下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
一切对某个完整过程进行了符号式压缩的概念均非定义所能描述；只有那些没有历史的概念才能够被定义。 [2]
本文试图阐明一种研究外国法律的新方法并为之辩护。核心思想易于言明，但论证起来却异常困难；我们会发现，在到达新的超乎想象的景观之前，必须经由一段荆棘遍布的苦路。简言之，本文的核心主张是：将比较法与法律哲学恰当地结合在一起，就会产生一个实质上新的学科“比较法哲学”（Comparative Jurisprudence），它能够提供的不仅是新的知识，而且是一种关于外国法律制度的新的知识类型。
令人奇怪的是，比较法学者一直怠于认真审查其学科的基础，不能足够严谨地思考这个本质上是哲学的问题：我们怎样才能最好地理解与我们不同的文化中的法律呢？这种忽略造就了整个学科的贫乏。实际上，读者翻阅期刊时遭遇的这种贫乏很少会在其他法律分支中出现。正如下文所述，比较法被这一领域的著名学者形容为肤浅的、不成体系的、单调乏味并且容易出错的。在一定程度上，这种萎靡不振的情绪是希望落空的产物；因为在法律课程中，如果说有什么学科能给人以将印度群岛的财富（Wealth of the Indies）带回家的希望的话，那只能是比较法。不同文化和不同时代之法律的变异性是个史诗般的主题，并且应当成为学术界嘹亮的号角。艾伦·沃森（Alan Watson）也许是该主题最为深刻的评论者。他回忆自己从一开始学习法律就被比较法的观念迷住了：“我的想法是，通过发现模式和分歧，对一些国家法律发展的研究将会最佳地揭示社会关注点，以及法律是如何加以回应的。” [3] 但他很快发现，该学科却致力于其他的目标。他说：“毋庸赘言，作为一名初学者，凡是我能找到的著作我都读过了，比如格特里奇（H.C.Gutteridge）的《比较法》，或者施莱辛格（Rudolf B.Schlesinger）的《比较法》，但我没有发现任何对我的目标有用的东西。我所关注的并不是他们所关心的。” [4]
比较法中存在的最为严重的问题是什么？也许亚瑟·冯·梅伦（Arthur von Mehren）的话一语中的：它“过于分散和凌乱”，无法凝聚成一个稳定的学科。
鉴于对实务界需求的关注，在建立由数代学者所推动、发展和完善的思想和理论核心的过程中，这门课程中的大多数主题并没有受到质疑的检验。至于主题、法律制度以及目的，比较法领域的著作过于分散和凌乱。虽然已经出现了许多优秀的成果，但共享的思想和理论体系、能够由后代继承的学术传统并没有形成。人们往往有一种不安的感觉，比较法领域总是在另起炉灶，比较法学者缺乏一种每个人都可以建基其上的共同基础。 [5]
实际上，从比较法学者自己的用词来判断，有时候看来，激发比较法这一学科的似乎就是作为集邮者、会计师和棒球统计数据收集者灵感之源的同一位女神——特里维亚（Trivia）。
我在下文将会指出，冯·梅伦所谓的比较法之“分散的”特点（随机堆砌知识颗粒的趋势），正是某种关于法律之深层哲学假设的结果。那些假设浮现于19世纪末创立这一现代学科学者的脑海中。长期以来，这些哲学思想对这一新的学科提供了有益的指导，为其提供了适于解决时代难题的方法论。但是，难题的范围逐渐转移了，该假设已经被遗忘，然而旧有的方法论却阴魂不散。我认为，当前比较法萎靡不振的根源正在于此。
如果这种认识是正确的，那么在哲学上对比较法进行重新考察便提供了最佳的补救希望。此处的问题非常复杂，我们的考察必须从不同层面展开。第一个层面在很大程度上是批判性的。我们需要找出当前比较法的缺陷，审查其思想基础，并试图了解它经由其默示的哲学前提而形塑的方式。第二个研究层面更具有建设性。如果我们能够清晰、准确地说明比较法所服务的目的，如果我们能够将其与其他学科（如法律哲学和法律史学）联系在一起，如果我们能够确定某些核心问题，如果我们能够解释某种理解比其他理解更为根本的原因，如果我们能够发展出一种严格的方法论……总之，如果我们能够为该学科奠定坚实的基础，也许在此基础之上，我们就有可能建成一个系统的、渐增的思想体系。
在本文中，我想要着手进行一项反思比较法的研究活动。之所以说是“着手进行”，是因为该任务的规模过大，难以在一篇文章中完成；但是，它至少将能表明为什么说长期的反思是必要的，它还会为将来的研究指明方向。
我所提到的基本观点并不是全新的。实际上，冯·梅伦几年前就提出，如果将其与法律哲学联系在一起，比较法将会成为更有价值的研究领域和更为融贯的学科体系。 [6] 但是，我并不认为他所启示的意义得到了正确评价，或者其意蕴已经得到充分的探讨；可以肯定的是，它对主流比较法学者之行为的影响是微乎其微的。
我也承认这种建议有点奇怪，乍看起来它似乎更有可能增加比较法的问题而不是减少它们。但在我看来，法律哲学和比较法的缺陷在某些重要方面不是平行的，而是互补的，一方的每个缺点都可用于纠正另一方的对应不足。哲学常常被指责为“只有帆而没有锚”，它在以牺牲事实为代价的理论中迷失了自身，而比较法的主要问题则是，它过度沉迷于法律细节之中。因此，它只有锚而没有了帆：缺乏理论指导。如果我们将两者相结合，或许可以期待情况会有所改善。
这是一篇长文，在开始之前，就写作思路赘言几句或许是适当的。本文的主要任务是论证，比较法的萎靡可以追溯到哲学错误的复杂网络。例如，人们普遍认为，由于比较法存在的目的是为执业律师的需要服务，所以它应该研究与执业律师相关的各种事物；另外，由于与执业律师相关的事务类型便是实在法的权威规则，因此它应该专注于实在法之权威规则的比较研究。
这些预设得到了多数比较法学者的认可；但根据他们所持的法律规则观念，理论家们分成了两大阵营。一个阵营声称，比较法应该研究“书本上的规则”，即黑体字文本（black-letter text）；另一阵营则主张，它应该研究“运作中的规则”，即规则在其社会和经济背景中运作的方式。比较法的理论观点都趋向于在这两极——文本与语境——之间游移；一旦走向极端，每一种理论立场便都成为比较学术的典型式样。
就其纯粹形式而言，被称为比较研究之常见类型的文本主义可以通过下述例子来说明。比较法学者最大规模的集会是国际比较法大会（International Congress of Comparative Law），每四年举办一次，最近一次在雅典召开。大会由来自二十五个国家的报告人组成讨论小组，开幕会议专门讨论的两项主题分别是“消灭时效的近期发展”和“提单形式的发展现状”。 [7] 大会基本理念似乎是，执业律师需要有关这些具体规则的信息，且比较法的主要职责就是为他们提供此等信息。
相比之下，语境主义需要更多的理论方法；但它也产生了一些奇怪的文献。即使在美国著名的法律评论中，也不难发现论述诸如日本或德国银行法、列举令人印象深刻的数据清单和阐释某种经济模式的文章。但是当仔细考察时，我们就会发现，这些信息完全是从以英语出版的文献中拣选出来的，作者实际上并没有阅读过外语文献，因此也就根本没有努力从内在的角度来理解外国的法律制度。
这些例子无疑只是极端的情况，但它们却极为常见，它们的存在恰恰引发了对基本预设的怀疑。不先学习语言，一个学者怎么能够写出关于外国法律制度的文章呢？提单怎么能被当作比较法研究的重大课题呢？对于研究外国法律制度的正确方法，这里有着怎样的设定呢？诚然，在特定的背景性学术标准下，此等研究的实施也会有好有坏。但是，我们必须面对的问题则在于背景性标准本身。
下文将指出，文本主义与语境主义之间的争论本身是设想错误的，这两种进路都存在缺陷，并且该缺陷可以追溯到两个阵营共享的看似无害的假设，即由于比较法旨在为律师的需要服务，所以它应当研究法律规则。这种假设依据的是关于法律推理和法律性质之默示的哲学理论，尤其是对规则与原则之间关键性逻辑差别的无视。 [8] 由于未能注意到这一差别，不论是在其文本主义还是在其语境主义的伪装下，这一默示的理论都是从外部来考察外国法律制度的，即将其视为由一个旁观者来描述的事物类型，一种客观的社会事实。比较法因而成了将某些事实信息——不论是关于规则的还是关于社会背景的——堆砌在一起的学科。
假使本文的观点正确，那么这种外在的视角便蕴含着一种基本的逻辑错误。理解外国法律制度绝对不能仅仅通过堆砌有用信息的方式来实现。因为理解不只是个收集数据材料的事，而是掌握某种能力——大体上就是像外国法律学者那样思考的能力——的问题。从逻辑上讲，有两种极为不同的事业类型：一是学习是什么（what），二是学习怎么做（how）。
语境主义者认为，要想理解外国法律制度，我们需要知道比规则文本更多的信息；在我看来，这是正确的。文本主义者指出，法律不应被简单地融入其社会和经济背景；在我看来，这也是正确的。 [9] 但这两者都遗漏了关键环节，即如果我们想要理解外国法律制度，以便能够与外国法律学者相互交流，那我们就需要知道他们如何思考——关于他们如何思考的知识是不能仅仅通过描述其法典条文和社会结构而获得的。
如果本书的观点正确，那么比较法研究的主要对象就应该是处于表面规则背后的哲学原则。这一事实在比较法与法律哲学之间建立起了特别密切的联系，因而，奠基于经济学、社会学或任何其他描述性社会科学之上的比较研究虽然可能有所助益，但只是次要的理论旨趣：它们并未深入问题的核心。此处提出的问题很微妙，我们最好从不同的角度来加以探讨。因此，下文将分为三个部分。
当前，比较法主要是对现代工业化民主国家的法律规则加以研究。在这种研究中，比较法的理论前提并未特别明确地获得强调，其原因是，制度的相似性如此明显，以至于人们不用多加思索，就把许多问题看作理所当然的了。因此，本编第一部分旨在超越比较法通常的主题，并对中世纪的动物审判加以考察。我的期许是，通过研究这种外来的法律实践，我们将会颠覆固有的惯性思维方式，更为清楚地看到研究外国法律制度的意涵究竟为何。
第二部分关注的是更为常见的问题：现代比较法的理论和实践。我讨论了该学科的萎靡不振，并指出，作为未能充分关注理念的后果，传统比较法错误理解了最需要刻意去认识的那种现象。我用很长的例子对这种主张进行说明。鉴于比较法学者花费了最大的力量去厘清普通法系与民法法系之间的差异，尤其是法国民法典与德国民法典之间的差异，因而我对德国民法典进行了详细考察，解释了其起草过程如何受到康德和赫尔德（Herder）、萨维尼（Savigny）、蒂堡（Thibaut）、温特沙伊德（Windscheid）和基尔克（Gierke）思想的影响；我认为，除非理解了这些背景观念，否则我们便不能把握当前德国私法的核心问题。
第三部分则试图直接处理哲学问题，并将比较法的萎靡不振追溯到关于法律推理、规则性质和法律概念这一系列错误的前提。无论是在其主题上还是在其哲学抽象程度上，这三个部分都是有意相互脱节的；但重要的是，我们要明确它们都致力于同一个目标。
特别需要注意的是，本文只是系列文章的第一篇，此处提出的许多问题都会在以后加以更为充分的讨论。关于康德的讨论尤其如此，他的法哲学著作在英语国家还没有得到应有的重视。本文对其他主题的讨论似乎过于冗长，尤其是对19世纪德国法律思想的探讨，那要比确立第二部分的主题实际需要的篇幅更长一些。但是，萨维尼及其后继者的思想不仅为民法典理论，也为现代比较法理论——那在19世纪之前几乎是不存在的——奠定了基础。这段历史将会成为下一篇文章的主题，但是，在此为其打下基础似乎最好不过。