素虽然重要，但以往法院似乎过于强调这个要素的重要性了，并不是对版权人市场造成任何损害都会导致对合理使用的否定评价。

莱瓦尔法官认为：在解释这一要素时，要避免以往仅限于“商业性还是非商业性使用”二分法的讨论，而是要注重对“使用是否构成和多大程度上具有转换性”进行判断，也就是，转换使用方式或是转换使用目的，对使用的转换性必须达到使得被引用的内容能与原作明显相区别，由此提出了“转换性使用”的概念。“版权制度的目标是为公众利益刺激创作，而被诉侵权行为是否达到了这一目标，是其能否构成合理使用的极其重要的问题……简单地判断该行为是否正当是不够的，更重要的是这种‘正当性’有多强。”莱瓦尔法官深信，依据版权法的功利主义原则解释合理使用制度，便有助于构建一个适于司法实践的，合理、实用的指导原则。他进一步提出：“判断正当性应看被诉侵权行为是否以及在多少程度上具有‘转换性’。此类使用必须与原作具有不同的目的或方式，并且具有创造性。对原作品的重新包装或纯粹复制难以达到这一标准，但如果被诉侵权行为对原作品添加了新的价值——如，被引用内容作为原始材料，被转换进了新信息、新美感、新思考和新理解之中——那么这正是合理使用原则为了社会利益而要保护的行为。” 莱瓦尔法官进一步举例认为，“转换性使用可以包括批评作品（criticizing the quoted work），揭示作者个性（exposing the character of the original author），证明事实（proving a fact），或者为了支持或反驳原作品中的观点而对其进行概述（summarizing an idea）。此外，戏仿（parody）、象征（symbolism）、美学展示（aesthetic declara-tions）等其他多种使用方式皆可属于转换性使用” 。

三、“Campbell案”对转换性使用理论的适用

莱瓦尔法官的观点提出之后受到不少学者的争议和批判，例如劳拉·G.拉佩（Laura G.Lape）教授就认为莱瓦尔法官对“转换性使用”的界定不明确，并且过分夸大了其在合理使用判断中的地位与作用。 莱瓦尔法官的观点提出之后也仅有个别法院赞同并将其适用于判决当中，例如在“Basic Books，Inc.案”中，纽约南区的一位法官从莱瓦尔法官的文章中汲取了理念和术语，并将其用于判决一起涉及课程资料包的合理使用案件。法官认为该案件并不涉及“转换性使用”，因为其内容几乎不具有“转换性”，也没有增进公共福利。 再如在“Twin Peaks Prods案”中，美国联邦第二巡回法院引用了“转换性使用”术语并加以应用，并赋予了它独立的分析意义。 事实上，莱瓦尔法官本人将其文章的逻辑纳入了他所审理的“Am.Geophysical Union案”，他认为“Sony案”的判决认可了两种合理使用的观点：“变革性、生产性、非取代性”的使用和非商业使用。在这个案件中，他具体化了转换性使用的内涵和逻辑。

而真正使其广为人知的是1994年美国联邦最高法院所判决的“Campbell案”。在此案中，原告是1964年《啊，漂亮女人》（ Oh ， Pretty Woman ）歌曲的版权人，被告说唱乐团2 Live Crew未经许可对其歌曲进行滑稽模仿（parody），并创作了新的歌曲《漂亮女人》（ Pretty Woman ）。被告对原作进行了改编，将原作展现的天真、浪漫的情感和风格，转变为对人性的瑕疵、堕落和生活的丑陋等不同样貌的讽刺。就内容上而言，被告仅复制了原作的第一行歌词，但是原作的核心歌词，随后便跳脱了原作的歌词脉络，产生新的、独特的音乐和鼓声。与之前的“索尼案”类似，本案也经历了两次翻转判决。初审法院认为被告的使用属于滑稽模仿，构成合理使用。然而案件到了美国联邦第六巡回上诉法院审理程序时，上诉法院引用了“索尼案”，采纳了其关于任何商业性使用皆非合理使用的推定 ，并称地区法院不够重视这一推定。美国联邦第六巡回上诉法院最终认为说唱乐团的使用具有商业性质，由此可以推定涉案使用行为不具有合理性且会对版权人的市场造成损害，而且涉案使用行为过多地使用了原作品，超出了合理使用允许的限度，认定本案不构成合理使用。 说唱乐团不服，向美国联邦最高法院提起上诉，联邦最高法院最终推翻了上诉法院的判决，而主审的苏特（Souter）法官所依据的理论正是“转换性使用”理论。

问题在于苏特法官为何会推翻美国联邦第六巡回上诉法院的判决，并无视“索尼案”的判决，转而适用一个在当时看来并不具有影响力的理论。其原因很有可能是：一方面，在美国联邦最高法院诉讼流程中，词曲作者的答辩状中就“使用作品的数量和质量”的意见部分，引用了“Twin Peaks Prods案”的观点，该案的审理恰恰引用了莱瓦尔法官的观点，提出了“转换性使用”的定义，将其与“创造性使用”和公共福利的理念联系起来 ；另一方面，在本案过程中，在作为法庭之友提交的答辩状中，美国公民自由联盟引用了莱瓦尔法官的文章来说明合理使用在版权法中的作用。 当然，很有可能Souter法官早就注意到了转换性使用理论。总而言之，苏特法官在此案的终审意见当中运用的就是转换性使用的分析框架。

首先，苏特法官在判决书中对过往判例过分强调“商业性还是非商业性使用”的二分法进行了纠正，明确指出，商业性要素仅是第一要素的考量因素之一，“使用的目的与性质”的核心要素应该是认定被告的行为是否具有“转换性”，也即被告对原作品的使用是否有更进一步的目的或新的性质，加入了新的表达、新的意义或信息。苏特法官高度肯定了“转换性使用”理论，他认为尽管“转换性使用”对于合理使用来说并非绝对必要，但“转换性使用”对版权法促进科学艺术进步的客观目的来说具有重要意义。“转换性使用”是保证版权法界限内“自由呼吸”的合理使用原则的核心，被告的使用越是具有转换性，美国版权法第107条的不利于合理使用判断的其他要素便显得越无足轻重，因而被告的行为就越有可能构成合理使用。 法院认为，必须根据第一要素中的目的来判断使用的数量和质量。被告对原作歌词的使用构成讽刺性模仿，具有较高程度的转换性，允许大量借用。其次，美国联邦最高法院开始审查第四要素“对作品潜在市场的影响”，说明此项要素与转化性使用之间的关系。该法院认为就此要件而言，不仅需要考量使用人特定行为将造成的市场损害程度，还需考量该行为对原作的潜在市场所带来的实质负面影响。该法院指出，判断市场损害应基于一般商业实践，区分可补救的市场影响与不可补救的贬损。潜在的衍生用途市场只包括原创作品的创作者一般会开发或授权他人开发的用途，然而富有想象力的作品的创作者不可能许可他人对自己的作品进行评论或嘲讽，这就从潜在许可市场的概念中排除了这类用途。该法院认为，如果被告使用行为具有转化性，市场替代效果产生不确定性，则对于市场侵害也可能没那么容易推断。因此在讽刺性模仿的情况下，被告使用较不会影响到原著作市场，也就是不会产生市场替代性。本案“双语组合”（2 Live Crew）的歌曲不仅是讽刺性模仿之作，也是一种饶舌音乐，因此对饶舌音乐市场的影响亦为本案审查重点。然而，本案的相关证据并无法证明“双语组合”的歌曲会对原作产生市场替代性，或是影响其衍生作品的市场。 最后，美国联邦最高法院认为第六巡回上诉法院在判断第一要素和第四要素时错误地利用“商业推定”，指出在讽刺性模仿案例中，应更侧重于评估作品是否构成转换性使用，以此作为更为恰当的判断标准。

美国联邦最高法院对“Campbell案”的判决是合理使用理论发展的分水岭，其价值主要体现为以下几点：其一，转换性使用进一步丰富了合理使用的内涵，使得合理使用不再仅仅被视为是对专有权利的一种限制，而是对推动实现版权法的核心立法目的（促进作品创新）起着非常关键的作用。虽然美国下级法院需时以充分吸纳“Campbell案”的指导精神，但转换使用分析已逐渐成为解决合理使用争议时美国司法实践的主导范式。 其二，“Campbell案”推翻了“索尼案”和“Harper&Row案”所确立的“商业性推定”及市场要素在合理使用评估中的核心地位，转而确立了转换性使用作为首要且核心的判断要素。被告的使用越是具有转换性，美国版权法第107条不利于合理使用判断的其他要素便显得越无足轻重，被告的行为就越有可能构成合理使用。具体而言，作品的商业性使用虽然可能蕴含不同层次的商业目的，但其重要性将依据转换性使用的程度而被相应削弱或增强。 其三，“Campbell案”有效解决了美国司法在以往运用合理使用四要素分析法时存在的零散无序、缺乏系统关联及统一方法的问题。通过将第一要素中的“使用目的与性质”与第三要素中的“使用数量与质量”紧密关联，该案构建了一个围绕以公众利益为中心的综合评估框架，即在美国版权法第107条下，系统考量这些要素如何共同影响版权作品的市场状况，为合理使用判断提供了一个更为全面、科学的分析方法。 iT0WB9xMU+Eg1NuXl9j8afPat4GXGJ0Lv6L1pKxMod3nvfdj0hvlsb3QFCDH5rW/