根据《劳动法》《劳动合同法》及相关规定,在下列情况下,用人单位可以对劳动者进行调岗调薪。
《劳动合同法》第35条第1款规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”
因此,只要用人单位与劳动者协商一致,不管之前劳动合同是如何约定的,用人单位和劳动者都可以变更劳动合同约定的内容,进行调岗调薪。
在员工管理过程中,尊重员工感受,使员工在企业中找到归属感应该是企业日常管理中最值得注意的一点。用人单位在对劳动者进行调岗调薪时,争取与劳动者协商一致,是最明智的选择。
在此种情况下,用人单位要调整劳动者的岗位,必须同时满足以下几个条件。
1.劳动者患病或非因工负伤。
这里指的是劳动者患病或者非因工负伤,如果劳动者因工负伤,就需要按照《工伤保险条例》的规定处理。
2.在规定的医疗期满后。
必须是在医疗期满后。如果在医疗期内,用人单位无权擅自另行安排劳动者的工作。根据《劳动部关于企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》,医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
3.医疗期满后,劳动者不能从事原工作。
医疗期内,用人单位无权另行安排劳动者工作。如果医疗期满后,劳动者仍然能够胜任原工作,用人单位不能另行安排工作,只有在劳动者不能胜任原工作的情况下,用人单位才有权另行安排劳动者工作。
高某为某酒店厨师,每月工资8000元。后高某患肺炎,医疗期满后,高某已经完全康复,于是要求上班。但酒店认为,高某患有肺炎,不适合继续担任厨师工作,要求高某担任清洁工作,负责打扫酒店的卫生,每月工资2500元。高某提起劳动仲裁,要求解除劳动合同并支付经济补偿金。最后劳动争议仲裁委员会认为,高某在医疗期满后身体已经恢复,能够继续从事原工作,酒店没有合理理由调整其工作岗位,因此酒店的做法是违法的,裁决酒店支付高某经济补偿金。
劳动者虽然患病,但如果在规定的医疗期满后能够胜任原工作的,用人单位是不能调整其工作岗位的。在本案中,高某在医疗期满后,身体已经恢复正常,能够继续从事厨师工作,但酒店却安排高某打扫卫生,其做法是违法的。
用人单位调整劳动者的工作岗位,借口往往是劳动者不能胜任其工作,但用人单位基于该理由作出调岗调薪的决定时,必须注意以下几点。
1.用人单位要制定好岗位职责。
如果用人单位没有岗位职责,就很难证明劳动者不能胜任工作岗位,只有有了明确的岗位职责,才便于对劳动者进行考核,证明劳动者不能胜任工作岗位。
2.用人单位要有充分的证据证明劳动者不能胜任工作。
这里的“不能胜任”是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量,用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。
因此,用人单位必须是在正常情况下证明劳动者不能胜任工作岗位。用人单位要对员工进行考核,并且要保存劳动者不能胜任工作岗位的证据。一旦用人单位以劳动者不能胜任工作作为调整工作岗位的理由,双方因此发生纠纷,用人单位要对劳动者不能胜任工作承担举证责任。
2018年2月,张先生和某公司签订了一份为期两年的劳动合同。合同约定,张先生的工作岗位为总经理助理,月薪11000元,主要职责是协助总经理处理公司日常事务,沟通协调各部门工作。2018年10月,该公司突然将张先生调至总务部,岗位为行政助理,月薪4800元。张先生接到公司调令后,非常吃惊,也非常气愤,于是找人事经理问个究竟。人事部的回答是张先生不能胜任总经理助理职位,所以将其调整为行政助理。张先生认为公司的做法没有理由,擅自将其调到行政助理一职,侵害了其权益。在谈判不成的情况下,张先生提起仲裁,请求继续履行原合同,并按原工资标准11000元支付工资。劳动争议仲裁委员会审理后认为,该公司将张先生从总经理助理岗位调至行政助理岗位,月薪从11000元调至4800元,却不能证明其调岗调薪的充分合理性,应承担举证不能的后果,因此,支持了张先生的请求。
张先生原来的岗位是总经理助理,月薪11000元,属于公司的中层管理人员,享受着中层管理人员的薪资待遇。公司在没有经过张先生本人同意的情况下,将其调任行政助理一职,月薪降至4800元,且行政助理的主要工作与张先生原来的总经理助理工作的性质完全不同。公司认为张先生不能胜任总经理助理工作,就应该拿出充分的证据来证明,但是公司既没有相应的规章制度对总经理助理岗位的具体职责进行描述,也没有相应的考评制度与标准,更没有调岗调薪程序性的规定,无法证明其对张先生调岗调薪的充分合理性,因此,只能承担败诉的责任。
用人单位对其员工进行调岗要有充分合理性,特别是调岗的同时又降低员工薪酬的,不能滥用自己的用工自主权。为了便于企业证明其调岗调薪的充分合理性,建议企业可以制定相应的规章制度,比如各部门各岗位的职能职责、各岗位的考核标准以及调岗调薪的程序等。有了相应的规章制度,企业按合理的程序进行调岗调薪,在应对员工提起的仲裁或诉讼时,就可以证明其调岗调薪的充分合理性了。
《劳动合同法》第40条第3项规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。
需要提醒企业的是,客观情况发生重大变化,并不是由用人单位随意进行解释的。根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》的解释,“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。
因此,如果不符合上面的情况而用人单位又以客观情况发生重大变化为由,决定调岗调薪,劳动者又不同意变更,用人单位因此与劳动者解除劳动合同,用人单位就属于违法解除劳动合同,需要按照《劳动合同法》第82条的规定,支付双倍的经济赔偿金。
曹某是某市造纸厂生产部门的一名员工,与该企业签订了为期6年的劳动合同。在劳动合同履行期间,因受当地政府加大保护自然遗产规划的影响,该企业的生产部门不得不迁移到郊区,只有销售部门留在市区。企业征求曹某的意见,希望曹某到郊区继续从事原有工作或者在市区从事行政工作,而曹某因为家住在市区,因此要求继续留在市区从事原有工作。双方经协商最终未能达成一致意见。于是,企业以“双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化,双方经协商未能达成一致”为由,作出了解除劳动合同的决定。曹某认为双方劳动合同中明确约定工作地点在市区,企业属于违法解除劳动合同,因此提起仲裁。劳动争议仲裁委员会经审理认为,企业迁移是不得不为的行为,符合客观情况发生重大变化,而曹某又不同意去郊区工作,公司属于合法解除劳动合同,只需要支付经济补偿金就可以了,不需要支付经济赔偿金。
本案中,企业因政府规划而搬迁,属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的情形。因此,企业与曹某无法就变更劳动合同达成一致意见时,解除劳动合同的行为是符合法律规定的。
在此需要强调的是,适用《劳动合同法》第40条的关键在于“客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行”。如果没有达到“无法履行”的程度,则应继续履行而不能适用本条的规定。例如,用人单位变更名称或法定代表人(负责人)、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况虽然属于“客观情况发生重大变化”,但不必然导致劳动合同的履行发生变化。另外,当出现“致使劳动合同无法履行”的客观情况时,用人单位并不能直接解除劳动合同,而应当与劳动者协商变更劳动合同,双方经协商未能达成一致时,才可以依据规定解除双方的劳动合同。
《劳动合同法》第41条第1款第3项规定,企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,可以变更劳动合同。
在生产经营的过程中,企业为了寻求发展,必然要进行结构调整和技术更新等,在调整的过程中,必然涉及劳动岗位变更,这也是法律允许的。
但用人单位不能动不动就以企业转产、重大技术革新或者经营方式调整为理由随意地调整员工的工作岗位,一旦被仲裁机构或者法院认定为滥用权利,该调整就是无效的。
某工厂原来从事儿童玩具的生产,2008年因为经济形势不好,工厂决定转为生产儿童服装。工厂于是对工人进行培训,从事服装生产。马某认为工厂擅自调整其工作岗位,提起仲裁,要求恢复工作岗位。劳动争议仲裁委员会经过审理认为,工厂由于要进行转产,调整其工作岗位是合理的,而且工厂已经进行培训,恢复工作岗位已经不可能,于是裁定驳回马某的仲裁申请。
《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定:“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”
有些地方性法规对于脱密期也作出了规定,例如《上海市劳动合同条例》第15条第2款也规定:“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定,但提前通知期不得超过六个月。在此期间,用人单位可以采取相应的脱密措施。”《北京市劳动合同规定》第18条规定:“用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时,可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月,在此期间,用人单位可以采取相应的脱密措施。”
所谓“脱密”,顾名思义,即不再接触商业秘密。用人单位通过约定,要求员工在离职前提前通知用人单位,在员工通知用人单位后,还必须为用人单位再工作一定期限,该期限届满,员工才可以正式离职。在通知后的这段时间内,用人单位可以将员工调换至不需保密的工作部门,以确保员工不再获知新的商业秘密,因此又被称为“提前通知期”。这一制度是基于对商业秘密的时效性的考虑而设计的。员工在保密部门工作过程中获知的商业秘密,可能会在脱密期内被公开,从而不再是商业秘密;即便未被公开,由于用人单位的业务在不断地发展,在脱密期内一定会有新的商业秘密产生,这些新的商业秘密当然更有价值,原有的商业秘密便在脱密期内降低了价值,即使被泄露,也不会给用人单位造成过大的经济损失。
竞业限制条款也是用人单位保守自己的商业秘密的一种措施,即用人单位通过劳动合同或保密协议,约定员工在离职后的一段时间内不得到与该用人单位具有竞争性的企业工作。这是保证商业秘密不被竞争对手获知的一个方法。在这种运作模式下,员工在竞业限制期内不是用人单位的雇员,其与用人单位之间的劳动合同已经终止或解除。竞业限制义务的根据在于劳动合同中的尚未失效的保密条款或另行签订的保密协议。
但是在脱密期内,员工与用人单位之间的劳动合同并未解除,劳动关系仍然存在,员工也仍须遵守用人单位的种种规章制度,只是必须离开能接触到商业秘密的部门。这是两种制度的差异所在。脱密措施就是用人单位可以在脱密期内采取的保护商业秘密的措施。目的是减少已获知商业秘密的员工进一步接触商业秘密的机会。一般来说,用人单位采取的措施多是将员工调离机密部门,变更劳动合同等。当然也可以采用其他措施,只要不违反法律的规定(例如不能采取限制人身自由的方法等),用人单位可以采取任何措施保守自己的商业秘密。
《劳动合同法》没有将脱密期这一制度规定进去,但是如果劳动者与用人单位之间签有脱密协议,那么在劳动者提出辞职后,用人单位有权变更劳动者的工作岗位。
李女士担任某总裁办秘书,负责公司会议记录的记载和保管,保管公司重要档案资料。李女士与公司签订了为期2年的劳动合同,双方在劳动合同中约定,在劳动合同到期前或者终止前的3个月,公司有权调整其工作岗位,以便公司采取脱密措施。因另外一家公司通过猎头公司邀请李女士担任总裁助理,而且开出的待遇要比李女士现在的待遇高很多,于是李女士向单位提出辞职。单位决定将李女士调整到行政部担任行政工作,要求其至少工作3个月。于是双方发生劳动争议,都提起仲裁。劳动争议仲裁委员会经过审理认为,李女士与公司的劳动合同中有关于脱密期的规定,李女士应该遵守该规定,在劳动合同终止前的3个月,公司有权调整李女士到其他岗位工作。因此裁定驳回了李女士的要求,支持了公司的要求。
《就业促进法》第8条第1款规定:“用人单位依法享有自主用人的权利。”用人单位作为市场主体,根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整,是行使用工自主权的重要内容,对其正常生产经营不可或缺。但同时,用人单位用工自主权的行使也必须在相关法律和政策的框架内,符合一定条件和范围,如用人单位须对岗位或工作地点的调整作出合理说明,防止用人单位借此打击报复或变相逼迫劳动者主动离职,也即防止其权利的滥用。
仲裁和司法实务中,岗位或工作地点调整的合理性一般考虑以下因素:1.是否基于用人单位生产经营需要;2.是否属于对劳动合同约定的较大变更;3.是否对劳动者有歧视性、侮辱性;4.是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响;5.劳动者是否能够胜任调整的岗位;6.工作地点作出不便调整后,用人单位是否提供必要协助或补偿措施等。
基本案情
孙某于2017年8月入职某模具公司,双方订立了无固定期限劳动合同,约定孙某的工作地点为某直辖市,岗位为“后勤辅助岗”,具体工作内容为“财务、预算管理和其他行政性工作”。双方还约定:“模具公司可以根据生产经营的需要,对孙某工作岗位、工作内容及工作地点进行调整。”入职后,孙某被安排在模具公司位于某城区的开发中心从事财务人事等辅助性工作。2019年7月1日,基于公司生产经营和管理需要,为减轻各中心的工作负担,模具公司将各中心的财务工作转回公司总部的财务处统一管理。为此,孙某办理了开发中心全部财务凭证的交接,模具公司与孙某沟通协商,提出安排其到开发中心其他岗位工作,但均被孙某拒绝。后模具公司安排孙某到位于相邻城区的公司总部从事人事相关工作。7月底,孙某要求模具公司将其调回原工作地点原岗位工作,双方由此发生争议。孙某申请仲裁,要求模具公司按原工作地点及原工作岗位继续履行劳动合同。
仲裁委员会裁决驳回孙某的仲裁请求。
本案的争议焦点是模具公司对孙某调整工作岗位和工作地点是否属于合法行使用工自主权。
本案中,双方在劳动合同中约定孙某的工作岗位为“后勤辅助岗”,该岗位不属固定或专业岗位;模具公司根据生产经营需要,适当调整孙某的工作岗位、工作内容及工作地点是基于财务统一管理的需要,对孙某并无针对性;同时,该工作地点和工作内容的调整模具公司亦与孙某进行了沟通协商,给出了包括在原工作地点适当调整岗位等多种选择方案,体现了对孙某劳动权益的尊重;且调整后的人事岗位与孙某的原先岗位性质相近,孙某也完全能够胜任;最后,孙某调整后的工作地点也处于交通便利的城区,上下班时间虽有所增加,但该地点变更不足以认定对其产生较大不利影响,对其劳动权益也构不成侵害,故依法驳回孙某的仲裁请求。
在市场经济条件下,用人单位因生产经营需要而调整变化属正常现象。法律允许用人单位根据自身生产经营需要,合理调整劳动者的工作岗位及工作地点,不仅有利于维护用人单位发展,也有利于稳定劳动关系。需要注意的是,如果支持用人单位对岗位或工作地点进行不合理调整必然侵害劳动者合法权益,劳动者可依法请求继续履行劳动合同或补偿工资差额等。《劳动合同法》第35条第1款规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”对于用人单位来说,在生产经营或管理调整时,首先应当选择与劳动者充分协商,尽量通过变更或补充签订劳动合同方式完成调整;若未能协商一致,在基于用工自主权调整劳动者工作岗位或地点时,也要充分考虑劳动者的权益保障问题。作为劳动者,也应理解用人单位发展,在发生调整时,充分了解对自己权益的影响,积极与用人单位开展协商,共同寻求调整变化中的和谐。