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第二节
文献综述

一、国内立法评估制度与评估实践经验

(一)中央制度规定

法治领域的评估逐渐受到党和国家的重视。党的十八届三中全会报告提出“完善规范性文件、重大决策合法性审查机制,建立科学的法治建设指标体系和考核标准”成为可行之策。十八届四中全会报告提出“对部门间争议较大的重要立法事项,由决策机关引入第三方评估”。党的十九大报告提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法深入推进,法治国家、法治政府、法治社会建设相互促进,中国特色社会主义法治体系日益完善,全社会法治观念明显增强”。进而,十九届四中全会报告提出“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强重要领域立法,加快我国法域外适用的法律体系建设,以良法保障善治”。中央全面依法治国委员会办公室印发 《关于开展法治政府建设示范创建活动的意见》,规定了示范创建活动的七个必经程序,其中包含第三方评估。立法可通过评估调整法律的立废改释以做到适应改革和经济社会发展的需求。从法治评估指标体系的建设到引入第三方立法评估机制,从法治体系的日渐完善到加强重点领域立法,评估工作逐步深入到法治的各个方面,尤其立法领域。由此可知,评估的方式已成为检验法治和立法水平的良方利器。

政府规章和地方政府条例的立法评估制度则走在中央立法之前,地方立法从以往的散见条例已逐步形成完整的规章评估条例。早在2004年,国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》,其中第六项“提高制度建设质量”指出“政府立法不仅要考虑立法过程成本,还要研究其实施后的执法成本和社会成本”。法律质量对后续法律实施成本起决定性作用。2008年国务院发布了《关于废止部分行政法规的决定》,对截至2006年底现行行政法规共655件进行了全面清理。同年,《国务院工作规则》第22条第2款规定:“行政法规实施后要进行后评估,发现问题,及时完善。”2010年,国务院办公厅专门就规章的清理发布《国务院办公厅关于做好规章清理工作有关问题的通知》,其中专门提出规章清理的范围和工作任务、清理工作的基本要求和原则。规章的清理即是对规章实施效果进行评估的产物。

表2 国务院修改和废止行政法规频率

从表2可以看出,国务院自2017—2022年集中修改或者废止行政法规的频率范围在3次/年,可以说行政法规和规章的更新已经形成惯例。评估能够有效助力制定机关识别规章修改和废止的必要性、如何修改以及预期效果。

虽然上述规定并非严格意义上的规章评估,但其中蕴含的理念和内容与立法评估相一致,如对立法质量的要求、对规章的清理等。可以说,立法评估已受到党和政府的高度重视,但立法评估的具体规定则未成形。

(二)地方立法评估制度初步比较分析

在中央顶层设计的引导下,多地已经就立法评估进行专门立法,如广东省、甘肃省、南京市、海口市、苏州市、无锡市等省(市)已经颁布专门的评估规定。提炼上述条例中对立法评估主体的规定可以把立法评估模式分为内部评估、内部主导的多元评估、委托式第三方评估三种模式。

表3 各地立法评估模式对比表

续表

续表

从表3中的内容可知,内部评估模式和内部主导的多元评估模式是现有地方立法评估制度确立的主流评估模式。本质上而言,这两类模式都属于自评估模式,即立法机关具有主动评估权,其他主体参与较少。该模式缺乏应有的民主性基础。在此模式主导下,评估结论可能沦为立法主体工作绩效的注解。长此以往,立法评估活动将失去其应有的评判和监督功效,评估主体和立法主体的公信力也将随之大打折扣。因此,评估权比重的再分配是扭转现有困境、重塑立法评估公信力的可考途径。从现行规制来看,我国立法评估制度正处于纯粹内部评估制度模式过渡到混合立法评估制度模式的过程中。这就意味着,内部评估模式下立法主体独享的评估权正被稀释,新的评估主体正参与到评估活动中。评估权的民主运行已成为未来立法评估发展的强劲趋势。因此,立法评估制度模式正在转型,而这一任务应由制度加以确认和维护。

(三)立法评估实践经验

我国立法评估的实践早于理论研究,地方评估项目的繁盛为理论研究积累了大量经验。早在2005年,上海市即已开展对《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》(以下简称《保护条例》)的后评估工作,该工作由上海市人大法制委、市人大常委会法工委组织实施,并邀请了相关政府部门、市人大代表和专家共同参与,属于典型的内部评估模式。该评估项目主要集中在两方面:评价《保护条例》的实施效果和文本质量,并提出立法修改意见。从发布的评估报告中可看出至少两方面的问题:一方面,评估结论未能针对立法待解决的问题。实施效果的结论主要是:历史文化风貌区的保护工作稳步推进,优秀历史建筑的保护力度逐步加大以及社会公众的保护意识不断增强。 可以看出,这一实施效果的结论仅局限在宏观影响上,对实施效果应体现的社会、经济、环境的效益甚少涉及。以社会效果为例,社会公众的保护意识只是社会效果的一个方面。社会效果的核心在于条例实施对社会稳定、社会发展乃至社会结构的影响。具体来说,社会稳定可考虑评估为了保护风景区与建筑而搬迁的居民是否得到合理安置、搬迁居民工作是否受影响、保护区搬迁前后的犯罪率等直接关乎民生的指标。遗憾的是,该评估项目的实施结论更接近于政府工作报告,并未有效地反映出条例的真正实施效果。另一方面,评估建议缺乏可操作性。作为影响立法决策的参考,评估建议应具体且翔实,为立法创造可行性条件,才可提高建议被立法机关采纳的可能性。上海市的立法评估建议如下:立法要把握好与上位法的衔接,立法要注重实施的可操作性,立法要处理好关系各方利益的重大问题,立法要根据客观情况的变化适时作出调整。可以认为,这些建议都属于原则性建议,缺乏可操作性。当然,在原则性建议下该项目组也作出更细致的建议,以注重可操作性建议为例,下设具体建议为“需要在立法中加强调查研究,对涉及资金、预算的问题,要进行充分的论证和协调,以增强法规的可操作性”。建议针对性确有增加,但却偏离提高立法质量的目标,仅提出对资金、预算问题的调查,具体在立法中如何规制、如何开展、具体权责等问题则无一涉及。当然,以今天的标准要求十年前的评估项目确存苛责的嫌疑。其可取的价值在于,此项目作为立法评估的先驱为后来的评估实践提供了蓝本,且为立法质量的提高提供了一条可行的道路。

随后,各地陆续开展了立法评估活动,多由内部评估主体组织并实施。从立法后评估对象的选择上来看,多地选择对经济或者环境影响较大的条例进行评估。例如,2005年北京市人大常委会对《北京市实施〈中华人民共和国水污染防治法〉的办法》、海南省人大常委会对《海南省红树林保护规定》开展后评估,2007年黑龙江省人大常委会对《黑龙江省草原条例》《黑龙江省湿地保护条例》《黑龙江省农业机械管理条例》《黑龙江省排污费征收使用管理办法》等一系列与环境相关的条例开展后评估,2009年太原市人大常委会对《太原市限制养犬的规定》开展后评估,2010年南京市人大常委会评估了《南京市防洪堤保护管理条例》,2011年南京市人大常委会又开展《南京市固体废物污染环境防治条例》的后评估,2013年贵阳市人大常委会对《贵阳市南明河保护管理办法》开展后评估,2014年广东省人大常委会评估了《广东省安全生产条例》《广东省建设工程质量管理条例》,2015年深圳市人大常委会展开对特区环保条例的评估,2016年广东省人大常委会办公厅委托第三方开展《广东省城乡生活垃圾处理条例》立法后评估并发布报告,2017年宁波市人大常委会法工委发布《宁波市城乡规划条例》立法后评估情况的报告,2018年深圳市发布《深圳市生活垃圾分类和减量管理办法》立法后评估报告,2019年杭州市发布《杭州市物业管理条例》立法后评估报告,2020年上海市发布《上海市高速公路管理办法》立法后评估报告,2021年南宁市发布《南宁市人口和计划生育管理若干规定》立法后评估报告等。可以看出,几乎每年都有关于经济或者环境的评估项目在地方展开。立法评估的实践活力日益释放,但是内部评估主体仍占据决定地位。

从现有立法评估制度、学术成果以及多份评估报告的分析可知,立法评估的失灵具体表现在:评估机制方面,立法评估主体权力过度集中;评估过程封闭性较强,缺乏公众参与;实践层面,评估活动开展火热,但评估结论缺乏实效,应用率低;评估权威不足,难以说服公众。四个面向相互影响,最终影响立法评估结论被立法机关采纳的比率、影响民众对立法评估的认识与信任。种种问题指向同一个命题:现有立法评估制度的民主性不足。在现有制度彻底被实践抛弃之前,有必要就立法评估的制度化寻求新的路径。微观方面,内部立法评估模式开展的随意性较强,存在“运动式”评估现象;在评估类型上,完整的评估体系尚未建立;现有评估多属于立法后评估,尚无体系化的立法前评估项目;在评估内容上,后评估的内容较集中,必要性、合法性、合理性、可操作性、衔接性成为评估标准的五大标配,缺乏评估的针对性与专业性;在评估方法上,过分倚重量化评估,忽略质性资料的提取;在评估结论上,忽视立法对评估的实质需求,更注重评估结果的分值高低,存在恶性竞争现象。

二、国内理论研究现状

(一)第三方评估研究

第三方作为区别于内部评估形式的评估主体早已被广泛应用于各类评估活动中,如政府绩效评估、风险评估、政策评估、电子政务绩效评估等领域。正如徐双敏教授所言,“第三方”的“独立性”被认为是保证评估结果公正的起点,而“第三方”的专业性和权威性则被认为是保证评估结果的公正的基础。 石国亮教授认为第三方评估作为组织外部的监督机制比内部自我监督更具效果,是值得我们采纳和应用的一套较为有效的制度和方法体系。 在政府法治的评估中,第三方评估的中立性能够得到保障、易于说明其公信力、其评估结果也更具检测性和可比性且更容易向被评估者传递良性压力。 在政府购买养老服务领域,第三方评估有助于推进养老服务的供需匹配,有助于导入养老服务的流程绩效,还有助于优化养老服务的效果评估。 为了保障第三方评估的独立性,孙发锋认为应从人力和财力两方面着手,即应提倡公务员、慈善组织从业人员不参与第三方机构,克服人员交叉现象;第三方机构的经费不宜主要依靠被评估机构和政府部门。 随着第三方在各个领域的应用,扶贫绩效的第三方评估也逐渐推广,有学者提出提升第三方的专业性、贫困信息透明度、严估评估标准以及加强对第三方的评估有利于进一步提升第三方的客观性。 可以说,第三方作为评估主体的价值在多个研究领域已被广泛认可,主要焦点在于第三方评估的独立性对评估结论客观性的保障。相比于上述领域对第三方评估的研究与应用,立法评估的第三方评估模式的理论与实践仍不成熟,但其价值正受到立法评估组织者的认可。

(二)立法评估概念研究

对相关研究成果进行分析可知,学术界对立法评估的研究主要集中于对立法后评估的研究,仅少数学者涉及立法前评估。

李向东教授认为行政立法前评估的含义为:“对各种潜在的或者可能的行政立法方案进行的必要性、可行性和有效性等问题的评估和预测分析。” 周怡萍教授认为:“立法前评估制度是立法工作机构、立法案提案人、其他相关机构或者组织,在法规通过前,按照一定程序、标准、方法对立法目的、内容、必要性、可行性、社会影响以及法规实施的成本效益等进行预测、评估,并将评估意见作为立法机关决策参考和依据的制度。” 任尔昕教授等认为立法预测和立法规划集中于理论论证阶段。

相比于立法前评估理论研究的薄弱,立法后评估研究呈现喷薄之势,但理论研究仍待完善。其中一个重要且待解决的问题是学术界对立法前评估与后评估的混用。一方面,概念的混用。有学者将立法评估等同于立法后评估。 这一观点显然夸大了后评估的效用,所以未能全面认识立法评估的整体内涵。另一方面,具体概念的混用。虽然现今多数学者认为立法前评估与后评估存在区别,但在具体评估内容上二者存在多处重合,这些重合是否科学仍是值得探讨的。比如,汪全胜教授认为:“立法前评估主要是对立法的必要性、可能性、技术方案、制定条件进行分析以及对立法未来的社会效果进行预测;立法过程评估也一样;立法后评估除上述内容外,还要对立法决策、实施效率及实施运行状况进行分析。” 汪教授的观点可简述为,后评估的内容不仅包括前评估内容且范围大于前评估。显然,这一观点并未区分立法前评估和后评估的基本内涵。

(三)立法评估主体研究

立法评估的主体是立法评估体系的重要组成要素。不同的评估主体通过评估活动的开展不断注入主体价值,评估活动的运行与主体立场密切相关,评估结论的客观性也受主观价值强烈的影响而各不相同。因此,评估主体的选择成为重要且不可回避的研究对象。立法评估主体的研究可分为三种模式:内部评估模式、内部主导的多元评估模式和第三方评估模式。

内部评估模式。内部评估主体主要是指由人大或政府相关立法机关担任立法评估的实施主体。孙波教授认为,“我国行政立法后评估主体大多是政府法制部门、政府相关职能部门或者政府法制部门会同相关职能部门,直接委托的第三方评估主体也缺乏竞争优势”。 蒋季雅、郑宁从立法评估的发生阶段把行政立法评估的主体分为启动主体、实施主体、参与主体和监督主体。在立法前评估中,启动主体和实施主体可由法规起草者担任,立法后评估启动与实施主体则为法规实施主体。 张禹教授依据不同标准把立法后评估主体分为法定评估主体和非法定评估主体,法定评估可分为强制性主体和非强制性主体,非法定评估可分为社会和国家评估,从评估数量可分为单一评估和多元评估,多元评估根据职能任务又可分为评估单位和评估参与者。在此基础上,提出立法机关应当被确定为地方行政立法后的评估单位,并设定后评估参与者。 刘松山教授认可立法后评估各主体的存在,但对全国人大及其常委会的立法及其实施进行评估,还是由国家,即主要由全国人大常委会的有关工作机构组织进行更为适宜。

内部主导的多元评估模式。汪全胜教授认为当前我国立法后评估主要由内部评估主体开展,欠缺客观公正性,容易造成评估活动垄断化、形式化和运动化,所以,为实现立法后评估结果的科学化与规范化,我国宜建立多元化的立法后评估主体。 孙晓东教授认为在我国应考虑建立法律、法规和规章制定机关主导的多元化主体参加的法律评估制度。其中,法律、法规和规章等规范性文件制定机关是主导法律评估程序的主体,专家学者、社团组织和社会公众等是参加法律评估程序的主体。

纯粹内部评估及内部主导的多元评估模式本质上评估权都专属于立法机关。二者也是我国当前主流的评估模式,其优势在于内部主体对立法过程的了解以及对立法内部信息的获得较为容易。但从另一方面来看,这一优势也可能被人为利用来规避内部存在的缺点,即立法机关作为法律制定者又是评估实施者,极有可能掩盖立法的失误、对立法效果评估过高等问题,难以客观呈现立法质量。近年来,内部评估公正性的问题逐渐引起学者的关注。

第三方评估模式。第三方评估主体的引入在具体操作中还可以细分为委托式第三方和独立性第三方。有学者提出两种第三方立法评估模式,代表着推动法治的不同动力机制,一个是自上而下的政治推动,一个是自下而上的社会推动与竞争推动。 陈珺珺认为行政立法后评估主体存在三种模式,实施机关以外的组织担当评估主体的模式将成为未来主要应用的模式。 李沫、蒋建湘在分析长沙市地方规章立法后评估的基础上提出这一评估项目的主体为长沙市政府法制部门委托第三方大学研究机构进行,其方式是政府法制部门通过合同的方式委托中南大学法学院承担该市32部地方规章的评估工作。 汪全胜根据国外经验提倡构建独立第三方评估模式有两条途径:一是具有法人资格属于民间组织的研究中心(研究所);二是无法人资格的属于高等院校、研究院所下设的分支机构(如研究基地、研究中心或研究所等)。 虽然上述学者皆表达了对第三方立法评估主体的认可,但如何保障第三方的独立性及客观性这一重要问题却无人作答。从实践经验来看,高等院校和科研院所是第三方评估的常态主体,但地方院校与地方政府往往利益关联,其独立性在很大程度上受到掣肘。多地立法评估结论证实,利益关联第三方评估结论的客观性成分并不纯粹。譬如,由西南政法大学俞荣根教授负责主持的重庆市立法后评估法律文本分值超过80分, 而2015年中国社会科学院法学研究所对重庆市立法指数的评分为66.06分。 二者分值差距的形成不仅在于主体性质的不同,还可能受到诸如评估内容、评估指标等差异导致的客观因素影响。但本书意欲解决的是前一问题。因此,第三方立法评估的构建并不是难题,如何保障利益关联第三方评估主体去价值化才是本书关注的问题。

在此三种模式以外,俞荣根教授也提出三种主体模式:第一种为立法机关制定评估内容、标准等规范性文件后委托第三方进行评估;第二种为立法机关组织多个第三方评估主体共同开展或者以课题立项方式进行委托;第三种为以政协为主导的多元评估模式。 他认为第一、二种模式具有现实性,第三种则有益于完善立法制度。事实上,第一种模式性质上仍属于委托式第三方评估模式,第二、三种都可归属为多元评估主体,但其中起主导作用的评估主体性质有待探讨。以政协为主导的多元评估模式确有政治协商性质的优势,但就专业性和独立性而言仍不及立法机关和第三方评估作为主体的优势。政协并非立法主体,缺乏对立法的专业判断,而政协的官方色彩又使其独立性不如第三方评估主体。因此,第三种评估模式并不能满足我国立法评估的现实需求。

章志远、朱渝分析了75个行政规范性文件后评估制度,其中有50个范本明确提出后评估主体,92%的评估主体模式属于内部评估,仅8%的属于委托第三方评估模式,这就意味着后评估主体单一且集中,民众作为主体的地位是缺失的,因此评估的民主性难以保障。

可以看出,我国立法评估主体的研究仍未跳出制度规定中已有的三种模式。尽管学者们提出了各个模式的要素和运行方式,但却未深入挖掘评估主体的独立性和客观性,更未考虑立法评估的公信力。如何兼顾立法评估主体独立性、专业性与民主性,如何提高第三方立法评估结论的有效性,如何保障评估的公信力将成为本书研究重点。此外,从文献梳理情况来看,我国立法评估理论研究针对性不足,难以为实践提供有力的理论指引。主要表现在:研究成果多来自少数学者,尚未受到学术界的普遍重视,涉猎者较少;当前研究成果多以描述性研究为主,缺少探索性、解释性乃至反思性研究,说明立法评估理论研究亟待补缺和完善;研究阶段出现断层,现有成果多集中在2015年以前,近五年研究成果较少,说明立法评估的论题并未引起学者们的广泛关注。

(四)公信力理论相关研究

我国关于公信力的研究对象集中在政府、司法、非政府组织、媒体四大领域。吴汉全教授认为公信力存在“政治公信力”和“社会公信力”两个概念。公信力主要涉及公共领域、公共权力、社会公众和价值评价四个环节。公信力的客体形成需存在“公共利益”的需求、民众对政治组织的认同感、民众“趋利避害”的心理、民众缺乏实现自身利益的能力,主体则需具有政治合法性、可供支配的政治资源、对民众的政治承诺、实现公众利益的能力。

胡铭教授基于理性理论对刑事案件的分析提炼出影响司法公信力的因素有:外部受媒体影响,内部则受信任、互动、声誉、交易成本影响,内外部相互作用最终影响到司法公信力。 于慎鸿教授提出司法公信力不是独立生成的,民众的法律信仰、司法公正、法官素质是影响公信力确立和提升的主要因素。 除此以外,司法主体的司法认识偏差妨碍了司法公正,现行司法管理体制在保障司法公正方面存在缺陷,司法权内部运行机制存在弊端,司法资源配置不足,司法公正保障不够,部分司法官员政治、业务素质不高,事业心和责任感不足、司法与社会的良性互动机制仍有待建立。 周寅寅、宋艳提出构建一套评估指标体系,运用第三方评估的方式衡量司法公信力,因为仅由司法系统内部进行评估难以达到说服公众、实现公信的地步。 有学者认为尊重公序良俗有利于提升司法公信力,尤其是对村规民约、少数民族习俗的尊重。 作为法治体系的一个组成要素,司法公信力一直是司法改革的一个面向。但司法公信力不足除了内部因素的影响,立法作为司法行动的规范,对其公信力的提高也具有一定影响。那么,立法公信力是否存在缺陷,具有工具价值的立法评估是否客观反映了立法的公信力,立法评估本身的公信力又如何等问题都将是本书着力探讨的问题。

关于政府公信力的研究则较为成熟,从政府公信力的流失分析到原因查找再到公信力的提升途径,形成体系化的研究。有学者精简地定义政府公信力是“公众对政府行为过程和结果的认可与满意程度”。 吕维霞、王永贵认为公众感知建立了满意度、政府形象、政府承诺、公众感知质量、公众人口统计特征和政府公信力之间的假设关系,通过实证分析法表明上述因素的差异性对公信力有显著的影响。 吴旭教授认为,受个别公务员存在认识误区、政府信息不透明、相关责任追究和监督机制缺失等因素制约,政府在网络问政过程中的公信力缺失问题越来越严重。 王国红、马瑞认为政府公信力流失与地方政府治理失效是相互影响的,重塑政府公信力需要政府调整以往对社会和市场的单向管控模式,培育多元治理主体,加强公民与政府的互动与沟通。 朱光磊、周望提出政府公信力是指政府在施政过程中通过合理、有效地履行其功能和职责而取得公众信任的能力,是政府的一种执政能力和执政资源。政府转变职能是提高公信力的着力点,地方政府职能转变不到位是导致政府公信力弱化的主要原因。 舒小庆教授以政府行为的法治程度、政府政策的规范程度、政府的民主化程度、政府官员的道德感和廉洁程度、政府工作的公开程度作为主要指标,建立指标体系实现对政府公信力的量化评估,并提出相应提升公信力的对策。 马得勇、孙梦欣基于“地方政府网络舆情应对能力排行榜”的数据,运用实证研究方法提出政府透明性和回应性的提升对地方政府公信力的增强有着显著的积极影响,而政府的公关技巧水平与政府公信力之间则不存在相关关系。

通过对上述领域公信力研究成果的梳理,可以总结出政治公信力理论适用的领域具有以下共同特征,也可解释立法评估对公信力的诉求:

第一,公信力应普遍存在于公权力部门,尤其是立法机关。正如《立法法》的目的所言:“……保障和发展社会主义民主……”立法为民是立法的基本价值取向,也是构成立法公信力的基石。立法评估作为立法程序的一部分,内部评估模式中二者甚至享有共同的主体——立法机关,其公信力也应受到相应重视。

第二,公权力部门提供的公共产品质量直接影响公信力的建立。根据保罗·萨缪尔森对公共产品的定义:纯粹的公共产品或劳务是这样的产品或劳务,即每个人消费这种物品或劳务不会导致别人对该种产品或劳务消费的减少。而且公共产品或劳务具有与私人产品或劳务显著不同的三个特征:效用的不可分割性、消费的非竞争性和受益的非排他性。 [1] 政府提供的公共产品多种多样,司法部门提供的是司法判决,立法机关提供的是成文法律。作为立法质量衡量的辅助产品,立法评估及其提供的结论报告也符合公共产品的特征。那么,其有效性对公众信任立法评估这一“公共产品”具有决定性作用。

第三,社会公众在政治公信力中具有主客体二重属性。与其他政治公信力类似的是,公民既是立法评估的参与主体,也是其受众、利益关联者。立法需要吸纳民意,立法评估即是一个良性的主客体互动渠道。通过参与立法评估项目,民众能够表达自我的立法诉求及利益需求,立法机关对立法评估结论的吸收与采纳可建立民众的信任。

非政府组织和媒体公信力也是相关领域学者关注的问题,但由于其权力性质与本书研究对象相异——上述两领域建立社会公信力,而立法评估则为政治公信力,索性不再做梳理。

(五)立法评估公信力相关问题研究

目前,尚无人涉及立法评估公信力这一实效性问题。学者们多停留在分析评估主体的构成层面。评估主体对评估结论更深层次的影响及二者具备的逻辑关系则被忽视。在立法评估研究尚不成熟的背景下,大多学者的研究集中在引介国外经验、创制评估指标体系、实施评估开展等问题上,尤其是地方立法评估实践的火热开展更是一度开启了评估浪潮。但是,在立法评估耗费大量人物力资源后得出的评估结论是否能有效改善立法质量,是否表达了社会各主体的立法需求,是否反映了相关主体的利益冲突,是否说服社会主体对评估结论的认可,是否对经济、环境影响有所建树等重要问题则被忽视。立法评估如不能合理解决以上问题,则其公信力将荡然无存。

但是,仍有少数学者开始关注此问题。郑文睿教授直接指出我国立法评估并未与立法计划/立法规划实现制度设计中的紧密连接。 陈伟斌认为“在地方立法评估的基础上形成具有拘束力的地方立法评估成果,并确保该成果得以具体应用,具有重要价值”。他认为可通过构建地方立法评估成果应用制度,构建地方立法评估成果报告的评价与奖惩机制,构建评估成果应用的问责机制等方式提升地方立法评估成果应用的法治化水准。 胡峻教授认为评估结论的效力主要表现在对行政规范性文件的制定、修改、废止与对相关行为人的法律责任的归责上。要使评估结论产生效力,必须要求评估主体在制作评估结论时凸显问题意识,并注重其结论内容的针对性与指导性。 汪全胜教授主要是从立法机关角度探讨其对立法评估结论的回应情况。这就要求立法评估结果在信度和效度上具有可靠性。但现实中立法评估回应出现滞阻现象,比如立法机关未重视评估结论或形式回应,或回应的结果与评估结果不一致,这一现象将导致立法评估完整性的缺失并浪费评估资源、影响评估目标的实现。 汪全胜教授也罗列了立法评估结论的回应权利和义务主体。他认为直接回应的权利主体可包括立法后评估的组织主体、实施主体、参与主体(参与立法评估的组织或者个人),回应的间接权利主体则包括立法主体、执法主体、司法主体和守法主体,回应的义务主体包括立法主体、执法主体与司法主体。 曹晟和田大山从美国科技立法评估中总结出对我国值得借鉴的地方之一是需要重视评估结果。我国科技评估的结论缺乏影响力,不被有关部门重视,使科技评估工作难以发挥其应有的作用。因此他们提出在政府决策过程中要加强对评估结果的使用,并且应使社会公众看到评估结果如何被应用。 可以说,立法评估的回应也是主体与社会互动的一个过程,为立法评估公信力的建设开辟一条可行之道,理应受到制度制定者的相应重视。

三、国外实践与理论研究现状

(一)国内学者对域外经验的介绍

汪全胜教授在介绍英国的立法后评估制度中归纳出其评估主体为:制定规章的主体本身,政府特别机构,部长、大臣和议会及公众。 同时,汪教授也引介了日本立法后评估制度,其评估主体为:内阁及政府各部、地方自治体政府部门,行政评价局,独立行政法人评估委员会,政策评价和独立行政机构评估委员会。 郑宁介绍了欧盟委员会影响评估机制,其中评估的实施主体为“提出相关领域的立法或政策提案的欧盟委员会的各个部门,包括农业、环境、经济、能源、教育文化、健康等四十个部门” 。王保民、崔东晓也对欧盟立法评估制度进行了解析,他们认为由于国家联合的性质,欧盟的治理是一种多元化的治理模式,其评估主体也由多个部门组成:具有立法权、司法权、执法权部门的欧盟委员会、欧盟理事会、欧洲议会以及特别成立的评估组织——内部机构协调小组和影响评估委员会。 曹晟、田大山介绍了美国科技评估立法实践情况,科技评估以往运用主观性较强的同行评议法,如今被专家评议法取代,专家评议中的专家除了本领域里的专家之外,还包括非政府组织、公共健康组织等研究结果的使用者和那些可以评估项目目标相关性的其他成员。 虽然此处介绍的是一种评估方法,但是这些方法本身是以实施主体为核心而衍生出来的,可以说评估主体的不同对评估系统其他要素的影响具有较大的差异性。汪全胜在分析美国行政立法的成本与效益评估制度时罗列了其评估主体:行政机构本身、美国联邦预算和管理局、美国总审计署、总统和国会。 席涛教授分析了金融危机后美国和欧盟立法前评估的改革情况。奥巴马恢复实施了克林顿发布的12866号行政命令,确立了八项监管、审核行政行为的规定。其中,对信息的披露、保持透明性、鼓励公众参与行政规章制定、讨论评估方法的作用、对监管审查的重视及行为科学对政策制定的重要性等原则,对维护立法的公信力具有积极推动作用。规章的立项机构负责评估规章的经济、社会和环境影响。 西方的立法评估通常都由行政部门组织并开展。郑宁总结了英美两国立法评估的主体模式:美国属于授权明确型,即法律规范中明确界定了评估实施主体;英国则属于授权笼统型,即相关法律法规中并未界定主体,只能运用法律解释学或实践中推导,如欧盟委员会认为评估应由提出立法提案的部门来实施,英国则规定由政策制定者实施。

从美国、欧洲、日本等地的评估制度来看,行政机关是评估主导者,公众的参与是重要的组成部分。从国内外制度规定来看,内部主体的评估模式已得到广泛认可。那么,我国与国外的内部评估主导下的立法评估效用是否存在差别,国外内部评估主体是如何保障其独立性及公信力的,国外是否具有值得我国立法评估改善可借鉴的措施等问题,都是尚无人深入探讨的问题,本书将就国内外评估主体模式进行对比分析,从而探索适合我国国情的评估模式。

(二)国外立法评估制度和理论以及公信力研究进度

1.国外立法评估制度经验

从国内学者对国外立法评估研究的成果来看,也多是以国外实践报告作为研究素材。国外立法评估经验介绍较为齐全的当属席涛教授的《立法评估:评估什么和如何评估——美国、欧盟和OECD法律法规和指引》。该书主要是对美国、欧盟和经济合作与发展组织的立法评估制度进行解说,重点在探讨评估内容及对象和评估方法。从其对美国《12866号行政命令:监管的计划和审核》的翻译中可知,监管计划和审核程序的组织者是行政机构、管理和预算办公室以及副总统。为总统提供咨询的顾问机构则包括管理和预算办公室主任、经济顾问理事会主席、科技政策办公室主任等11个机构。《13563号行政命令:提高监管和规章审核》中则补充规定了公众参与。目前关于美国具体对某部法律的评估报告或实践还未能收集相关资料。

欧盟委员会的影响评估参与者包括议案的领导机构、委员会其他机构通过影响评估小组和跨部门咨询来提供支持。 相似的介绍还可参见郑宁《欧盟委员会影响评估机制述评》、席涛和曲哲的《欧盟监管影响评估框架的评析》、曲哲的《欧盟法律、政策制定影响评估程序之初探》等文。从上述文章的内容来看,作者皆混淆了政策评估与立法评估,二者存在很多相似点,但也有本质的不同。混淆使用二者将对我国立法评估发展产生错误的引导。

总的来说,国内学者对国外的立法评估介绍已有引进,但其中还存在认识的错误,如不加以证明则可能误导国内立法评估主体对评估项目的操作;国外的理论研究与国内的理论研究也存在差别。国外理论研究更注重由问题引入评估,评估目的十分明确,而国内的研究多以描述性成果为主;对于国外评估实践,由于条件限制,目前尚不能获取国外立法评估报告。

2.国外立法评估理论研究

国外的立法评估理论与实践都成熟于我国,且立法评估在国外已成为常态化的立法质量衡量方式之一。因此,其立法评估主体的构成已具备较为完整的形式。

早在1937年,美国国会小组委员会已意识到科技飞速进步对国家和社会结构的影响,同时也存在对社会和环境的潜在危机,因此建议美国政府成立单独的委员会定期调查和报告科技的发展和趋势及其对经济的影响。达达里奥(Emilio Q.Daddario)撰写的《科技评估立法》一文主要是基于科技发展给环境带来的危害需要由法律进行调控的观点,提出对科技进行评估以供立法作为参考。他提出,科技评估可由三个不同部门管理,即由总统任命的总审计长、成立一个类似于原子能委员会的小的全职机构、成立一个类似于美国国家科学基金会的组织。 [2] 可以看出,这一模式的评估主体主要源自行业内部主体,再加入行政部门的监督与审查,而非立法机关。相比于立法机关组织的普遍式评估,行业内部主体更能了解行业所需及潜在危险,反映出行业内的矛盾。立法者根据他们的评估报告制定出的法律也可更具针对性与实效性,不失为一种可借鉴的评估模式。

查姆林(Mitchell B.Chamlin)和克拉耶夫斯基(Andrea E.Krajewski)对俄克拉何马州2006年颁布的《不退让法》进行影响评估。他们的主要目的在于检视州颁布《城堡保卫法》后,社区内犯罪率是否有所下降。这一研究主要是学者自主研究,而非为政府服务。作者运用自回归积分滑动平均模型分析从2001年1月到2011年12月的入室盗窃和户外盗窃的数量建立《不退让法》的影响模型,得到的结论为立法者基本达到其提高家庭安全的立法预期。 [3] 这一篇针对刑事犯罪领域的立法影响评估研究对本书的启示在于,刑法相关的立法评估可采用对刑事犯罪变化情况作为反馈信息检验法律有效性,不必完全采用与其他法律一致的评估标准。

格雷夫(Charles E.Greef)和马丁(John H.Martin)以饮料瓶立法文本为分析对象,从理论上评估了一项关于回收和环保袋政策的宪法影响。这一立法影响评估主要针对打包盒、一次性用品对环境的损害,从而分析饮料瓶的回收对经济和环境产生的影响,提出以立法形式确立饮料瓶的再利用。 [4]

古格柳瓦布(Evgeny Guglyuvatyy)探讨了气候变化政策的评估方法和标准。澳大利亚开展了多项规章评估,如战略环境评估方法是1999年颁布的《环境和生物多样保护法案》(Environmental Protection and Biodiversity Conservation Act 1999)必须要求使用的方法,也为《国家环境保护委员会法案》(National Environment Protection Council Act 1994)评估提供环境保护措施。环境评估也由国家监管办公室协同开展。一些州的司法机关,特别是新威尔士、维多利亚、塔斯马尼亚来实施环境保护政策的评估。古格柳瓦布认为上述评估方法对经济、社会和环境的体系化评估还不完整。因此,他提出多标准分析法(multi-criteria analysis)更能为政策制定者提供多面向的信息。 [5] 其中德尔菲法是主要分析方法,即由专家对标准的打分得出评估结论。可以看出,澳大利亚的法案评估主要是由政府各部门主导,专家则是参与主体。

安德森(Seth S.Andersen)考察的是法官保留选举项目,目的是为选举者提供法官的业绩和选举建议。这一项目在美国多个州都开展过,仅为了法官自身提升或者是协助行政人员或提名委员会的再分派决定。这一项目通常由律师协会、利益相关组织或者其他私人企业开展,但这篇文章中的项目则建立在法律或者法院指令,由立法或者司法机构资助。由于开展主体的不同,评估项目的内容也会因主导者的利益关注而不同。作者提到不同于律师协会明确关注律师的司法表现,这一项目还会调查陪审员、诉讼当事人、证人、法庭行政人员、警察、检察官以及其他相关人员。

荷兰学者阿额肯(Koen van Aeken)从三方面系统地探讨了立法的前后评估。他认为立法评估可以缩小法案的预期结果与实际效果间的差距,并且是民主与法律工具主义的表现。立法评估可分为三种类型,即对立法程序中法律的评估,对已制定而未实施法律的评估,对已执行法律的评估(亦称执行评估)。评估标准则包括效果(包括负面效果)、执行效率、连贯性、简洁性、清晰性、可获得性,以及持续的社会、经济、文化、政策的关联性。上述标准则不可完全适用每一部法律,必须根据法律性质和评估类型进行具体筛选。 [6]

德国学者卡普(Ulrich Karpen)认为规章影响评估法(Regulatory Impact Analysis-RIA)是衡量规章执行以及欧盟及其机构起草规章的成本—效益分析法。国会和执行机构更倾向集中评估主体——本部门或者一个内阁办公室作为RIA的实施者。在一些国家,RTA是由财政部门或者司法部门负责。在国会中,RIA则集中在财政委员会或者司法委员会,国会只是作为辅助角色支持上述委员会。通过经验丰富的顾问,委员会引进专家学者是非常有用的。独立的评估则可由大学和其他学术及研究机构以及审计办公室、检查机构等共同完成,并禁止依赖立法、执法和司法机构,而应听取商人、商会主席、律师甚至个人的意见。 [7]

立法评估的国外文献具有以下几个特点:第一,理论研究较少。立法评估作为实践性较强的研究对象,国外学者并不热衷于单纯探讨立法评估理论,而是由具体问题引出所需评估的法律且多以文字论述,几乎没有出现中国学者论文中的评估数据和评估结果(实质上多为法律文本打分结果)。第二,理论研究多集中在评估方法、模型的建立或者标准的探讨。从少数几篇单纯讨论立法评估理论的文章来看,评估方法与标准是重点,这与国内研究具有相似之处。不同的是,国外研究中关于立法评估主体的论述较少,而国内则仍在探索适合的评估主体模式。第三,国外立法评估研究起步早,重心从环境影响类评估过渡到经济影响类评估。早在20世纪30—70年代,伴随着严重的工业污染,立法评估内容主要围绕对环境影响较大的法律。例如,达达里奥探讨应立法限制科技对环境的污染、沃尔多(C.T.Waldo)探讨对加利福尼亚水权立法的评估。 [8] 20世纪90年代至今,尤其金融危机后,西方国家更关注社会和经济的立法评估,如泰里尔(Marianne Tyrrell)和德恩巴赫(John C.Dernbach)基于经济、社会和环境标准对2009年颁布的《追加拨款法案》(Recycle and Save Act)的效率进行评估研究。 [9] 环境评估一直属于极度火热的论题,如气候立法评估、水污染立法评估、农业立法评估等,如1986年印度学者阿拉汗(C.M.Abraham)和罗森克兰兹(Armin Rosencranz)关注了印度污染控制立法的评估, [10] 1990年荷兰学者克维亚特科夫斯卡(Barbara Kwiatkowska)就菲律宾农业用水立法进行评估研究, [11] 2004年斯坎尼尔(Yvonne Scannll)撰文《爱尔兰法律中的环境影响评估》, [12] 等等。这也是我国环境法学者热衷评估的领域。

3.国外公信力理论研究

维也纳学者福克纳(Gerda Falkner)就欧盟规则不被遵守的现象提出:如果法律不被遵守就形同一纸空文。提高欧盟的公信力首先应树立民众社会公信力意识,遵守法律在和平民主国家也是重要价值观;其次严格控制法律的申请,开放协调方式(The open method of co-ordination )可用于司法体系、劳动监察机构和行政能力管理;再次建立开放协商民主制度检查所有构成民主制度必不可少的基本组成机构,如政党、民间社会组织和媒体的自由;最后在法律制定过程中应充分尊重“最优方案”的运用。 [13]

加伦(John Garen)和克拉克(J.R.Clark)认为君主体制的瓦解及民主制度的普及使政府工作机制处于一个长期调理过程中,以及大萧条引发的经济危机动摇了公众对市场的信心,从而分配给政府更多权力,导致寻租现象,共同降低政府公信力。 [14] 赛义德(Ben Seyd)通过期待失验理论提出,对公共服务的态度可按照公众预期调整政府表现来塑造。政策制定者不可能通过降低公众政治需求而吹嘘政治公信力的提升。相反,关注自身公众形象的政策制定者将承担更艰难的任务以提高自身表现。 [15]

政治公信力流失是世界普遍存在的难题,也是各国学者倾心关注的研究论题。国外学者对公信力的分析不仅停留在公信力的内部影响因素,还拓展至经济、社会资本等外部环境。


[1] Paul.A.Samuelson, The Pure Theory of Public Expenditure ,The Review of Economics and Statistics,Vol.36.Issue 4,387-389(1954).

[2] Emilio Q.Daddayio, Technology Assessment Legislation ,Harvard Journal on Legislation,Vol.7:507,507-532(1970).

[3] Mitchell B.Chamlin & Andrea E.Krajewski, Use of Force and Home Safety An Impact Assessment of Oklahoma’s Stand Your Ground Law ,Deviant Behavior,Vol.37,No.3,237-245(2016).

[4] Charles E.Greef & John H.Martin, Beverage Container Legislation A Policy and Constitutional Evaluation ,Texas Law Review,Vol.52:351-375(1974).

[5] Evgeny Guglyuvatyy, Climate Change Policy Evaluation-Method and Criteria ,Environmental Policy and Law,355-361(2010).

[6] Koen van Aeken, From Vision to Reality Ex-post Evaluation of Legislation ,Legis-prudence,Vol.5,41-68(2011).

[7] Ulrich Karpen, Implementation of Legislative Evaluation in Europe Current Models and Trends ,European Journal of Law Reform,Vol.VI,57-85(2004).

[8] C.T.Waldo, Evaluation Of California Water Right Law ,Southern California Law Review,Vol.18,267-273(1945).

[9] Marianne Tyrrell and John C.Dernbach, Cash for Clunkers Program A Sustainability Evaluation ,University of Toledo Law Review,Vol.42,467-492(2011).

[10] C.M.Abraham,Armin Rosencranz: An Evaluation Of Pollution Control Legislation In India ,Columbia Journal of Environmental Law,Vol.11,101-118(1986).

[11] Barbara Kwiatkowska, An Assessment of Philippine Legislation on Archipelagic Waters ,pp.31-61.Law of the sea at the crossroads:the continuing search for a universally accepted régime,edited by Rüdiger Wolfrum,Duncker & Humblot,1991.

[12] Yvonne Scannell, Environmental Impact Assessment in Irish Law ,Dublin University Law Journal,Vol.26,pp.200-234,2004.

[13] Gerda Falkner, Is the European Union Losing Its Credibility ?The JCMS Annual Review Lecture,JCMS Annual Review,Vol.51,13-30(2013).

[14] John Garen & J.R.Clark, Trust and the Growth of Government ,Cato Journal,the Southern Economic Association Conference,November 22-24,2014.

[15] Ben Seyd, How Do Citizens Evaluate Public Officials?The Role of Performance and Expectations on Political Trust ,Political Studies,Vol.63(S1),73-90(2015). 4Gl+VxLov0hwMa+wF0dC32fpsx2TzIN8XedfrxXmookwj3Thvq50d35yIWZBEV9C

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