绪论

著作权合理使用制度肇始于18世纪中期，英国法院在审判实践当中所总结归纳的“合理节略原则” （fair abridgment doctrine），而后被各国著作权法所吸收，成为著作权法当中的一项核心原则。但合理使用并不只是侵权抗辩，相反，它是平衡创作者和使用者利益，保证公众在著作权界限内自由呼吸的重要工具，因而合理使用制度的构建绝非那么简单。作为著作权法中实现各方利益的调节器，其精心设置的利益平衡机制经常会因技术、经济等方面的发展而被打破，再加上其本身概念的不确定性，使其成为“整部著作权法中最难处理的问题” 。而作为合理使用核心的“转换性使用”更是著作权领域中复杂、令人困惑的难题。

“转换性使用” （transformative use）最初是由美国法院在司法实践中通过大量司法判例的总结和归纳所发展出来的，是用于判断是否构成合理使用的一个考量因素。美国判例法表明，美国《版权法》第107条规定判断合理使用四要素中的第一个要素“使用的目的和性质”，不仅包括“商业目的”的考量，更为重要的是包括“转换性使用”的考量，甚至有法官和学者认为“转换性使用”是合理使用判断中最为重要的要素。至于“转换性使用”的内涵，由于美国版权法并未对其予以明文规定，因而对其界定大多散见于美国法官的论述当中。王迁教授通过对美国案例的总结和归纳，对此提出了精辟的论述：所谓“转换性使用”指的是对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。 “转换性使用”作为美国衡量合理使用的卓有成效的标准，其影响范围已远超本土范围，越来越多的国家和地区开始借鉴美国的“转换性使用”规则，例如新加坡等。

近几年来，由于我国网络技术的空前发展和商业模式的日新月异，作品传播形态和利用方式愈加多样化，纷至沓来的是愈加复杂的著作权利益纠纷，传统合理使用制度在新技术时代的适应性问题显得愈发突出和严峻。当前司法实践中，几类新型技术问题对传统合理使用制度带来了冲击，包括搜索引擎快照侵权案例、数字图书馆侵权案例、短视频侵权案件、游戏直播侵权案例等类型案例，其中尤以文本与数据挖掘（Text and Data Mining，以下简称为“TDM”）著作权侵权争议、短视频侵权案例以及网络游戏直播侵权案例最为典型。就TDM著作权侵权案而言，从TDM的技术原理来看，相关主体通过获取纸质复制件或数字化内容，撷取内容而形成可挖掘的复制件内容，并经对格式的适当调整后存入数据库，进而对数据库的数据进行分析利用，形成可视化成果。这就涉及对一些构成作品的文本和数据未经许可的使用。当前国内外也爆发了一系列相关著作权纠纷，例如荷兰的“Anne Frarkƴs Diary案” 、美国的“Authors Guild v.HathiTrust案” 、“Authors Guild v.Google案” 以及我国的“王某诉谷歌案” 。就短视频侵权案例而言，近年来，网络短视频技术和行业的爆炸式发展，极大释放了普通民众文化创造的能量和价值。克里斯·安德森称之为“创客”力量的崛起。然而大量网络用户或自媒体创作者在制作短视频时，往往未经著作权人许可而使用相关影视剧的内容，并对其进行一定程度的“恶搞”，或者穿插个人对影视剧的评论和说明，进而引发了一系列著作权纠纷。例如2019年7月31日，著名自媒体创作者谷阿莫，就因其制作的名为“×分钟带你看完电影”的一系列影评类短视频，而被迪士尼等5家影视公司告上法庭。再如备受争议的“《三生三世十里桃花》图解电影案” ，以及“杭州菲助科技有限公司诉培生（北京）管理咨询有限公司案”等也涉及对网络短视频的加工利用是否构成合理使用。就网络游戏直播侵权类案例而言，网络游戏直播技术和产业的迅猛发展，使游戏玩家或主播能够真正突破时间和空间的限制，面向广大网络群体开展游戏直播活动。然而游戏玩家或主播往往是未经游戏开发商的许可，对其享有著作权的游戏画面进行直播，这引起了游戏开发商的极大不满。我国近几年爆发的“耀宇诉斗鱼案”、“腾讯诉今日头条等三公司游戏直播案”、“梦幻西游直播案”以及“王者荣耀直播案”更是将这一争议推上了风口浪尖之地。

上述问题与分歧的根源在于：我国著作权合理使用制度的构造设计大多源于20世纪末期的《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPs）规定，将合理使用情形予以非常具体的列举，而我国《著作权法》第24条所明确列举的12种情形并不包含TDM、网络短视频改编和网络游戏直播行为等涉及新技术的使用行为。因而受制于20世纪时代背景和技术条件的我国合理使用制度，已经无法满足当前的实践需要，也无法跟上技术发展的步伐，对此应该适时进行理论和制度更新。本书以为对于深陷技术“藩篱”的合理使用制度而言，肇始于美国并在司法实践中日趋成熟的转换性使用理论，可以成为解决这些新型疑难问题的关键。近几年来，随着我国相关判例的累积，例如搜索引擎提供的快照服务、滑稽模仿、游戏直播等类型案例也反映了我国司法实践中对“转换性使用”理论的需求。事实上，我国法院为适应审判案例的需要早已在司法实践中适用“转换性使用”规则。例如“梦幻西游直播案” 、“杭州菲助科技有限公司诉培生（北京）管理咨询有限公司案” 、“《鬼吹灯》游戏侵权案” 、“向某红与中国电影股份有限公司等著作权侵权案” 、“王某诉谷歌案” 、“马某明与广州网易计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案” 、“上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司侵权案” 、“李某晖与广州华多网络科技有限公司著作权侵权纠纷诉案” 、“中山医院照片侵权案” 等，法院都明确讨论了被告行为的“转换性”。

然而与之相反，我国学术界虽有学者对“转换性使用”进行研究，但或者对“转换性使用”理论进行简要介绍或阐述，或者对“转换性使用”的判断和适用进行浅尝辄止的尝试，尚未有学者对“转换性使用”规则进行系统和内涵性的解构，尤其对“转换性使用”的具体判断和适用进行细致分析的研究付之阙如。这不仅使我国理论界和实务界对“转换性使用”的认识和理解存在较大分歧，而且也使法院在处理相关问题时缺乏必要的审判标尺。例如针对近年来我国司法实践中涌现的一些新型使用行为，如未经许可对游戏进行直播的定性，一些法院未对“转换性使用”理论予以充分重视，导致相关判决的错误定位，实为遗憾。而美国近些年来所出现的几个争议案例，如“Google v.Dracle案”、“Authors Guild v.Google案”以及“高德史密斯（Goldsmith）案”等，表明美国法院对“转换性使用”的解释有逐步扩大的趋势，也使得美国版权法理论界和实务界对“转换性使用”的理解和适用争议不断，莫衷一是。因而在这样的学术背景和司法形势下，对新技术环境下“转换性使用”的理解和适用进行研究，其理论价值和现实意义日益凸显。新技术语境下的法律叙事已经到来，著作权理论和制度必须作出足够的应对。虽然“学者并非算命先生，预言未来既非其所长，亦非其当为” ，但面对不间断的变化，我们要作出选择：或者对现实条件作出反应，或者对未来可能发生的结果进行计划。对新技术环境下著作权合理使用制度的问题，不是“依凭着蓍草和铜钱的占卜艺术” ，而是立足于对其技术发展趋势的梳理和对当下种种现象作出合理解释并进行前瞻性应对，这也是本书的立意所在。