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第四节
用人单位提前通知解除劳动合同的情形及处理方法

本节导读

用人单位提前通知解除劳动合同,也称为非过失性解除劳动合同,是指劳动者本身并没有过错,只不过由于某些特定的原因,企业有权与劳动者提前解除劳动合同。但用人单位应当提前30天通知或者额外支付一个月的代通知金。

《劳动法》第26条和《劳动合同法》第40条基本作出了相似的规定,需要注意的是,《劳动法》第26条规定的是用人单位必须提前30天通知劳动者,而《劳动合同法》增加了代通知金制度,允许用人单位不提前通知,以额外支付一个月的工资作为代价。

一、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位可以解除劳动合同

1.关于医疗期的规定。

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息,不得解除劳动合同的时限。

根据《劳动部关于企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定,企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:

(1)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。

(2)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。

医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算,二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

2.医疗期满后的处理。

根据《劳动部关于企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定,企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病,医疗期满,应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,并办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇。医疗期满尚未痊愈者,被解除劳动合同的经济补偿问题按照有关规定执行。

劳动者虽然没有构成伤残,但劳动者在规定的医疗期满后,不能从事原工作的,也不能从事用人单位另行安排的工作的,用人单位有权与其解除劳动合同。

典型案例

案例16:医疗期满后直接与员工解除劳动合同是违法的

黄某是某单位车间操作员,在一次外出旅游中因车祸受伤,手指伤残,单位于是按照有关规定给予了黄某医疗期。黄某在医疗期满后回到单位,单位考虑到黄某已经无法继续从事原工作,于是直接与黄某解除了劳动合同。黄某不服,提起仲裁,劳动争议仲裁委员会经过审理后认为,黄某在规定的医疗期满后虽然不能从事原工作,但公司并没有为黄某另行安排工作就直接解除劳动合同是违法的,因此裁定恢复劳动关系。

律师点评

在规定的医疗期满后,如果劳动者不能从事原工作,用人单位除非是与员工协商一致解除劳动合同,否则不能直接与员工解除劳动合同。必须是在另行为劳动者安排工作,劳动者仍然不能从事后,才能与劳动者解除劳动合同。

【企业防范】

需要强调的是,医疗期是根据劳动者的工龄等条件,依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间,而不是劳动者实际需要治疗的期间。劳动者患病或非因工负伤,有权在医疗期内进行治疗和休息,不从事劳动,但在医疗期满后,劳动者就应当进行劳动。

用人单位必须注意的是,医疗期满后,如果劳动者不能从事原工作,用人单位不能直接与劳动者解除劳动合同,必须另行为劳动者安排适当的工作,如果劳动者仍然不能从事用人单位另行安排的工作的,用人单位才可以提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,解除劳动合同。

用人单位必须根据劳动者的实际情况另行为劳动者安排工作,而不能远远超出劳动者的能力范围。

二、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以与其解除劳动合同

根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》的解释,“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。

实践中,用人单位为了与员工解除劳动合同,往往会借口劳动者不能胜任工作,甚至对之前表现非常优秀的员工也采用这个理由。其实“不能胜任工作”并不是企业可以随意界定的,必须是劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位的人员的工作量。如果用人单位故意提高标准使劳动者无法完成,就不属于劳动者不能胜任工作。

如果劳动者不能胜任工作,用人单位不能直接与劳动者解除劳动合同,可以采取如下两种方式。

1.对劳动者进行岗位培训。

如果劳动者不能胜任工作,用人单位可以对其进行岗位培训。由于岗位的要求总是在不断提高的,所以对劳动者进行必要的培训也是用人单位的一项义务,通过培训,可以提高劳动者的技能和工作效率。

对劳动者进行岗位培训,既可以由公司内部进行培训,也可以将员工送到外面进行培训。

2.调整劳动者的工作岗位。

如果劳动者不能胜任工作,用人单位可以根据劳动者的能力及实际状况调整劳动者的工作岗位,使劳动者在能够胜任的工作岗位上工作。

典型案例

案例17:企业不能以员工不能胜任工作为由直接解除劳动合同

张某为某公司会计,但张某工作能力很差,几次做账都出现了差错,给公司造成了损失。由于张某不能胜任工作,该公司直接与张某解除了劳动合同。张某不服,提起劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会经过审理后认为,张某所在的公司虽然证明了张某不能胜任工作,但并没有对张某进行培训或者调整其工作岗位,而是直接予以解除劳动合同,属于违法解除劳动合同,因此裁决恢复劳动关系。

律师点评

张某虽然不能胜任工作,但用人单位不能直接与张某解除劳动合同,而要注意符合程序要件。必须是经过培训或者调整其工作岗位后,仍然不能胜任工作的,才可以解除劳动合同,否则就属于违法解除劳动合同,劳动者可以要求支付双倍的经济赔偿金或者恢复劳动关系。

【企业防范】

用人单位因为劳动者不能胜任工作岗位而与其解除劳动合同时,必须注意以下几个问题。

1.用人单位必须证明劳动者不能胜任工作,必须保存好相关证据。

如果用人单位以劳动者不能胜任工作为理由,对劳动者进行培训或者调整工作岗位,用人单位必须有充分的证据证明劳动者不能胜任工作岗位。一旦劳动者提起仲裁,而用人单位又没有充分的证据证明劳动者不能胜任工作岗位,用人单位将面临败诉。

因此,用人单位在调整工作岗位之前,就要收集和保存好劳动者不能胜任工作岗位的证据。例如:劳动者岗位职责要求、劳动者工作任务的要求、劳动者不能完成工作任务或者由于能力不足给单位造成损失的证据等。

2.必须先对劳动者进行培训或者调整工作岗位,仍然不能胜任工作的,才可以与劳动者解除劳动合同。

用人单位与劳动者解除劳动合同,不但要注意符合实体要件,还要注意符合程序要件,用人单位不能因为劳动者不能胜任工作就直接与劳动者解除劳动合同,必须是对其进行培训或者调整工作岗位后仍然不能胜任工作的,才可以与其解除劳动合同。

3.用人单位与劳动者解除劳动合同时,必须提前30天以书面的形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资,并且需要按照相关规定支付劳动者经济补偿金。

三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可以与其解除劳动合同

需要提醒企业的是,客观情况发生重大变化,并不是用人单位随意地进行解释,根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》的解释,“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。

【地方规定】

北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(2017)

12.哪些情形属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”?

“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化,致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行,或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况,致使劳动合同目的难以实现。

下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”:(1)地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力;(2)受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转(改)制等重大变化的;(3)特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

事实上,《劳动合同法》所明确的劳动者和用人单位的权利和义务是相对的,该法所营造的劳动关系和用工环境是相对稳定、和谐的。在保护劳动者合法权益的同时,也兼顾了用人单位的利益。可以说,“客观情况发生重大变化”就是该法在一定程度上对用人单位利益的维护。用人单位可以依法对这一点予以明确界定,使其能够具有法律效力,并作为用人单位解除劳动合同的合法依据。

但是如果不符合上面的情况而用人单位又以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同,就属于违法解除劳动合同,就需要按照《劳动合同法》第82条的规定,支付双倍的经济赔偿金。

典型案例

案例18:企业不能随意以客观情况发生重大变化为由与劳动者解除合同

高某于2018年3月应聘到北京一家外企工作,并签订了1年期限的劳动合同,负责与公司另一位同事魏某一起在前台接听电话并接待来访者,月工资为1800元。由于高某经常在工作时间翻阅前台收到的免费杂志,以至于公司的电话、接待工作几乎都落在了魏某肩上。2018年12月,公司对全体员工进行了工作考核,对高某的不良工作态度进行了批评,高某依照公司规章制度认真写了检查。2019年1月,公司对所有岗位人员重新优化配置,决定前台接待岗位只配置1名员工,遂以客观情况发生了变化,原劳动合同无法再继续履行为由,与高某解除了劳动合同,并下发了办理解除手续的通知,要求高某在15日内办结工作交接,不支付经济补偿。高某不服,以公司违法解除劳动合同为由,向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求公司支付经济补偿及赔偿金。劳动争议仲裁委员会经过审理后认为,客观情况发生变化时,该公司未与劳动者高某协商,未履行变更劳动合同内容程序,属于违法解除劳动合同,应当支付双倍经济补偿3600元。

律师点评

1.企业优化人员配置,员工被裁属于客观情况发生重大变化吗?

所谓客观情况发生重大变化,是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况。在《劳动合同法》第17条规定的劳动合同必备条款中,明确规定工作内容应写入劳动合同,高某与公司签订劳动合同时,双方约定的工作内容是负责在前台接听电话、接待来访者。2019年1月,该公司通过考核,对企业人员配置进行优化,并根据前台接待岗位的工作任务将人员配置减至1人。高某失去工作岗位,属于客观情况发生了重大变化,没有岗位的高某无法再继续按照劳动合同约定的工作内容工作,致使公司与高某订立的劳动合同无法履行。

2.只要客观情况发生重大变化,就可以无偿解除劳动合同吗?

自《劳动合同法》颁布施行以来,用人单位一直将“客观情况发生重大变化”当成随意解除劳动合同的一把金钥匙,认为这是《劳动合同法》对用人单位诸多约束条件的释放。

但是,为了避免某些用人单位借此随意解除劳动合同,扰乱劳动关系的和谐稳定,《劳动合同法》也作出了程序约束。该法第40条规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付1个月工资后,可以解除劳动合同。

本案中,公司要适用此款解除劳动合同,除满足客观情况发生重大变化致使合同无法履行条件外,还应先与高某沟通协商变更劳动合同,只有经协商未能就变更劳动合同达成一致时,公司才可以与高某解除劳动合同,并需要支付经济补偿金。由于该公司未能遵守上述法律程序,最终违法与高某解除劳动合同,应当承担法律规定的罚责——支付双倍经济补偿3600元。

【企业防范】

1.客观情况发生重大变化的认定。

用人单位与劳动者发生劳动争议,通常表现在对“客观情况发生重大变化”认定不清的问题上。实际上,很多用人单位以此原因与劳动者解除劳动关系,却苦于没有直接有力的证据、规定作为法律支持,与劳动者无法就“客观情况发生重大变化”问题达成一致,最终走上了仲裁路。在此,笔者建议,用人单位在劳动合同或者其他生效的规章制度中,应当注意明确“客观情况发生重大变化”的含义,罗列“客观情况发生重大变化”的情况,使用人单位与劳动者就此达成一致,避免争议的发生。

2.客观情况发生重大变化后,必须先与劳动者协商,经协商达不成一致后,才能与劳动者解除劳动合同。

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化时,用人单位不能直接与劳动者解除劳动合同,而必须先与劳动者协商,变更劳动合同的内容,经过协商就变更仍然达不成一致意见时,用人单位才可以与劳动者解除劳动合同。

相关法条

《劳动合同法》

第40条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

律师提醒

《劳动合同法》第40条规定的是用人单位在符合条件的情况下,需要提前通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后才能解除劳动合同的情形。在这种情况下,用人单位属于合法解除劳动关系,但是仍然需要支付经济补偿金。不过需要提醒用人单位注意的是,《劳动合同法》第43条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

因此,依据《劳动合同法》第40条的规定,如果用人单位单方与劳动者解除劳动合同时,用人单位已经建立了工会,应当事先通知工会。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第47条的规定,建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39条、第40条规定,但未按照劳动合同法第43条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

因此,如果用人单位建立了工会,但在解除劳动合同时没有通知工会,且在劳动者起诉前仍没有通知工会,那么用人单位依据《劳动合同法》第40条的规定解除劳动合同的行为将是违法的,用人单位将支付经济补偿金。 c9a8srGkgd2A1jHIUsxx/ylvKqPznW81JErt/3cDwMeUOFc6OXFLfchDLng6gCxC

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