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比较法与法律哲学应该有更为密切的联系，这种观点容易让某些读者产生反常之感。因为两个学科已经有一个共同的突出问题：执业律师对两者的不信任。其他学科（如合同法或民事诉讼法）对美国公司法律师来说有着明显的效用。它们的证成一目了然。但是，法律与道德之间的关系如何？或者法国的汽车保险法怎样规定？（客气地说）谁会在乎这些呢？
哲学家很少关注实用性，他们根本无视这些批评；为了从柏拉图那里获得启示，他们可能嘟囔某些关于“βαναυσίa”（纯粹的“机械艺术”）的话，继续镇定地从事其更高的天职。比较法学者并非如此。他们希望他们的主题是有用的，不能因其名字而蒙羞。因此，大部头文献广泛存在，除了专门研究比较法的文献，还有有关比较法的文献——捍卫它，宣传它，讨论它的用途及其界限，最重要的是，向法律专业的学生解释他们为什么应该对该学科感兴趣。美国最重要的案例书开始就是200页的辩解意见，是围绕“我们法庭上的外国法”这一主题组织起来的。 [14] 据说，比较法能够让你理解并使用外国法律素材。 [15] 它会为你考察自己的法律制度提供全新的视角，提供新颖的见解和强有力的技术触动。 [16] 它甚至能够让你一睹法律的“深层结构”。 [17] 人们经常引用罗斯科·庞德（Roscoe Pound）的话：当“我们想要进一步发展我们自己的法律时……法学家的方法必须有一个比较的基础” [18] 。
有些学者注意到，当你就国际商业交易的法律后果提醒你的客户时，该学科就会派上用场。 [19] 其他人则补充说，当你恰好被召集起草一项法规 [20] ，或者解释一项条约时，比较法将是有益的 [21] （在这些情况下，你为什么不求助于外国律师的帮助，这似乎是个未解之谜）。还有其他一些学者（出于某些原因，特别是在法国）采取了更为理想化的路线。例如，他们指出，比较法促进了各国之间的相互理解 [22] ，有助于解决全球发展不平衡的难题 [23] ，能够对世界法的发展有所贡献 [24] ，阐明价值 [25] ，保护智域（ noösphere ） [26] ，并促进和平与正义事业 [27] 。可以推论，对这些学者而言，将法国破产立法教授给美国法科学生将会是促进巴尔干和平的一种有效方式。
这些学术辩护是由比较法领域最为杰出的权威提出的，它们旨在从该领域外部来回应怀疑论者的质疑；但是，它们反映出产生自内部的更为根本性的贫乏。关于比较法的目的，存在着一种普遍的不确定性，人们对该学科应遵循的方向缺乏信心。不论是欧洲还是美国，这种贫乏在比较法倡导者的著作中显露无遗。艾伦·沃森专门在《法律移植》（ Legal Transplants ）一书中用了一章的篇幅来揭示比较法的危机 [28] ；他指出了其肤浅性，缺乏体系性，以及存在的错误倾向 [29] 。一位学者写道，该学科充斥着“无关的问题”，它使用的是“科学上错误的概念”，它建立在“毫无价值的”哲学学说基础上；他指出，从事比较法的学者处于成为“浅薄的大师”的危险之中。 [30] 英国一位著名权威宣称，“从某种意义上讲，比较法学者必然是肤浅的，他很快会在学术沙漠中迷失自己” [31] 。他提出了一项奇怪的补救措施。他建议，比较法学者应将自身限制在他称之为“律师的法律”的研究之中；这些法律领域除了律师以外，没有人会感兴趣。 [32] 对于比较法学者应该主要研究的对象类型，他给出了一个例子，即永久地产禁止规则。 [33] 另一位学者表达了他对比较法之“伟大但无法实现的愿景” [34] 以及沉迷于“毫无意义的概括” [35] 倾向的失望之情。他谈到，英国法科学生选择了“用脚投票”。 [36] 一位德国学者指出，比较法在德国大学中只享有“继母般的地位” [37] ；法国的安德烈·塔克（André Tunc）也表示了类似的担忧 [38] 。
据我所知，这一长串来自著名比较法学者的抱怨之声是独一无二的。我们当前的任务是，必须查出这一贫乏的病因，并试图找到治疗的方法。
举一个相对具体的例子可能是有帮助的。我打算考察一下比较法在美国法学院是如何被教授的，尤其是考察一下占主导地位的案例书方法的优点和缺点。之后，我会将该考证引申到更为一般的比较法律研究。但是，由于比较法的主要受众存在于大学而不是实践领域，因而此处的教学法问题有着其他学科所欠缺的重要且首要的地位；因此，开始时考察案例书在何种程度上形塑该领域是自然的。
在此，有两部著作是其中的佼佼者：首版于1950年鲁道夫·施莱辛格（Rudolf Schlesinger）的《比较法》 [39] 和首版于1957年阿瑟·冯·梅伦（Arthur von Mehren）的《民法法系》 [40] 。无论如何都很难夸大这两部著作对美国的比较法教育的贡献。它们都是开拓性的研究，进行了严格的编辑，充满了有用的信息；的确，它们实际上创造了这一现代学科，在施莱辛格的著作出版之前，比较法在美国法学院几乎是不存在的。 [41]
在正式讨论之前，我先描述一下我自己作为比较法研习者的经验。1985年年初，我到哥廷根开始了为期两年的法律哲学研究。我知道，我将花大量的时间与充满学术热情的法律学者一起研讨，因此，我需要知道德国法律的思想基础。幸运的是，我认为这并不是一个问题。毕竟，我在哈佛大学已经学习过比较法；（我仍然相信）我的成绩单显示我已经学过这门课程。
我认为该课程是相当典型的，它正是基于冯·梅伦的案例书。授课的教授（并不是冯·梅伦，他可能以完全不同的方式讲授这门课）是一位来自斯堪的纳维亚的访问学者；他似乎对他被要求讲这门课略有不解。他严格按照教材，并集中讲授处理实体性私法的章节，尤其是汽车事故侵权责任和合同成立的规则。他总是反复提到他所喜欢的“趋同理论”（convergence thesis），即无论过去如何，今天的法国、德国和美国的实体法律规则其实并没有什么实质区别。按照惯例，材料是以某种无形的乱炖（pot-au-feu）方式来排列的：“选定主题”而不是全面考察。课程结束时，我只对欧陆司法意见的风格形成了“外国人”的一般观念，获得了大量信息，但关于该技术是如何被连接在一起的，却知之甚少。与艾伦·沃森一样，我因比较法最初吸引我的理论问题仍然没有答案而感到失望，实际上，那些问题几乎全未涉及。 [42]
我被冯·梅伦案例书中典雅的导论性章节吸引：关于民法发展之清晰的、100多页的历史考察。 [43] 该导论涵盖了从古罗马到19世纪末的欧洲历史，探讨了促进法律成长的思想影响——优士丁尼、中世纪经院哲学家、启蒙哲学家和19世纪法典编纂者的贡献。 [44] 这一考察引起了我的兴趣，并让我相信，后面的1100多页同样会是引人关注和富有启发的。
接下来的近百页仍然是叙述性的解说，但文风和题材突然改变，其主题是法国和德国民事法院的组织架构。 [45] 但取代思想影响的是事实：日期、法规和黑体字规则，先是法国的，后是德国的。 [46] 他很少对为什么规则如此规定作出解释，也很少探讨为什么它们在法国是一种形式，而在德国是另一种形式。实际上我们所获得的只是民事诉讼各种法规之重点条文的列举。 [47]
在这两章的解说之后，冯·梅伦采用了案例书的适当材料。对事实和原理的强调仍在继续，但我们开始失去了所有的体系感。接下来的一章提供了一个例子。它涉及法国权力分立的学说。 [48] 我们看到了从孟德斯鸠那里引用的片段和从《人权宣言》中裁剪下来的几句话。 [49] 那些片段告诉我们，政府架构下的权力配置是重要的；但并未解释为什么。接下来是四段出自大革命时代的晦涩难懂的司法意见。之后是稍长的出自1823年的意见（同样晦涩难懂）。再后是1958年法国宪法的文本，它占去了该章一半以上的篇幅，并在几乎未加评论的情况下被复制过来。 [50]
接下来的200多页处理的是法国宪法中挑选出的主题，仍然充斥着事实性描述。我们看到更为晦涩难懂的法国司法判决，穿插着法律规定和立法记录的摘抄。 [51] 我们被细节淹没，没有获得任何清晰的概括。接下来是关于法国行政法的一章，包含大量更为晦涩难懂的法国司法判决。 [52] 最后，我们看到大约600页涉及侵权法和合同法特定主题的法国和德国的司法判决；这一部分占去了该案例书大约一半的篇幅。
对于比较法中这一典型的导论课程，我并不想详细论述常见的反对意见。在此只提其中的五个，比较法被认为是：（1）肤浅的，因为甚至教师（更遑论学生）都不能掌握两项不同法律制度的所有错综复杂之处；（2）缺乏体系的，因为外国规则的数量如此众多，以至于教师必须采用鸟筑巢的方法，到处随意捡拾学说片段；（3）枯燥乏味的，因为一般方法只是堆砌关于外国法的事实，这种方法本质上是难以令人满意的；（4）徒劳无功的，因为学生永远不会达到欧陆学者的熟练程度，甚至学不会研究外国法律素材的方法；（5）误导的，基于上述原因，学生和教师都会因其无知而被诱导在法律制度之间加以错误的比较，从而破坏了国内法研究之“新视角”的价值。
我自己的批评意见来自不同的方面，转而关注的是该课程对未来执业者的无用性。特别是，关于欧洲法律制度的运作，我怀疑案例方法是否具有提供深刻的、实用的见解的能力（因此，我的批评意见与采用案例书来教授美国学生围绕先例而建构的国内法无关：问题毋宁在于，就他们是首次接触以民法典为基础的制度而言，这是不是个正确的方法）。
接下来继续我的故事。经过民法的培训之后，我第一次参加了哥廷根的研讨班（主题为侵权法中的因果关系）。我精心准备，并在讨论过程中引用了冯·梅伦案例书中的一个案例。让我惊喜的是，我的意见引起了小小的轰动：班里似乎没有人读过这个案例。我沾沾自喜地重复使用了几次这样的小花招，后来我才恍然大悟（这一点我的东道主早就认识到了），我所受的教育是有缺陷的。
问题的部分原因在于，我所引用的案例是过时的，它们出自已经不复存在的法院和法律制度（在冯·梅伦案例书所载的78个案例中，有50个完全来自旧的帝国法院，而该法院在战后已被废除 [53] ）。但更大的问题在于，我只是在引用案例。它从未向我充分解释过，至少在原则上，在德国（以及法国）严格意义上并不存在遵循先例的原则，下级法院可以完全无视上级法院所作出的法律解释。 [54]
当然，在实践中，下级法院往往会服从上级法院的领导。但官方理论仍然有着重要的影响。因为法院被认为是在宣告立法机关颁布的法律，而不是制定法律，判决（即便是最高普通法院即德国的联邦最高法院或法国的最高上诉法院的判决）被称为合议庭一致裁判（ per curiam decisions），而并未附有异议或审慎讨论的内容，对任何想要理解特定法律学说背后之政策辩论的人来说，所有这些都使它们成为毫无帮助的指引。 [55] 基于上述这些原因（以及我将提到的其他原因），欧洲大陆的法科学生主要学习的并不是司法意见，而是法典和评注。
对任何阅读欧洲案例的人来说，这些都是重要的事实和基本的思想。但是，它们并未在案例书中得到强调。关于公开异议在法国和德国的普通法院不被允许这一事实，我在冯·梅伦著作的第一章只找到两条随意的援引。 [56] 但那里也并不存在足够显眼的警示，指出欧洲的司法意见并不享有美国那样的权威地位。 [57] 上文我提到，法国关于权力配置的司法意见给我的印象是“晦涩难懂的”。鲁道夫·施莱辛格解释了其中的原因：“法国的司法判决，尤其是上诉法院的判决是以这样的方式汇编成册的，即汇编的读者既没有获得案件事实，也没有获得法院推理的可靠信息。” [58]
这一评论并未出现在施莱辛格的案例书中，而是出现在他的学术著作中，旨在对这一现象作出解释：在颇具影响的康奈尔大学关于合同成立的项目中，国际法律学术团队为什么会谨慎地不对法国法院的判决赋予过分的重要地位。但是，对于专业比较法学者团队适用的，对于美国法科学生却不再适用了。
当我来到哥廷根时，所有这些对我来说都是陌生的；如果在我学习比较法的时候它们能够在课堂上被提及，它们肯定会留在我的记忆或笔记当中。在我看来，我所提到的教学法的缺点是案例方法本身所固有的。正如我们所见，问题并不在于阅读案例是学习有关汽车事故之黑体字规则的无效方式，或者案例是理解潜在政策的毫无帮助的指引。更深层次的问题是，对美国法科学生而言，案例方法是就司法机构的性质作出错误推断的恒久诱因。从案例书主要由司法意见构成这一形式上，我们很难不得出结论，这些司法意见就是我们应当学习的；我们很少被告知审判理论，很少被提醒欧陆流行的先例概念是不同的。仅仅通过阅读更多的案例，这种不足并不会得到矫正，而只会强化这种缺陷。 [59] 到目前为止，我的批评涉及的主要是欧陆的裁决。然而，随着问题的深入，它不仅影响到人们对司法制度的理解，而且影响到法律制度中其他任何体制机构：因为各个部分都联系在一起，如果你对其中之一有所误解，就会对其全部有所误解。例如，考虑一下民法法系对遵循先例的拒绝。这一拒绝可以有效地被视作对“法律是什么”这一问题的隐含答案，即（与普通法的回答不同）法律应在法典中而不是在司法意见中寻找。这种法律观念在司法机关之外亦有影响，其自身只是支撑对于主要法律机构之主流看法的复杂理由网络的一部分。
例如，在法国，对遵循先例的拒绝以及不愿相信法官宣布先例，是与担忧司法侵犯立法机关的任务和极度敌视司法审查紧密联系的。法官被视为职业官僚，并被支付薪水，其声望低于他们英美的同行，这进一步强化了这种观念。 [60] 这些事实反过来又对立法和民法典的普遍观念产生了附加的影响，并与之相联系。民意（ vox populi ）的有效表达是通过人民选出的代表，而不是通过司法机关普通公务人员来发出的：其他都是对权力分立的违背，是对法国民主的背叛。
这种法典观念反过来又影响了法律学术。自古罗马法学家时代以来，作为一项规则，欧陆法律的权威论述一直是由学者而不是由法官提出的；直到今天，欧陆法律学者仍然享有比起英美同行更为权威的地位。 [61]
但是，按照这一进路继续推理，法学家的观点侵入法典以取代立法机关的命令，这是不被允许的。它们必须与法典文本严格分开。因此，我们的结论是，欧陆法律学者（尤其是法国，也包括德国和意大利）中盛行的推理模式是极端形式主义的，在美国人看来是令人迷惑的。那里存在一种对考察哲学和公共政策问题的普遍不情愿，他们认为这些问题不是学者而是立法机关的关注对象。 [62]
上述关于法官、学者、律师和立法者之间联系的概括当然只是一种漫画手法；细节是颇为复杂的，国与国之间存在着微妙的差别。但是，这样讲只是强化了核心观点，即关于制度分工的多样性——亦可称之为“制度文化”——之明确系统的阐述应当在任何对于民法法律体系的介绍中居于核心地位。请注意，这种需要与法律哲学的需求无关；它完全是实践的需要，完全出于实践的目的。因为如果我们想与外国律师互动并理解他们为什么那样行为，主要任务就不应仅仅是学习合同学说的某些方面，我们还应该学习法官、律师和学者如何认识他们的工作，如何从事他们的事务；而这并不能够从案例研究中轻易学得。
到目前为止，我一直在论证，案例书传达了一种扭曲裁决的印象，因此，它们也掩盖了外国法律制度的许多重要方面。它们还有另一种缺陷：它们掩盖了能够解释欧洲法律制度何以形塑而成的潜在的历史原因。大量阅读法国法院的裁决并不会告诉你，为什么法国对司法的不信任就像我们的司法审查一样在法律文化中是根深蒂固的 [63] ；也不会告诉你，法律学者的崇高地位（以及法官相对较低的地位）植根于古罗马的审判制度 [64] ；更不会告诉你，遵循先例的拒绝至少有着像优士丁尼对其法官的指示“判决应根据法律而非先例”（ non exemplis sed legibusiudicandum est ）那样古老的历史 [65] 。
有人可能会说，这些缺陷可以通过案例方法的明智补充而得到矫正。实际上，这两部权威著作不仅包含案例，而且包含说明性的“素材”。但是，这些补充似乎旨在激发“课堂之活跃气氛”， [66] 而不是为欧洲法律制度提供全面的概览；各种评论已经指出，放弃案例方法有利于更系统地阐述。
带着这项建议，我们来考察一下比较法学术界的问题。我们现在必须追问的是，现有的教科书和专著是否能够做得更好。
首先我们应当排除对比较法学术的二元划分。我在本文关注的是该学科的主流，因此先将采用非标准方法的著作排除在外是适当的。在这些著作中，有些明确提出要背离比较法传统 [67] ；有些则含蓄但同样深刻地与之背离 [68] 。在所有这些著作中，有许多是我所赞同的，也有许多需要进一步探讨；但这并不是当前的任务。
第二类著作引出了一个微妙的问题：我认为，尽管存在表面现象，但这一类型最好不要被认为属于比较法领域。这一类型提出了下列特殊问题。传统做法过于狭隘地集中于描述现代的黑体字规则，这正是我的一般命题；它在理论上是不够充分的，也未对法律史予以足够的关注。对这一命题，人们可能会回应说，外国法律的理论研究实际上比比皆是。
为了阐述得更为明确，让我们考察一个例子：马克·罗伊（Mark Roe）就德国、日本和美国的公司结构之差异发表了一篇文章。 [69] 罗伊提出了下列理论问题。伯利-米恩斯（Berle-Means）提出的股份公司之经典模式预测，股东将会分散化，经营管理者的目标会与股东的目的相背离。 [70] 这种经济模式为美国大公司的结构提供了一个准确的描述。如果它是对那种结构的全部解释的话，我们就应认为，拥有类似经济体的国家有着与美国相类似的公司结构。然而，即使是对德国和日本公司结构的“简略比较”（简略很重要）也足以表明，经典的经济模式是不能被普遍适用的。 [71] 那么，分歧因何产生呢？罗伊认为，分歧产生于法律及其政治基础：
美国分裂的金融政治植根于联邦制度、民粹主义和利益集团的压力，它彻底摧毁了美国的金融机构，极大地促成了伯利-米恩斯式公司的崛起。 [72]
罗伊的研究显然并不仅是对外国黑体字规则的描述。它指出了公司经济理论的根本性问题；它指出了理解历史影响的重要性；它对美国的制度与德国和日本的制度进行了比较；至少在我看来，他的论证完全是有说服力的。
不过，我并不认为这一分析应被算作对日本和德国公司法的研究。我也并不认为，他旨在进行这一研究，考察一下他遗漏了什么。他并没有提出外国公司法之全面的概括，并未考察外国律师如何理解其公司制度，也没有用他研究美国法的方法——深入历史和政治、法律和理论的背景当中——来研究外国法（这是最为关键的一点）。 [73] 鉴于上述原因，我认为，这一分析最好不要被视为对外国公司法的研究，而是运用外国法的某些事实来解决美国公司之经济理论的根本问题的一次尝试。
这一结论并不意味着罗伊的论证对比较法没有任何意义。相反，如果他的论证是正确的，那么外国与美国公司法之间的差异在很大程度上要通过政治和国家历史上的差异来解释，继而可以推断，如果公司法律师寻求对德国和日本公司法的深刻理解，他们就必须以与罗伊在美国法研究中所展示的同样活力和深度来探索其历史和思想基础。 [74]
有鉴于此，我建议将“比较法”一词限定为旨在合理地全面理解所探讨之外国法律制度的所有方面的研究；而那是以仔细研究原文的主要来源为基础的。为理论目的而运用比较法是一项不同的事业，它不能取代满足这两项条件的研究。
在进行完这些初步考察之后，我们先将这两类学术著作放在一边，将注意力转向传统的比较法学术领域。之后的评论可以通过援引五部经典著作来加以说明。基于脚注给出的原因，其中每一部都是该领域的里程碑。三部著作的作者分别是：勒内·达维德（René David） [75] 、康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）和海因·克茨（Hein Kotz） [76] ，以及阿莫斯（Amos）和沃尔顿（Walton） [77] 。其余两部分别是：鲁道夫·施莱辛格久负盛名的致力于合同成立比较研究的“康奈尔项目” [78] ，以及位于汉堡的马克斯·普朗克研究所（Max Planck Institute）编辑的《国际比较法百科全书》（ International Encyclopedia of Comparative Law ），后一项目30年来一直在进行，不久就会以17卷本的成果完成 [79] 。上述五部经典包括论文、教学文本和来自四个国家的参考资料，它们代表着比较法学界的主流；因此我们最好还是归纳一下它们的共同点。
我们先来看一下康奈尔项目。与施莱辛格的案例书类似，这一研究是一项开拓性的工作。其基本思路可作如下解释。 [80] 比较法必须积极从事比较研究，而不只是编辑不同国家法律规则的清单。 [81] 这意味着，人们必须设法确定一种法律制度与另一种法律制度规则间的一致与分歧的程度。 [82] 通过运用真实的案例导向方法，即通过考察施莱辛格所谓的“生活片段” [83] ，该项目能够“正确克服每一法律制度规定其合同法的概念隔阂，使得直接探求不同法律制度所达到的结果竞合成为可能” [84] 。该研究的主要任务是试图找出合同成立这一特殊领域的法律学说的“共同核心”。对于这一重点的证成有些含糊不清。一方面，“共同核心研究也许能够用我们自然科学领域的同行所谓的基础研究的相同方式来证成” [85] 。另一方面，“只有各种法律制度之共同要素才能被用来构建未来教学工具的组织化和术语化” [86] 。
比较法研究应着眼于“共同核心”的观点并没有得到广泛的接受；因为与其相似点一样，法律制度之间的差异点显然同样值得研究。比较法在法律改革中的运用需要确定“共同核心”，这种观点也是不正确的；因为正如艾伦·沃森颇具说服力地指出的那样，法律变迁往往是法律规则从一种制度到另一种制度移植的结果。 [87]
不过，这种学术风格一直有着广泛的影响力，并在相当程度上被类似于《国际比较法百科全书》的诸多著作分享。 [88] 其一般风格可以通过考察合同成立这一康奈尔项目的某些章节标题而总结出来：
*收到要约的承诺或承认？
*通过沉默的承诺
*通过履行的承诺
*承诺通知是必要的吗？
*声明和通知承诺的方式
*承诺生效的时间
*承诺的期限 [89]
每章当中都以各个国家作为次级标题：法国的通过沉默的承诺、波兰的通过沉默的承诺、印度的通过沉默的承诺，等等。 [90] 在每一个这样的次级标题下，都有5页左右专门探讨特定法域内通过沉默的承诺的黑体字规则：相关民法典的规定或司法意见的清单。
在这一结构中，有两个问题引人关注。其一，康奈尔项目本质上是狭义界定之黑体字规则的汇总和分类：用施莱辛格的话说，其目的在于引出“一致性”。 [91] 其二，其学术方向是顽固的实用性。即使在总报告中，也很少谈及合同法目的的历史问题或理论论据（总报告以主题方式简要总结了个别国家的研究成果）。
在此，以可感知的实践需要为导向是至关重要的。实际上，康奈尔项目是对类似《合同法重述》这样的宏大系统化著作的自觉模仿。 [92] 它可以被视为一种“全球大部分国家之合同成立立法的类似重述”。没有人会质疑原重述的实际效用。但在我看来，认为康奈尔项目肯定具有同样的效用，这会犯下严重的错误，并会造成许多有害结果。因为在这两项事业之间，仍存在两点显著差异。
第一点差异是，重述是一项正在进行的法律事业中的项目。其目标在于改革普通法规则：改造、澄清和简化。它们是对获得广泛认可的实际需要的回应。它们将被如何使用，以及它们将由谁来使用，这些都是非常清楚的。相反，康奈尔项目则是处于任何一种法律体系之外的项目。它并未提及任何明确的区域，也没有回应任何明确的需要（因此，也许要积极寻找一种需要 [93] ，并且不可避免地会诉诸“基础科学”）。
第二点差异是由第一点推导出来的。重述是为在其行业领域业务精通的专业律师服务的。它们并不是想充当美国法的介绍。历史背景、美国法律机构的组成、政策辩论、机构角色，以及阅读英文背景资料的能力——所有这些都被认为是理所当然的。但当我们走出国门，情况便会发生变化。比较法的任务并不是重新描述我们已经理解了的制度规则，而是要向我们介绍并不属于我们自己的制度。正如我一直主张的，认为这两项任务可以以同样的方式来处理，或者认为同样事物可以被认为理所当然，那都犯了严重的错误。
到目前为止，我已经确认了传统比较法研究的两个特点：一是集中关注实体性黑体字规则，二是对历史和理论的逃避。此时此刻，想要知道这样一种方法究竟如何成为可能，是自然的。假如我们将目光重新定向并思考下列问题，这一点也许会更加清楚：如果人们并未理解马伯里案、第十四条修正案或罗斯福新政，他如何能够理解美国法呢？没有历史或理论，他如何能够理解这些事呢？对于其他法律制度而言，结论不是同样的吗？
在这一点上，传统比较法研究的第三个特点是有意义的。这一特点在康奈尔项目上并不明显，因为该项目的重点非常狭隘；但在《国际比较法百科全书》上，它可以被清楚地看到，因为其绝大部分是专门探讨私法之实体性规则的。 [94] 宪法缺位、行政法缺位、刑法缺位，大部分法律理论都缺位。 [95]
应该明确的是，这三项特点存在着深切的关联。如果某人的方法是研究黑体字规则，那么他必然会在选择主题时有意排除那些受到政治和民族历史深刻影响的法律；反之，如果某人将目光局限于足够狭隘的主题，那么对黑体字规则的描述似乎就是一种适当的方法。以简称来概括这三项特点是有所助益的，我认为可以称之为比较法的“电话簿方法”（telephone-book approach）；因为用施莱辛格的话说，其目标在于一种制度规则对另一种制度规则的“匹配”（matching）。 [96]
作为一种学术范式，“电话簿方法”是如何出现的呢？这是一个复杂的问题，而且具有讽刺意味的是，我们只有转向历史和法律理论才能回答这个问题。在本文末尾我将重提这个问题；在此简单概括便已足够。作为一个学科，比较法是19世纪末出现在欧洲的。当时，不论是在法国还是在德国，法律思想的主导模式是法律实证主义的极端形式。此外，欧陆所有法律制度都在公法和私法之间进行了鲜明的区分；该区分植根于罗马法，并在本质上被认为是不言自明的。最后，该时代欧洲重大的法律规划便是德国民法典的起草。这一规划本质上是对德国私法的重述，吸引了整个欧洲法律学者的关注，并为他们提供了一种法律改革的模式。 [97] 这些大陆学者的主要任务就是立法；与重述一样，可以假设，参与到私法立法改革中的整个欧洲的学者和立法者对于罗马法规则都是极其精通的：换言之，各种民法典的比较研究可以被认为是在共同的文化背景下进行的。基于所有这些原因，他们的比较法研究集中于对私法黑体字规则之比较便是自然而然的了。“电话簿方法”的根源就出现在这一时期，比较法一直以来都受其影响。康奈尔项目和《国际比较法百科全书》便属于传统模式（尽管有着某些“实用主义”的倾向）。实际上，《国际比较法百科全书》显然并不是“为了实践者可以从中找到世界上某些国家法律上出现的问题之解决方法” [98] 。相反，其目的是协助立法者起草新的私法典 [99] ；而学术界的获益只被当作一种重要的副产品 [100] 。康奈尔项目中施莱辛格的案例书，以及《国际比较法百科全书》中合同法一卷编者之一的冯·梅伦的案例书， [101] 都通过运用案例方法给出了新的美国式方法；但是，以黑体字规则为基础这一点仍然是相同的。
为了看看这些论著是否为该学科提供了比案例书更为理想的方法，我们对比较法学界进行了考察。接下来，让我们考察一下对案例书的反对意见，并追问它们是否可以被期待做得更好一些。
上文提到，前三项反对意见认为，案例是法律之黑体字规则的无效指南；欧陆“半隐秘的” [102] 司法意见风格掩盖了潜在的法律推理；以及案例形式长期以来导致了美国学生对司法意见之作用的误解。那么，这些论著又是如何呢？显然，前两项罪状是颇为适当的，而第三项反对意见则完全不相干。施莱辛格反过来指责这些论著过于肤浅。 [103] 我认为，就达维德的著作而言，他的指责还是有某些说服力的。 [104] 但茨威格特和克茨的著作以更富组织性的方式深入研究法律问题，与美国案例书相比，他们减少了误解的范围和程度。 [105]
但其余的反对意见又是如何呢？我认为，案例书并没有就流行的法律文化、法官与立法者、律师与学者之相互关联的作用提供理想的解释。既有的著作，包括茨威格特和克茨的著作，都易于招致同样的反对意见。它们仍然受到19世纪为立法改革而进行比较研究的传统模式的影响。它们仅仅专注于私法，忽视了制度性角色的问题， [106] 它们并未对历史和哲学予以足够的重视。换言之，根本问题并不是单独影响案例书的问题，相反，现有文本中的基本问题是，它们仍然依赖于19世纪末发展起来的学术理想。对于民法典的设计和比较而言，那些理想是适当的；但正如我在哥廷根学习时那样，它并不足以成为外国法的引介。
简言之，关于欧陆法律制度（即什么导致了我在与欧洲律师打交道时遭遇最大的困惑），我最需要了解的并不是黑体字规则本身，而是：（1）它们被法律共同体构设的方式；（2）该共同体如何构设其自身，上文我称为法律制度的“认知结构”和“制度文化”。实际上，在现代法律制度中，规则是最枯燥乏味的。我的教授的“趋同理论”是正确的：就整体而言，在现代欧洲，被称为合同的协议类型，被称作侵权的损害赔偿类型，被称作犯罪的应罚不法行为类型，都与美国是同样的。我所需要知道的是某种更加难以捉摸和更具根本性的东西——对法律的普遍态度、法律分析的模式，以及对欧洲人来说，“像律师一样思考”意味着什么。通过这些难以归类的短语，我是想将律师推定特定事实或解释法规的方式，以及类似对法院、立法机关、法学界、法律教育、法律实践、法理学、宪法基本权利等的普遍态度都包括在内。我所需要的并不只是解释这些态度和模式，它们的存在是赤裸裸的事实信息；更重要的是揭橥导致它们产生的原因，不论是历史的还是哲学的。总之，我需要知道对任何成功沟通而言不可或缺的事实：我需要解释和事实；法律制度如何、为何以及从何处产生，而不仅仅是黑体字规则是什么。
关于美国案例书，另一点现在应该被提到，即它们往往会掩盖欧陆不同法律制度之间存在的巨大差异（冯·梅伦的案例书标题是《民法法系》，仿佛它们就是统一模样）。我认为，这种国界的模糊在一定程度上是比较法之极端黑体字方法的一种后果。实际上，作为统一体系谈论“大陆法系”的比较法学者面临着一个困境，而这取决于他们如何回答“法律是什么”这个哲学问题。一方面，如果他们认为法律是侵权法和合同法的实体性黑体字规则（如民法典中表述的那样），那么，通过“趋同理论”将不同的欧陆制度归为一体可能是无害的。但基于同样的原因，你也可以将民法与普通法混为一谈；因为在一般性层面，德国与英格兰之间的差异并不会比加利福尼亚与爱达荷之间的差异更加（或更少）让人感兴趣。另一方面，如果法律被更为宽泛地理解，以至于它也包括了法律制度和法律思想的流行模式的比较研究，那么人们的确能在民法和普通法之间发现系统性差异；但他们也会在不同的民法制度当中发现其他的系统性差异。因此，并非无限制地谈及民法，而只是提到民法体系，这样也许是更为准确的。
这里有个微妙的问题，正是在这一点上，限于私法的传统方法才是最为重要的。只要对侵权和合同规则稍加考察，我们就会轻易将民法（作为整体）与普通法（作为整体）对立起来；因为在19世纪，使得民法体系的这些部分结合在一起的核心亲和力全都围绕的是继承自古罗马私法规则的伟大法典编纂。但是，只要我们将宪法纳入等式当中，其相互关系和选择的亲和力就会变得更加错综复杂。如果我们考察一下司法审查，那这一复杂性就会更为明显。在此，德国和美国制度容忍司法机关对立法的全面审查：如果说有什么区别的话，德国人甚至在这一方向上比美国人走得更远。 [107] 但像许多其他普通法制度一样，英国对这种观念极其冷淡；而作为德国的民法兄弟的法国则表现出积极的敌对。 [108] 这些差异与普通法和民法之间的差异毫无关系，它只能通过国家的历史来解释；此处需要注意的是，从实用的角度来看，民法国家之间的各种差异是微妙的，至少可能诱导或迷惑美国训练有素的律师将其比拟于民法和普通法之间更为明显的差异。
我认为，显而易见，如果我们像传统做法那样将注意力仅仅集中于当前法律规则的研究，宪法原则并不能得到充分的解释。有关问题一方面与国家历史，另一方面与司法、主权和民主问题极其紧密地结合在一起，因此，这种做法是并不令人满意的。
出于这个原因，如果我们采用“电话簿方法”，那它必然会强调公法与私法之间严格的区分。如果这两种法律相互交织，那么私法和公法就都会与政治、历史和哲学纠缠在一起，我们便不能将注意力仅限于黑体字规则。
正如上文所述，19世纪末创立比较法的欧洲学者几乎都认为这种区分是毫无争议的。因为在所有以罗马法为基础的制度中，公法领域与私法领域有着显而易见的区分是不证自明的；并且（正如我们将要看到的），当时的政治和经济理论并未对这种法律界分造成任何破坏。传统罗马法的界分被纳入比较法的方法论当中，成为该学科的组成部分。在研习比较法的美国学生中间，这种古老的罗马法界分仍然是大陆法系的主要标志之一，这已是司空见惯的了。 [109]
我将把这一观念作为下一阶段论证的出发点。到目前为止，我一直在批判传统比较法的失职：因其无视于宪法、制度文化、历史与哲学。但接下来，我想提出一种更为强硬的观点：传统比较法甚至并未真正理解黑体字规则。换言之，接下来的主要任务并不是指责传统做法并未理解它从未试图理解的事物，而是进一步指出，作为并未试图理解它们的后果，它也并未理解它一直试图去理解的事物。这一批判的逻辑结构是至关重要的。我的观点不仅认为，法国合同法黑体字规则的知识并不是法国法的知识，就像从字母C到G的所有法语单词的知识并不是法语的知识一样。毋宁说，我的观点是，这种知识甚至并非它所声称的那种知识，除非你掌握大量相关知识，你才能说理解了规则或单词。
特别是，我将指出：首先，在并未理解现代德国民法典的历史和思想背景的情况下，理解该法典是不可能的；其次，对私法这一历史和思想背景的理解与对公法之历史和思想背景的理解是分不开的。
如果这两项主张是正确的，那对于德国法而言，它们就意味着公法与私法之传统区分的瓦解。它们进一步意味着，比较法的传统方法并未理解其自身的核心主题。该种颠覆不能仅限于对德国法的理解。对于法国法而言，或者该区分瓦解，或者并非如此。如果瓦解，那我们就获得了与德国法同样的结论；如果并未瓦解，那我们必须就为什么法国是一种走向，而德国是另一种走向给出解释。这并不仅仅是关于法律规则的问题，而且是关于法律观念和法律历史的问题。
如果这种论证是正确的，它便支持了我的主张，即比较法需要从根本上进行重新思考，而且该种反思必须既包括主题也包括方法。其方法应是在一项规则“匹配于”另一项规则上少花些时间，要更多地去理解历史、观念和制度；而其主题不仅应包括侵权和合同的实体规则，而且应包括这些规则背后的一切事物。这一结论进一步意味着，“普通法”与“民法”的简单两极对立将不得不被抛弃，取而代之的则是西方主要法律制度之间微妙的、更加细致的关系界定。
这些是宏大的主张，必须再次强调，我将在其他场合对此作出详细的理论论证。此处的任务仅仅是略加提及。但从上文所述中，我们也许应该能够猜测出，经过仔细审查，传统的比较法方法既不能满足公法的需要，也不能满足私法的需要。因为我们可以合理地预见到，即使在公司法或侵权法领域，与外国律师的沟通都不只是一个知道规则的问题，而是一个理解基本原则的问题。