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因员工违纪解除劳动合同，指由于劳动者自身存在过错而使用人单位有权随时解除劳动合同，又称为过失性解除劳动合同。
关于用人单位因员工违纪解除劳动合同的情形，《劳动法》第25条只规定了四种情形，后《劳动合同法》第39条增加了两种情形，变成了六种情形。《劳动合同法实施条例》第19条对此也作了同样的规定。
对于因员工违纪而解除劳动合同的情况，用人单位在作出解除劳动合同的决定之前，必须证据确凿。否则，一旦被认定为违法解除劳动合同，用人单位将支付双倍的经济补偿金，会给用人单位造成一定的损失。
用人单位以员工不符合录用条件为由解除劳动合同时，需要注意以下几点。
1.必须设置录用条件。
录用条件，是指用人单位在招用劳动者时，依据岗位要求所提出的具体标准。用人单位针对不同的工作岗位向劳动者提出的录用条件和标准各不相同。
用人单位要想证明劳动者在试用期间不符合录用条件的前提就是必须有录用条件，如果连录用条件都没有，根本就没有办法证明劳动者不符合录用条件。
2.必须对录用条件进行公示。
对录用条件必须进行公示，公示的方式多种多样，可以写在招聘广告中，也可以写在应聘登记表中，还可以写在劳动合同中，等等。
3.用人单位必须证明劳动者不符合录用条件。
用人单位不但要设置录用条件，而且必须证明员工在试用期间不符合录用条件。用人单位要想证明员工在试用期间不符合录用条件，就必须做好以下几点。
第一，做好岗位职责及要求的详细描述。
岗位职责的制定有如下依据，根据工作任务的需要确定工作岗位名称及其数量；根据工种确定岗位职务范围；根据工种性质确定岗位使用的设备工具、工作质量和效率；明确岗位环境和确定岗位任职资格；确定各个岗位之间的相互关系；根据岗位的性质明确实现岗位目标的责任。
通过制定岗位职责，可以最大限度地实现劳动用工的科学配置；有效地防止因职务重叠而发生的工作扯皮现象；提高内部竞争活力，更好地发现和使用人才；是组织考核的依据；提高工作效率和工作质量；规范操作行为；减少违章行为和违章事故的发生。
第二，做好试用期的考核工作，考核工作应该详细、具体、客观，同时对于表现不好或者有失误的记录，最好让员工签字确认。
4.必须在法定试用期内作出是否符合录用条件的决定，超过了法定试用期就不能以员工不符合录用条件为由与其解除劳动合同。
根据《劳动合同法》第19条的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
如果用人单位与劳动者约定的试用期超过了法定试用期，应该按照《劳动合同法》第83条的规定向劳动者支付赔偿金。另外在法定试用期外是不可以解除劳动合同的，如果解除，就属于违法解除，要支付经济赔偿金。
劳动部
办公厅1995年1月19日对四川省劳动厅
《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函中规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（2017）
11.用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理？
用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。
用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。
就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。
2017年1月20日，孙某被一家软件公司录用为销售部经理助理，双方签订了2年的固定期限劳动合同，并约定了2个月的试用期。孙某入职一段时间后，公司领导认为其工作态度十分认真，但专业知识和业务水平都不理想，与招聘时对空缺岗位的要求存在很大差距。2017年3月6日，该公司以孙某在试用期被证明不符合录用条件为由，决定解除与孙某的劳动关系，并不予支付任何经济补偿。孙某认为，自己工作积极努力，专业知识和业务水平也正在快速提高，公司领导在未对其进行任何考核，也没有任何考核标准的情况下，片面地认为自己不符合录用条件，与自己解除劳动关系是不合法的。于是孙某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求该软件公司向其支付经济补偿。劳动争议仲裁委员会经调查审理后，裁定该软件公司与孙某解除劳动关系属于违法行为，对孙某的申诉请求予以支持，要求该软件公司向孙某支付双倍的赔偿金。
用人单位与劳动者订立书面劳动合同，并依据劳动合同期限长短约定不同的试用期，主要是为了考察所招用的劳动者是否符合用人单位提出的要求和标准。在试用期内，如果劳动者符合用人单位的录用条件和标准，双方将继续履行订立的劳动合同；如果劳动者被证明不符合用人单位提出的录用条件和标准，或不能胜任劳动合同中约定的工作或岗位，用人单位可以与其解除劳动合同。
本案中，该软件公司招聘时没有讲明具体录用条件，对空缺岗位也没有明确的岗位说明，并且也未提出相应的考核标准对孙某进行考核。因此，公司不能以领导主观判断其“专业知识和业务水平都不理想与招聘时对空缺岗位的要求存在很大差距”为由解除与孙某的劳动关系。值得注意的是，企业对于员工是否符合录用条件的考核必须在试用期内；若超过试用期，即便员工的考核结果不能达到要求，企业也不能以试用期内不符合录用条件为由与员工解除劳动合同。
2008年1月，某企业招聘销售人员，要求身体健康，年龄30岁以上。高某与该企业签订了为期2年的劳动合同，合同规定试用期为2个月。2008年7月，高某因患乙肝住院治疗，该用人单位以高某现在患病，不符合录用条件为由，解除了与高某所签订的劳动合同，同时，不担负高某的医疗费，也不给予有关的病假待遇。该企业的做法正确吗？
这是一起因用人单位违反劳动法律法规而引起的争议。依据《劳动法》第25条和劳动部办公厅于1995年1月19日对四川省劳动厅《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函的规定，只有劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位才可以解除劳动合同。试用期已过，用人单位就不得再以不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。本案中，高某已经工作了6个月，试用期已过，此时，企业再以不符合录用条件为由要求与其解除劳动合同，显然是违反法律、法规规定的。
《劳动部关于违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。《劳动部关于企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期……”第5条规定：“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”根据这些规定，企业应给本案中的高某报销医疗费。如果医疗期满，高某不能从事原工作，也不能从事由企业另行安排的工作，则可依据《劳动法》第26条和《劳动合同法》第40条的规定，解除与高某的劳动合同，但需按《劳动合同法》等相关规定支付经济补偿金和医疗补助费。
1.在发布的招聘简章、招聘信息中应明确录用条件和标准。用人单位在广告上发布招聘信息时，除了注明对职位的一些基本要求（如年龄、职业技术、学历等）外，还应对所聘职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，并在与劳动者订立劳动合时再次以书面形式明确告知。
2.对劳动者进行背景调查。核查劳动者提供的信息是否是真实的，是否违背诚实信用原则，是否隐瞒应当告知用人单位的重要信息，如证实劳动者有此类不正当行为，用人单位可视其为不符合录用条件。
3.建立试用期的绩效评估制度，明确考核标准、考核方式及考核方法。用人单位制定的考核内容、评分原则及决定劳动者是否最终被录用的客观依据应当事先告知劳动者，并让其签字确认。
4.在试用期届满前，及时对员工作出考核评价，符合要求的，及时转正；不符合要求的，在试用期届满前与其解除劳动合同，并及时办理离职手续。
用人单位以劳动者严重违反规章制度为由与劳动者解除劳动合同的，必须注意以下几点。
1.用人单位规章制度的制定必须符合法律规定。
用人单位制定的规章制度必须符合法律法规的规定，如果用人单位的规章制度违反了法律法规规定，损害了劳动者权益的，根据《劳动合同法》第38条第1款第4项的规定，劳动者可以与用人单位解除劳动合同，在此种情况下，用人单位仍然需要支付经济补偿金。
关于如何制定合法有效的规章制度，我们将在本书的第四章做详细充分的解释。
2.何谓“严重违反”。
严重违反的标准应当根据劳动法规所规定的限度来确定，用人单位不能无限制地扩大。一般应当由规章制度或用人单位自由裁量决定，但不论是由规章制度直接规定的，还是用人单位自由裁量的，都应当符合正常情况的一般性评判标准，而不能任意规定或裁量。例如，违反操作流程、故意损害生产设备、不服从用人单位正常的管理、无理打架等可以视为严重违反规章制度，但是某员工偶尔上班迟到几分钟，用人单位就不能视其为“严重”违反规章制度。如果非常细小的差错都被认定为严重违反规章制度，可能会被认定为无效。
3.如何认定劳动者的行为严重违反用人单位的规章制度。
在用人单位的规章制度对劳动者有约束力的前提下，用人单位要以劳动者违反自己的规章制度为理由来解除劳动合同，依据法律法规的规定，劳动者违反用人单位的规章制度的程度必须达到“严重”。只要劳动者的行为符合严重违反用人单位规章制度的情形，用人单位就可以以此为理由与劳动者解除劳动合同。
对于哪些属于严重违反规章制度的情形，用人单位必须事先在规章制度中作出规定，如果用人单位在规章制度中没有作出规定，就不能以此为理由解除劳动合同。
4.常见的严重违反用人单位规章制度的情形。
具体哪些情形属于严重违反规章制度，每个单位要根据本单位的实际情况来确定，并不仅限于以下情形，比较常见的严重违反规章制度的情形有以下几种：
（1）涉嫌违反《中华人民共和国治安管理处罚法》及构成犯罪的行为：
①盗窃同事或单位财物（包括知识产权等无形资产）者；
②聚众闹事妨害正常工作秩序者；
③故意毁坏单位财物，金额较大者（具体数额由单位自行决定）；
④利用职权受贿或以不正当手段谋取私利者；
⑤严重违反各种安全制度，导致重大人身或设备事故者；
⑥利用单位名义招摇撞骗，使公司蒙受名誉或经济损失者；
⑦伪造公司公文或者公章者；
⑧经公检法部门给予行政拘留、判刑处理者。
（2）违反单位考勤制度的行为，具体以单位的规定为准，例如：
①一个月内迟到、早退累计超过6次（含）以上者；
②连续旷工5天或一年内累计旷工10天以上者；
③在工作时间睡觉或擅离职守，导致公司蒙受重大损失者；
④无故旷工未向领导汇报给企业造成重大损失（如5000元以上）者。
（3）违反公司员工日常行为规范及工作纪律的行为：
①故意违反公司员工行为规范，给公司形象或者利益造成重大损害者；
②因违反公司员工日常行为规范被记大过或给予警告3次以上（包括3次）者；
③上班时间长时间从事非工作范围内的活动，被发现经批评仍不悔改且有3次以上的类似行为者。
（4）违反单位诚信保密制度的行为：
①虚报工作成绩骗取公司奖励或者规避公司惩罚者；
②遗失重要公文未及时汇报者；
③故意撕毁公文者；
④故意泄露重要商业秘密者；
⑤隐瞒重要事实或者提供虚假材料骗取公司提拔者；
⑥打听他人收入或者将自己的收入透漏给他人者。
（5）影响生产秩序及侵害公司利益的行为：
①在外从事第二职业或其他非法经营活动者；
②借用公司名义承揽业务谋取私利者；
③非法收受商业贿赂或者回扣者；
④非法煽动罢工、怠工，影响生产秩序者；
⑤工作严重失误导致公司大量产品不合格或者其他导致公司利益重大损失者。
（6）违反公司员工管理制度的行为：
①拒不服从单位正常工作调动者；
②无故不服从上级指挥，目无领导，顶撞上级，影响公司指导系统的正常运作，情节严重者；
③造谣生事，捏造虚假事实，导致其他员工降薪、降职或受处分者；
④利用职权，散布虚假信息或者擅自发布命令，扰乱公司正常管理者。
张某于2020年6月入职某快递公司，双方订立的劳动合同约定试用期为3个月，试用期月工资为8000元，工作时间执行某快递公司规章制度相关规定。某快递公司规章制度规定，工作时间为早9时至晚9时，每周工作6天。2个月后，张某以工作时间严重超过法律规定上限为由拒绝超时加班安排，某快递公司即以张某在试用期间被证明不符合录用条件为由与其解除劳动合同。张某向劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决某快递公司支付违法解除劳动合同赔偿金8000元。
仲裁委员会裁决某快递公司支付张某违法解除劳动合同赔偿金8000元（裁决为终局裁决）。仲裁委员会将案件情况通报劳动保障监察机构，劳动保障监察机构对某快递公司规章制度违反法律、法规规定的情形责令其改正，给予警告。
本案的争议焦点是张某拒绝违法超时加班安排，某快递公司能否与其解除劳动合同。
《劳动法》第41条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”第43条规定：“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”《劳动合同法》第26条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的……”为确保劳动者休息权的实现，我国法律对延长工作时间的上限予以明确规定。用人单位制定违反法律规定的加班制度，在劳动合同中与劳动者约定违反法律规定的加班条款，均应认定为无效。
本案中，某快递公司规章制度中“工作时间为早9时至晚9时，每周工作6天”的内容，严重违反法律关于延长工作时间上限的规定，应认定为无效。张某拒绝违法超时加班安排，系维护自己合法权益，不能据此认定其在试用期间被证明不符合录用条件。故仲裁委员会依法裁决某快递公司支付张某违法解除劳动合同赔偿金。
《劳动法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”法律在支持用人单位依法行使管理职权的同时，也明确其必须履行保障劳动者权利的义务。用人单位的规章制度以及相应工作安排必须符合法律、行政法规的规定，否则既要承担违法后果，也不利于构建和谐稳定的劳动关系、促进自身健康发展。
郑某于2012年7月入职霍尼韦尔自动化控制（中国）有限公司（以下简称霍尼韦尔公司），担任渠道销售经理。霍尼韦尔公司建立有工作场所性骚扰防范培训机制，郑某接受过相关培训。霍尼韦尔公司《商业行为准则》规定经理和主管“应确保下属能畅所欲言且无须担心遭到报复，所有担忧或问题都能专业并及时地得以解决”，不允许任何报复行为。2017年版《员工手册》规定：对他人实施性骚扰、违反公司《商业行为准则》、在公司内部调查中做虚假陈述的行为均属于会导致立即辞退的违纪行为。上述规章制度在实施前经过该公司工会沟通会议讨论。
郑某与霍尼韦尔公司签订的劳动合同约定郑某确认并同意公司现有的《员工手册》及《商业行为准则》等规章制度作为本合同的组成部分。《员工手册》修改后，郑某再次签署确认书，表示已阅读、明白并愿接受2017年版《员工手册》内容，愿恪守公司政策作为在霍尼韦尔公司工作的前提条件。
2018年8月30日，郑某因认为下属女职工任某与郑某上级邓某（已婚）之间的关系有点僵，为“疏解”二人关系而找任某谈话。郑某提到昨天观察到邓某跟任某说了一句话，而任某没有回答，其还专门跑到任某处帮忙打圆场。任某提及其在刚入职时曾向郑某出示过间接上级邓某发送的性骚扰微信记录截屏，郑某当时对此答复“我就是不想掺和这个事”“我往后不想再回答你后面的事情”“我是觉得有点怪，我也不敢问”。谈话中，任某强调邓某是在对其进行性骚扰，邓某要求与其发展男女关系，并在其拒绝后继续不停骚扰，郑某不应责怪其不搭理邓某，也不应替邓某来对其进行敲打。郑某则表示“你如果这样干工作的话，让我很难过”“你越端着，他越觉得我要把你怎么样”“他这么直接，要是我的话，先靠近你，摸摸看，然后聊聊天”。
后至2018年11月，郑某以任某不合群等为由向霍尼韦尔公司人事部提出与任某解除劳动合同，但未能说明解除任某劳动合同的合理依据。人事部为此找任某了解情况。任某告知人事部其被间接上级邓某骚扰，郑某有意无意撮合其和邓某，其因拒绝骚扰行为而受到打击报复。霍尼韦尔公司为此展开调查。
2019年1月15日，霍尼韦尔公司对郑某进行调查，并制作了调查笔录。郑某未在调查笔录上签字，但对笔录记载的其对公司询问所做答复做了诸多修改。对于调查笔录中有无女员工向郑某反映邓某跟其说过一些不合适的话、对其进行性骚扰的提问所记录的“没有”的答复，郑某未作修改。
2019年1月31日，霍尼韦尔公司出具单方面解除函，以郑某未尽经理职责，在下属反映遭受间接上级骚扰后没有采取任何措施帮助下属不再继续遭受骚扰，反而对下属进行打击报复，在调查过程中就上述事实做虚假陈述为由，与郑某解除劳动合同。
2019年7月22日，郑某向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求霍尼韦尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金368130元。该请求未得到仲裁裁决支持。郑某不服，以相同请求诉至上海市浦东新区人民法院。
上海市浦东新区人民法院于2020年11月30日作出（2020）沪0115民初10454号民事判决：驳回郑某的诉讼请求。郑某不服一审判决，提起上诉。上海市第一中级人民法院于2021年4月22日作出（2021）沪01民终2032号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本案争议焦点在于：一、霍尼韦尔公司据以解除郑某劳动合同的《员工手册》和《商业行为准则》对郑某有无约束力；二、郑某是否存在足以解除劳动合同的严重违纪行为。
关于争议焦点一，霍尼韦尔公司据以解除郑某劳动合同的《员工手册》和《商业行为准则》对郑某有无约束力。在案证据显示，郑某持有异议的霍尼韦尔公司2017年版《员工手册》《商业行为准则》分别于2017年9月、2014年12月经霍尼韦尔公司工会沟通会议讨论。郑某与霍尼韦尔公司签订的劳动合同明确约定《员工手册》《商业行为准则》属于劳动合同的组成部分，郑某已阅读并理解和接受上述制度。在《员工手册》修订后，郑某亦再次签署确认书，确认已阅读、明白并愿接受2017年版《员工手册》，愿恪守公司政策作为在霍尼韦尔公司工作的前提条件。在此情况下，霍尼韦尔公司的《员工手册》《商业行为准则》应对郑某具有约束力。
关于争议焦点二，郑某是否存在足以解除劳动合同的严重违纪行为。一则，在案证据显示霍尼韦尔公司建立有工作场所性骚扰防范培训机制，郑某亦接受过相关培训。霍尼韦尔公司《商业行为准则》要求经理、主管等管理人员在下属提出担忧或问题时能够专业并及时帮助解决，不能进行打击报复。霍尼韦尔公司2017年版《员工手册》还将违反公司《商业行为准则》的行为列为会导致立即辞退的严重违纪行为范围。现郑某虽称相关女职工未提供受到骚扰的切实证据，其无法判断骚扰行为的真伪、对错，但从郑某在2018年8月30日谈话录音中对相关女职工初入职时向其出示的微信截屏所做的“我是觉得有点怪，我也不敢问”“我就是不想掺和这个事”的评述看，郑某本人亦不认为相关微信内容系同事间的正常交流，且在相关女职工反复强调间接上级一直对她进行骚扰时，未见郑某积极应对帮助解决，反而说“他这么直接，要是我的话，先靠近你，摸摸看，然后聊聊天”。所为皆为积极促成自己的下级与上级发展不正当关系。郑某的行为显然有悖其作为霍尼韦尔公司部门主管应尽之职责，其相关答复内容亦有违公序良俗。此外，依据郑某自述，其在2018年8月30日谈话后应已明确知晓相关女职工与间接上级关系不好的原因，但郑某不仅未采取积极措施，反而认为相关女职工处理不当。在任某明确表示对邓某性骚扰的抗拒后，郑某于2018年11月中旬向人事经理提出任某不合群，希望公司能解除与任某的劳动合同，据此霍尼韦尔公司主张郑某对相关女职工进行打击报复，亦属合理推断。二则，霍尼韦尔公司2017年版《员工手册》明确规定在公司内部调查中做虚假陈述的行为属于会导致立即辞退的严重违纪行为。霍尼韦尔公司提供的2019年1月15日调查笔录显示郑某在调查过程中存在虚假陈述情况。郑某虽称该调查笔录没有按照其所述内容记录，其不被允许修改很多内容，但此主张与郑某对该调查笔录中诸多问题的答复都进行过修改的事实相矛盾，法院对此不予采信。该调查笔录可以作为认定郑某存在虚假陈述的判断依据。
综上，郑某提出的各项上诉理由难以成为其上诉主张成立的依据。霍尼韦尔公司主张郑某存在严重违纪行为，依据充分，不构成违法解除劳动合同。对郑某要求霍尼韦尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金368130元的上诉请求，不予支持。
《劳动合同法》规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。那么用人单位的规章制度在法律体系中又处于什么地位呢？
无论是《劳动法》，还是《劳动合同法》，其法律规范均是经过抽象、总结的。一般来说，规定得较为原则化、比较宏观，要使其落实到具体的劳动关系中，还必须通过企业的规章制度将其细化、具体化。因此，企业在组织、管理生产活动中，常常会依据国家的法律，并结合本单位的实际，按照一定的民主程序制定出比较系统、规范的供全体职工共同遵守的规章制度，通常包括技术操作规程、劳动安全卫生规程、日常劳动纪律和其他各项制度等。
对用人单位来说，法律有原则性规定的，应结合本单位实际，将法律原则具体体现在企业规章中；法律有明确的标准性规定的，制定企业规章应遵从该标准规定；法律授权企业制定规章的，应按法律授权，从本单位实际出发，制定相应的企业规章。
规章制度是企业根据自身特点，对企业内部的劳动纪律和职工的劳动权利义务的具体化和明确化，它是企业对职工进行生产和经营管理的手段和标准。
建议公司在规章制度中对哪些属于严重违反规章制度的情形作出明确具体的规定。对于严重违反情形，最好分梯度来处理，比如第一次违反给予什么样的处罚，第二次违反给予什么样的处罚，第三次违反即属于严重违反规章制度。
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（2017）
13.在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？
《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。
这是指劳动者在履行工作职责期间，由于没有按照岗位职责履行自己的义务，或者违反忠诚义务，有未尽职责的严重失职行为或者利用职务之便谋取不正当利益，给用人单位造成了重大损害。
根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》的规定，“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便于对重大损害作统一的解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。
对于“重大损害”的界定权首先在于用人单位，但用人单位并不能随意解释，将非常小的损害定义为重大损害。如果因此发生争议，劳动争议仲裁委员会有权重新认定。但需要提醒的是，用人单位也不能因仲裁委员会有可能重新认定就不对重大损害进行规定，因为如果不规定，一旦员工给单位造成损害，就没有依据。用人单位完全将“重大损害”的界定权交给劳动争议仲裁委员会，就失去了主动权。
比较常见的属于该类规定的情形有如下几种。
1.由于未履行工作职责给公司造成重大损失。
例如，钱某担任公司保安，但在上班时间私自外出，导致公司财物被盗。
2.利用职务便利，索取好处或者为亲人、朋友谋取好处，给公司造成重大损害。
例如，孙某是公司的采购员，他利用为公司采购物品的便利，从其哥哥处高价购买物品，谋取利益。
3.由于工作失误给公司造成重大损失（如损失金额为1万元以上）。
2016年6月3日，某单位锅炉工赵某值夜班时，因与另一值班人员喝酒后睡觉，造成锅炉停炉事故，因此给单位造成损失5万元。单位规章制度中规定，如果由于工作失误给单位造成损失1万元以上者，单位有权与其解除劳动合同。因此，单位根据有关规定，与赵某解除了劳动合同。赵某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。劳动争议仲裁委员会经过审理后认为，由于赵某的严重失职给公司造成重大损失，单位有权与其解除劳动合同，因此劳动争议仲裁委员会驳回了赵某的仲裁申请。
单位规章制度明确规定由于个人失误给单位造成1万元以上损失的，单位有权解除劳动合同，赵某由于个人的失误给单位造成了5万元的损失，因此单位有权解除劳动合同，单位的做法是合法的。
为防止用人单位在适用该条与劳动者解除劳动合同时产生不必要的纠纷，建议用人单位注意以下几点。
1.对重大损失作出界定。
重大损失的界定权首先在用人单位，如果用人单位事先对重大损失没有作出规定，在劳动者给公司造成损失时以重大损失为依据与劳动者解除劳动合同就没有十分明确充分的依据。
如果用人单位事先作出了规定，就有依据可循，用人单位在对重大损失作出界定时，最好有明确的数额，比如造成损失5000元以上的，为重大损失。
2.对严重失职、营私舞弊的情形最好在劳动合同和规章制度中作出补充规定。
虽然法律对严重失职、营私舞弊的情形并没有作出明确的规定，具体哪些情形属于严重失误、营私舞弊，最终的认定权要由仲裁机关或者法院来行使，但用人单位最好事先对一些常见的情形在劳动合同和规章制度中作出规定，这样便于管理。
劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，就是我们通常所说的兼职。我国有关劳动方面的法律法规对兼职并没有作禁止性规定，但是完成本职任务是劳动者应尽的职责，在业务时间从事兼职工作，必然会影响劳动者的时间和精力，使其不能全心全意地工作。如果劳动者不能全心全意完成本单位的任务，用人单位就有权与其解除劳动合同。
用人单位需要注意的是，适用该规定时，只要符合下列情形之一的，用人单位就可以与劳动者解除劳动合同。
1.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。
至于什么情形算是严重影响，法律上并没有作明确的规定，需要根据具体情况具体分析，但用人单位必须提供相应的证据，证明由于劳动者的兼职，对完成单位的工作任务造成严重影响，如影响了单位工作的进展等。用人单位要想证明对完成本单位的工作任务造成严重影响，从举证的难易程度上讲，非常困难。我们建议用人单位不要轻易适用这条与劳动者解除劳动合同。
2.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。
存在兼职行为，但用人单位无法就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响进行证明时，可以适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定。因为用人单位发现劳动者有兼职行为时，可以要求劳动者改正，如果劳动者拒不改正，就可以解除劳动合同。
宋某是某公司的财务总监，双方签订了为期3年的劳动合同。合同期限内，宋某又在其他公司找了一份兼职工作，每月只要请3天假去兼职单位工作。公司发现宋某兼职的事情后认为，公司支付宋某高额劳动报酬，他应当尽职尽责为公司工作，而宋某兼职必定会分散其完成本职工作的时间和精力。公司遂向宋某发出一份通知，要求宋某自收到通知10日内终止兼职工作，并向公司提交兼职单位出具的书面证明。10天后，宋某仍然继续兼职，公司据此解除了与宋某之间的劳动合同。宋某认为自己兼职并没有对完成本职工作造成影响，因此公司无权与其解除劳动合同。
本案中宋某从事兼职工作的行为是明确的，虽然宋某的兼职并没有给公司造成严重影响，但是在公司提出限期改正的要求后，宋某仍然兼职，公司适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定与宋某解除劳动合同是符合法律规定的，公司有权与宋某解除劳动合同。
用人单位在适用该条规定与员工解除劳动合同时，应当注意以下几个问题。
第一，用人单位应当对员工的兼职行为进行核实，并留存相关的证据。如果没有证据可以证明员工兼职，就不具有适用该条款的事实基础。用人单位与员工解除劳动合同后，劳动者不承认有兼职行为，用人单位将非常被动。
用人单位在适用本条与劳动者解除劳动合同时，必须有劳动者兼职的证据。关于证明劳动者兼职的证据，可以是通过与劳动者谈话，劳动者自己承认；也可以是劳动者所兼职的公司的证明；还可以是其他可以证明劳动者兼职的证据等。
第二，确定员工具有兼职行为，并对完成本单位工作任务造成了严重的影响，用人单位可以依据此条规定解除劳动合同。但从用人单位的举证责任角度考虑，“严重影响”是一个模糊的概念，要根据用人单位的具体情况和劳动者兼职的具体行为来综合判断。需要强调的是，用人单位对兼职行为提出改正要求是行使此项劳动合同解除权必不可少的程序。建议用人单位尽量不要适用这条与劳动者解除劳动合同。
第三，存在兼职行为，但用人单位无法就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响进行证明时，可以适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定。但需要注意的是，用人单位在要求劳动者改正时，必须保存相关证据。用人单位可以采取书面形式要求劳动者改正，并且要求劳动者签字确认。
第四，企业应对这一规定的最好办法是，在企业规章制度和劳动合同中规定，不允许员工兼职，将兼职列为严重违反用人单位规章制度的情形，用人单位一旦发现员工兼职，有权直接解除劳动合同。
《劳动合同法》第26条第1款第1项规定，以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，属于无效或部分无效劳动合同。
所谓欺诈是指一方当事人故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示并且基于这种错误的意思表示签订劳动合同的行为。例如，员工提供了虚假的学历、工作经历等。
所谓胁迫是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示，并签订了劳动合同的行为。员工威胁公司的情况比较少见，但并不是没有。例如，员工以知悉用人单位的某种秘密为条件，胁迫用人单位与其签订劳动合同。
所谓乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，为牟取不正当利益，迫使对方违反自己的真实意思表示而签订劳动合同。这种情况也比较少见，主要指员工利用企业处于危难处境，迫使用人单位违反真实的意思与其签订劳动合同。
劳动者采用上述方式致使劳动合同无效的，用人单位有权解除劳动合同。
2018年6月，某网络公司发布招聘启事，招聘计算机工程专业大学本科以上学历的网络技术人员1名。赵某为销售专业大专学历，但其向该网络公司提交了计算机工程专业大学本科学历的学历证书、个人履历等材料。后赵某与网络公司签订了劳动合同，进入网络公司从事网络技术工作。2018年9月初，网络公司偶然获悉赵某的实际学历为大专，并向赵某询问。赵某承认自己为应聘而提供虚假学历证书、个人履历的事实。网络公司认为，赵某提供虚假学历证书、个人履历属欺诈行为，严重违背诚实信用原则，申请仲裁。
本案的争议焦点是赵某提供虚假学历证书、个人履历是否导致劳动合同无效。
《劳动合同法》第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”第26条第1款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……”第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的……”从上述条款可知，劳动合同是用人单位与劳动者双方协商一致达成的协议，相关信息对于是否签订劳动合同、建立劳动关系的真实意思表示具有重要影响。《劳动合同法》第8条既规定了用人单位的告知义务，也规定了劳动者的告知义务。如果劳动者违反诚实信用原则，隐瞒或者虚构与劳动合同直接相关的基本情况，根据《劳动合同法》第26条第1款规定属于劳动合同无效或部分无效的情形。用人单位可以根据《劳动合同法》第39条规定解除劳动合同并不支付经济补偿。此外，应当注意的是，《劳动合同法》第8条“劳动者应当如实说明”应仅限于“与劳动合同直接相关的基本情况”，如履行劳动合同所必需的知识技能、学历、学位、职业资格、工作经历等，用人单位无权要求劳动者提供婚姻状况、生育情况等涉及个人隐私的信息，也即不能任意扩大用人单位知情权及劳动者告知义务的外延。
本案中，“计算机工程专业”“大学本科学历”等情况与网络公司招聘的网络技术人员岗位职责、工作完成效果有密切关联性，属于“与劳动合同直接相关的基本情况”。赵某在应聘时故意提供虚假学历证书、个人履历，致使网络公司在违背真实意思的情况下与其签订了劳动合同。因此，根据《劳动合同法》第26条第1款规定，双方签订的劳动合同无效。网络公司根据《劳动合同法》第39条第5项规定，解除与赵某的劳动合同符合法律规定，故依法驳回赵某的仲裁请求。
《劳动合同法》第3条第1款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”第26条第1款第1项规定以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的劳动合同无效或部分无效；第39条第5项有关以欺诈手段订立的劳动合同无效、可以单方解除的规定，进一步体现了诚实信用原则。诚实信用既是《劳动合同法》的基本原则之一，也是社会基本道德之一。用人单位与劳动者订立劳动合同时必须遵循诚实信用原则，建立合法、诚信、和谐的劳动关系。
根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条第2款、第3款的规定：“‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”
《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》第25条第4款规定：“本条中‘被依法追究刑事责任’，具体指：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；（3）被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。”
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”
需要强调的是，如果劳动者被人民法院判处拘役、管制或者三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位有权利与劳动者解除劳动合同，但用人单位也可以根据实际情况不与劳动者解除劳动合同。如果劳动者被管制或者监外执行或缓刑，用人单位不解除合同的，有义务配合当地公安机关对犯罪分子进行监管。
周某曾经因为盗窃被判处一年有期徒刑，出狱后周某改过自新，决定重新做人。后周某应聘到某企业做销售人员，在该公司干了一年多，表现一直非常优秀，被评为公司年度优秀销售人员，公司决定提拔周某担任部门经理。这时有人向公司举报周某曾经因为盗窃被判处有期徒刑一年，公司向周某核实情况，周某承认了这一事实。周某表示自己已悔过自新，希望公司能够给自己机会。公司经过考虑后，还是决定与周某解除劳动合同，并且没有支付周某经济补偿金。于是周某提起了劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会经过审理后认为，周某在履行工作期间并没有违法之处，公司以周某曾经被追究过刑事责任为由与周某解除劳动合同是违法的，属于违法解除劳动合同，因此裁决公司支付周某双倍的经济赔偿金。
用人单位以员工被追究过刑事责任为由与员工解除劳动合同的，这里的刑事责任是指劳动者在劳动合同履行期间被追究的刑事责任。如果劳动者在签订劳动合同时，刑事惩罚期已经结束，用人单位就不能以员工曾经被追究过刑事责任为由单方与其解除劳动合同。
在本案中，公司以周某曾经被追究过刑事责任为由而与其解除劳动合同，是对法律的错误理解，其做法是错误的。
用人单位可以在面试登记表中设置一个是否被追究过刑事责任的问题。如果劳动者填写了曾经被追究过刑事责任，用人单位就可以在录用时慎重考虑。同时用人单位可在劳动合同中约定，劳动者在应聘时向用人单位提供的个人资料都是真实的，如果劳动者提供了虚假的资料，用人单位有权与其解除劳动合同。这样一旦劳动者曾经被追究过刑事责任而没有填写，就是提供虚假的个人资料，用人单位仍然有权解除劳动合同。
1.《劳动法》
第25条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
2.《劳动合同法》
第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
3.《劳动合同法实施条例》
第19条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
……
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
……
《劳动合同法》第39条规定的就是因为员工违纪，用人单位可以单方面解除劳动合同的六种情形，在这些情形下，用人单位是不需要支付经济补偿金的。但是需要提醒用人单位的是，《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
因此，依据《劳动合同法》第39条的规定，如果用人单位单方与劳动者解除劳动合同时，用人单位已经建立了工会，应当事先通知工会。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第47条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39条、第40条规定，但未按照劳动合同法第43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
因此，如果用人单位建立了工会，用人单位解除劳动关系没有通知工会，且在劳动者起诉前仍没有通知工会的话，那么用人单位依据《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同是违法的，用人单位将支付经济赔偿金。