购买
下载掌阅APP,畅读海量书库
立即打开
畅读海量书库
扫码下载掌阅APP

第二章 比较法哲学的初步界定

关于外国法律制度的研究,上文探讨已经取得了几个重要的结论:无论如何,在沙萨内的例子中,理解外国法学家与理解外国的规则或外国的经济状况并不是一回事;比较法和法律哲学是相互关联的;沟通和理解并不像它们看起来那样简单。接下来我们的任务就是将这些结论适用于比较法的主题,并查明它们在何种程度上适用于现代法律制度的研究。第一步是尝试以勾勒的方式概括一下包含了这些结论的方法的主要特征,并解释它们与比较法之传统做法有哪些不同。

一、关于策略的说明

我将以抽象的术语来概括一下我所要捍卫的立场的主要特点,这可以表述为两个专有名词。

首先,应予注意的是,法律史提出了许多与外国法研究相同的理论问题。两者都是比较的类型;其主要区别在于,在一种情况下,外国制度是因地域与我们区分开的,而在另一种情况下,它们是因时间而区分的。就当前的目的而言,它与该比较是显性的(如法国和日本的法律制度是被并置且比较的)还是隐性的(如描述出中世纪法国法的某些方面,此处隐含的是与我们自己的制度的比较)无关。我用“比较法”(comparative law)一词来泛指所有这种研究。

其次,一般涉及那些外国法律制度的参与者,即那些以某种专业方式参与到法律发展和施行中的人们,这往往被证明是必要的。我用“法学家”(jurist)一词不仅指称法律学者,而且泛指律师、法官、立法者、学者、行政人员等。

我们注意到,在外国法的研究中,存在着各种不同的方式,这可能引起一些哲学问题。

首先,最为明显的是,哲学对该研究结果感兴趣。这种兴趣类型至少像亚里士多德那样古老,他在《尼各马可伦理学》( Nicomachean Ethics )中关于政治正义的讨论谈到,“火焰不论是在这里还是在波斯都同样燃烧,但正义的规则在我们眼里确实变动不居” [1] 。哲学家的任务是阐明如何理解这一事实;其期望是,通过研究法律和正义在不同社会之间有着怎样的差异,以便人们能够更有效地推导出关于一般法律的哲学结论。这种哲学兴趣属于对比较法之“产出”(yield)的兴趣。上文提到的艾伦·沃森所提出的问题便是产出问题的一个例子。

其次,哲学对比较法之事业本身的某些问题感兴趣。我们应当如何研究外国社会中的法律呢?我们应当使用哪些技术呢?此等研究在何种程度上受到文化相对主义的困扰呢?对于一个完全陌生社会中的法律,我们能够理解多少呢?第二类问题更为明显地涉及方法的问题,也就是说,其任务是阐明比较法律师应当如何开展业务;但是,此处还存在着更深一层的哲学问题,例如,比较研究的目的和范围;因此,该类型要比单纯的方法论更为宽泛。我将复杂的哲学问题群称为“构思”(design)的问题。

这两种问题似乎穷尽了所有可能,构思的问题涵盖的是该事业的程序方面,而产出的问题则涵盖的是该事业的实体方面。但重要的是要注意到,构思的问题本身是个二阶问题(second-order questions),并且在构思问题与产出问题之间存在着逻辑上的差异。即使构思之核心问题——我们应当如何开展比较法研究?——是个哲学问题,回答中包含对于哲学的参考也并不是必要的;也就是说,我们不必得出这样的结论:比较法的研究最好通过哲学方式来进行(一位对量子力学研究的构思和产出感兴趣的哲学家无须劝告物理学家将形而上学的思考当作其主要的研究工具)。因此,作为一个逻辑问题,它仍然是保持开放的,存在着哲学与比较法潜在相关的第三条道路,即主体自身的一阶行为,正如其在该领域所展示的那样。我将此称为“执行”(execution)的层面。大致来说,产出、构思和执行的问题可被认为是出现在比较研究之后、之前和之中的问题。

产出、构思和执行之间的这些区别还是有点粗糙,它们不应承担过多的理论权重(theoretical weight);关于比较法的哲学反思,有个简短的初步概括便已足够了。

必须加以解决的最为紧迫的问题是构思的问题。这些问题的处理可以分为两个阶段。第一,我们必须审查该不安的来源;第二,我们必须提出一个解决方案,即就该主题阐明一种新的进路。这两个问题中的每一个都会让我们面临一系列特殊的困难。该审查在很大程度上是历史的和注释的,它需要对形塑其发展的该主题和前提的起源进行细致的探究。在其能够充满信心地做出之前,任何提议的解决方案都需要对约翰·斯图亚特·密尔(John Stuart Mill)所谓“道德科学的逻辑” [2] 的棘手问题加以考察。在此,我们必须面对诸如价值的客观性、人类行为的解释、彻底诠释理论(theory of radical translation)、历史哲学、社会解释的性质等错综复杂的问题;也许还包括逻辑和科学哲学的问题。 [3] 我认为,历史和哲学的研究都必须在比迄今为止比较法领域习惯的那种方式更为深刻的层面上来进行:只要这样,才可以说严肃认真地开始了对该学科的反思。

重要的是要注意到,除了这些构思的问题以外,产出和执行的问题也引起了特殊的困难。我们首先考察一下产出的问题。一般而言,我们从类似比较法这样的事业之结果中所要探求的可能有所不同,这取决于我们从事该主题的理由。我们可以做一明显的对比:一位执业律师一般想将该产出付诸实践,而一位哲学家则仅关注其理论旨趣。律师可能会对设立担保交易的外国规则的问题感兴趣;而哲学家则对外国的主权概念感兴趣。因此,至少在原则上,比较法可以被分为两个或两个以上的进路,一种进路产生对律师的信息,而另一种则产生对哲学家的信息。 [4] 在这种情况下,分别构思每一进路可能会被证明是必要的:因为我们显然不能假设,同一种方法会服务于这两项目的。我将这两种可能性称为“单向”进路和“多向”进路。

关于比较法,我想要提出的核心主张可以用两项相互关联的命题形式来阐述。首先,比较法本质上是个单向的活动。也就是说,如果你的目标是了解外国法律制度,比如,充分了解以便你能有效地与外国律师交流,那么,在本质上就只有一种方式来进行。如果你的研究动机是人类学的、历史的、法律的、哲学的,或者任何其他类型的,那都没有什么区别:由于目标是了解外国法律制度,所以你必须以同样的方式处理你的事务。在此,当然存在重点的差别,但并不存在方法上的根本区别。

这是一个重要但不太明显的观点,当然需要对它加以论证。但就当前而言,做一个类比会对明确该主张的性质有所帮助。我认为,比较法的多向进路就像学习外语的多向进路一样是预设错误的(misconceived)。它类似于以这样的态度来学习法语,由于你是冷静的植物学家,所以你希望只学习植物学词汇并将其余抛在一边。但是显然,以这种方式不仅不会学到丰富的法语知识,而且连起码的植物学知识也学不到。语言能力并不是以这种方式与主题相关的,在植物学家学习法语和其他人学习法语之间并不存在任何根本的区别。传统的比较法研究似乎犯下了类似的逻辑错误。该学科的发展完全是为了执业律师的需要;其他的一切,包括法律理论都已被无情地抛在一边了。该学科被认为是贫乏的,或者它并未凝结成一个融贯的体系,这还有什么值得奇怪的吗?

我的第二项主张是,在执行阶段,比较法实质上是哲学的事业。我所指称的是一种强的含义,不仅意味着对外国法的研究来说,哲学是不可或缺的工具,而且指的是它与其他学科相比有着某种优先性。在提出这一主张时,我并不会断言其他的比较法进路(如通过经济学、社会学或人类学)没有任何价值。但我坚信,它们的价值仅仅是补充性的,在外国法的研究中,这些学科最好被视为哲学的婢女。

这一观点的提出也是出于论证的需要,但基础性的推理(我已经在欧坦老鼠的讨论中暗示过)可以以有点教条的形式表述如下:在研究外国法律制度的过程中,我们需要把握的主要不在于外在方面,即有关法官的社会统计、规则的经济运作,甚至是黑体字原理的细节,而是在于什么可以被称为法律制度的“认知结构”(cognitive structure)。需要提醒的是,我们的目标是能够与外国法学家相互沟通;而沟通不仅需要我们考察其外部的行为,而且需要理解他们的思维方式和他们的行动理由:我们要将他们看作有意识的行为人。因此,我们必须致力于将信念、理想、选择、渴求、兴趣、证明、原则、技术、理由和假设纳入黑体字规则之内。通过这种方式,我们希望能够从内部来理解法律制度,能够像外国人那样来思考它。经济学、社会学以及其他学科的外部研究为这种认知探索提供了背景,那是必不可少的;但若认为它们能够取代其地位,就犯下了严重的逻辑错误。

在此提出一项警告是适当的。我指出比较法本质上是一项哲学的事业,我的意思并不是说其关注的核心应当是哲学问题的研究。巴特勒主教(Bishop Butler)曾提出,“每件事物都有其独特性,它不能成为其他事物” [5] ——法律并不是哲学。我们的目标是理解外国法律制度;要想这样做,我们必须揭示法律规则之下潜在的原因和理由;而这项任务需要哲学。但此处应予说明的是,哲学只是该事业的工具,偶然成为其对象。如果“法哲学”(jurisprudence)被理解为指称外国法学家的思维方式,即其从内部考察法律之特有推理模式,那么我所主张的进路就可以被称为“比较法哲学”(comparative jurisprudence)。 [6] 而“比较法律哲学”(Comparative legal philosophy)则是一项完全不同的事业。

这种比较法的概念必然建立在关于法律是什么的哲学观点之上。该观点需要详加说明;但就目前来说,可以认为,出于比较法的目的,法律最好不要被视作规则的集合,或者社会财富最大化的工具,或者主权者的命令,或者关于宇宙之永恒真理的反映,而是要视作一种自觉的心理活动,尤其是视作法学家根据其法律观念试图获得法律问题之正确解答的记录。

这项活动是以两种方式审慎进行的事业。其一,法学家个人思考法律问题并以其方式摸索解决方案的个人努力。其二,将解决方案介绍给社会公众,给出官方证成并将其纳入客观法律秩序当中。在此,我并不想要考察这两种推理在多大程度上重合或者背离。我的观点毋宁说是两项活动都涉及有意识的思维,它们都发生在“理由的逻辑空间”(logical space of reasons)当中。特别需要强调的是,第二种推理通常会出现在众目睽睽之下,它是自上而下予以宣布的。既然这些审慎的活动涉及国家、家庭、守信、处罚或个人责任的思维,既然它们与应当做什么的问题之回答有关,那么它们可被认为是一种应用道德哲学(在该词极为宽泛的意义上)。

我认为,比较法的核心任务是解释和阐明这种世界上多种多样的应用道德哲学。实际上,与哲学的类比还可以进一步深入,并挖掘出下列意义,即在研究康德或亚里士多德的过程中,人们想要知道的不只是“底线”:外部世界是否存在,或者美德是否真的总是两个极端之间的折中。更深层次的问题是,这些思想家是如何得出结论的:他们所走的路线,他们在途中遇到的问题,以及从追溯他们的脚步中我们能够获得哪些洞见。同样,此处要紧的——由于它为跨越文化和时代的法律事业赋予了意义——与其说是黑体字的解决方案,不如说是认知斗争本身,以及历代法学家为加深他们对法律及其规定的理解而付出的努力。 [7]

换言之,比较法建立在多元视角存在的基础之上,它因其本身而不是作为真理的窗户才重视那些视角。我这样说是不是意味着自己信奉相对主义呢?我并不这样认为。我极力主张的法律概念只是承认这一事实(这是个客观事实),从古至今,从这里到波斯,关于法律的看法众说纷纭。我认为,这在很大程度上显然是正确的。虽然并不如此明显,但同样正确的是,某些看法客观上要比其他的更为重要;同样明显而又正确的是,一种看法的重要性与其真理性并不完全等同。从这些丰富意义中可以推导出什么呢?一个重要的结论是,在比较法领域,我们寻求揭示外国法学家最重要观点的实质,即还原那些观点的真相。但显然,上文所述并不意味着我坚称这种研究提出的任一主张都是正确的,更不用说所有主张了(这将是不融贯的)。

上文提到的一种相反观点认为,从比较法的目的来看,我刚才所阐述的法律观念是正确的。在此,我确实打算(至少是暂时性的)采用一种相对主义的形式。到目前为止,我们可以从上述讨论中获得结论,即外国法的研究需要我们采用复杂的、混合的视角:我们处于一些不同的法律制度的外部,从无须接受外国人信念的有利位置出发,来揭示从内部来看法律是什么的问题。但是,这种混合的视角能否连贯地转换并适用于我们自身,这是不太清楚的;无论如何,我们自身作为法学家行为时必须接受某种信念。未经论证,我们无权假设行为人的视角与外部观察者的视角完全一致;在我们的研究结束时可能会发现,我们有两项截然不同的法律概念,两者都不能相互转化,并且不能转化成某个更为基本的概念。在这种情况下,我们将不得不形成托马斯·内格尔(Thomas Nagel)所谓的“双重视角”(double vision),并学会接受至少两项不可化约的观点。 [8] 对于“法律是什么”这个问题,原则上并不存在任何单一的答案。显然,我们并不能预先排除这一可能性;因而在此,明智的做法是承认这种可能性,维持它的不可知性,并使用一种法律概念来服务于比较法的目的。

回顾我们的论证过程,我们可以换一种说法。上文提到,我的两项核心主张——比较法是个单向的事业,它必然会在执行阶段运用到哲学——是相互关联的。现在我们可以看到,它们实际上是一项法律之更深层次、基础性的哲学概念的两个方面。在比较法研究中,我们寻求对外国法律制度的理解;特别是,我们希望理解得足够充分,以便我们能够有效地沟通。为了实现这一目标,我们必须将外国法学家视为从事一项本质上是认知事业的有意识的人。因为法律本质上是认知的,它关注的是实质性价值和确定什么是当为的,所以我们必须在公共理性(public reasons)的空间内部,将其视为外国法律制度所应用的道德哲学;因此,我们必须在执行阶段运用哲学的概念。由于法律本质上是认知的,并不存在其他获得确切理解的途径,因此,比较法是个单向的事业。

因此,我的立场的核心是关于法律是什么这个问题的哲学观。毫无疑问,这一观念面临着诸多挑战,我在适当时候应为其辩护。但是,这并非抱怨的理由。任何比较法的理论最终都要将其建立在某种法律观念之上。传统进路的问题在于,它们对此视而不见,实际上并未进行深入的反思。其结果是,它们赖以为基础的法律观念——就此处完全能够分辨出的融贯观念而言——并不能经受得住哲学的审查。

就主要理论主张的简短概括而言,论述到此便已足够。现在应该指出的是,如果这些主张是成立的,那它们就会推导出两项重要的而又令人惊讶的结论。其一,如果比较法是单向的活动,那么当且仅当它也会对法律理论产生有益结果时,它才会对法律实践产生有益的结果。但是,如果正如艾伦·沃森所言(我看不出有什么理由怀疑他的结论),比较法并未对理论产生任何有益的结果,那么假使我们仔细考察,就会发现它对实践的效果也同样不容乐观。由此可以推论,无论是对理论还是对实践,当前所从事的比较法都是同样支持不足的;这一结论在很大程度上解释了那种不安感。其二,如果我的分析是正确的,那么该种不安感的来源便不在于比较法学者任何表象上的失误,而在于这一事实,即该学科建立在根本错误的法律观念之上,建立在就如何完成理解外国法律制度之任务的根本错误的观念之上。此处的问题深深植根于哲学当中;如果确实如此,那么现有学科需要的就不是表面的修修补补,而是方法上的彻底改变。我们希望的是,该学科成为不仅能够提供新的知识,而且能够提供关于外国法新的知识类型的事业。

关于我的总体战略的这些评论极为抽象,仍然需要补充大量的细节。我所阐述的某些主张极有可能被夸大了,它们确实需要进一步提炼和论证。但就其目前的形式而言,它们或许有助于解释我在本文中所提出的建议。

有几项重要的任务我将在其他场合详加论述,包括:

(1)在此,我并不会对比较法是个单向活动的命题加以论证;

(2)不会论证哲学在执行阶段发挥着重要作用的命题;

(3)也不会论证我上文所概述的基本的法律观念。

也就是说,在此我不会对我的两项主要命题加以辩护,也不会论证它们建立其上的法律观念。此外:

(4)我并不会探究比较法的历史起源,或者试图追查其萎靡不振的病因;

(5)我并不会讨论构思或阐明“道德科学之逻辑”的复杂的哲学问题;

(6)我也不会评价我的观点与其他比较法之批评者提出的观点之间一致或分歧的程度。

这些都是很重要的任务;对该学科之任何根本性改革而言,它们确实也是中心任务。但在此,我希望另辟蹊径。我想尽可能消除哲学的抽象性,从实在的基础出发,提出具体的、直观的建议,即比较法需要我上文指出的那种改革类型。

特别是,我希望集中探讨我上文提到的两项令人奇怪的推论:比较法经检视将不能满足法律实践的需要,以及这一失败可以追溯到深层次的误解。我的论证是:美国传统的比较法致力于理解欧洲大陆的民法制度,尤其是致力于理解法国和德国的制度。它特别想要理解包含在法国和德国民法典中的法律规则——粗略地讲,合同、侵权和财产等实体性私法。我将集中讨论德国民法典的具体情况,并指出即使在这一核心领域,传统的做法也不能提供对其主题的充分理解。 [9] 需要注意的是,该失败在本质上可以归结为方法的失败;如果这一结论是正确的,那么同样的失败也会出现在其他地方,随之我们可以得出结论,传统的做法亟须进行彻底的审查。

如果下文的论证是正确的,我们就会推导出两项重要且相互关联的结论。其一,缺乏对基础理论的关注可能导致整个学科陷入困境。特别是,我们应当看到,比较法领域许多方法论上的失败可以追溯到比较法学者对“法律是什么”这个哲学问题给出的默示且粗心的回答,可以追溯到他们对规则与原则之间重要的哲学差别的无视。 [10] 结果便是,一个多世纪以来,该学科的基础一直处于混乱当中。

其二,传统比较法主要是由使得该学科对执业律师有用的愿望来推动的。结果该学科抛弃了哲学,并对“法律是什么”的问题给出了越来越狭隘的教条性回答。但在这一过程中,该学科并未变得对执业者更为有用;其萎靡不振很大程度上源于这一事实。哲学的抛弃产生了两项有害的后果。它已经基本耗尽了比较法固有的学术旨趣,只剩下干瘪的法律骨架。荒谬的是,它并没有使得比较法更为有用。通过向相反方向转移,采取以更为丰富和更为坚实的法律观念为基础的更加哲学化的进路,我们将会发现,该学科最终不仅传达出更为深刻的理论认知,而且有着更大的实践效用。因此,无论如何我都会试图论证这一点。

二、比较法哲学的范围

如果上述论证正确,那么本文所提出的进路不仅与传统比较法的方法相悖,而且与其主题,甚至与其目标亦是如此。我们必须去开发居于比较法和法哲学之间的领域。这一中间地带一直未被仔细研究过;在下文的论证中,我将试图揭示该领域的研究价值,并考察其中的具体主张。

我并不想批评其他人没有完成这一工作,他们从未尝试过这一进路;因此,新的进路应被视为一种以不同方式进行的同种事业,还是应被视为一种完全不同的事业,这是个很好的问题:我是对某种已经存在的事物提出了根本性的改革,还是干脆放弃它并换个主题呢?

眼下,我们并不需要回答这个问题。但为了论述得清晰,我认为,我们至少应该暂时将新的进路视为一种全新的、独立的研究领域。在对两项事业加以充分审查后,我们可以在二者之间进行比较并追问它们在多大程度上相互关联。就此存在着三种可能性:(1)它们是不同的学科,每一者都对法律学术有所贡献,并且各行其是;(2)它们是不同的学科,但一者应该取代另一者;(3)它们在根本上只是以不同方式做同样的事,所以应当合二为一。在本文中,我将指出,两个学科实际上是不同的;因此选择是在(1)和(2)之间。我还会指出,即使我们用其自身措辞来判断,旧有的学科(像冯·梅伦已经考察的)基本上已经辜负了其承诺;我认为,其失败之处在于,那种比较法无法使其自身构成一门学科。这一观点是与我上文提出的主张相关联的,即现有的比较法方法根本不能告诉我们,我们希望从欧坦老鼠的审判获得什么启示;在本土制度的研究中,我们也会得出同样的结论。在我看来,比较法在过去取得的真正洞见已经被新的学科毫无保留地全部吸收了;如果下文将要展开的这种观点是正确的,那么(2)为两项学科之间的关系提供了最为准确的描述。

为了在旧学科、新学科,以及相应的活动之间加以区分,我们需要界定一下相关术语。我将用“比较法”作为研究外国法之所有形式的总称。“传统的比较法”是一直奉行至今的比较法;当上下文的含义极为清晰时,我们将其简称为“比较法”。至于新的学科,我称之为“比较法哲学”。

(一)新学科的标准

将比较法哲学作为一个独特且独立的学科有着进一步的优势,也就是说,它对我们的研究施加了某些严格的要求。对于任何已经发现了一个新的研究领域的主张,不论其多么具有试验性,都会引起立即的反对。一般而言,如果甲是个成熟的学科,乙也是个成熟的学科,则将甲应用于乙可能造就一个新的学科;但这不能过于频繁地发生,否则会导致无限的倒退。宽泛言之,两类事物可能出现差错。首先,新的领域可能蜕变为旧有领域的一部分。也就是说,将甲应用于乙可能导致其仅仅成为甲或乙的一个分支。其次,甲和乙可能属于不同的类型,以至于它们的重叠是毫无效果的。例如,将代数数论(algebraic number theory)应用于宪法很可能是贫乏的:简单几段就会穷尽这一学科,并不会给未来的学术努力留下什么余地。

但还存在第三种可能性。将甲应用于乙可能既变得成果丰硕而又区别于甲和乙。在这种情况下,我们就拥有了一个真正的全新领域。有时第三种可能性确实是会发生的。将经济理论应用于法律已经成为现代法律思想中最具有创新性的领域之一,它已经产生了其他方法所未能产生的洞见:其题材足够宽泛,其研究方法足够独特,以至于它通常被认为自身构成了一个研究领域。

因而,为了证明我的建议正确,我必须表明,比较法哲学更类似于法律经济学,而不是宪法的代数数论。尤其是,我必须证明:(1)比较法哲学既区别于法律哲学,又区别于传统的比较法;(2)它并不是贫乏的。

这两项要求可以被视为下述两对次要求的简化形式。我必须证明,比较法(a)无论是在技术上还是在题材上都是足够丰富的,它不会很快被穷尽;(b)无论对法律理论还是对法律实践,都有可能产生出重要的洞见(后者是尤其重要的,因为如果比较法并没有法律实践上的成效,即使对法律理论而言,其学术旨趣也是微不足道的)。

本文大部分将用来证明这些要求得到了满足。我们不可能将其完全分离开来,只有在我们进行了一定数量的细节阐述以后,该论证才会是完整的。我们将要开始的工作是复杂的,因此开始时我打算以一种初步的方式,考察一下比较法哲学与法律哲学之间的关系,接下来再探讨它与比较法的关系这个更为复杂的问题。

(二)比较法哲学与法律哲学的区别

我必须说明两点:其一,比较法哲学提出了重要的法律哲学问题;其二,它并未堕入后者的主题当中。

第一点无须过多赘述。上文提到,哲学会对构思问题和产出问题感兴趣。在讨论欧坦老鼠的审判过程中,我已经指出,核心性构思问题——我们应当如何尝试理解类似沙萨内这样的外国法学家——引出了进一步的问题,即外国文化之道德可理解性的限度,以及理性与历史的关系问题。我还指出了比较法的产出问题,即关于我们自己的道德信念(或他人的道德信念),它提供给我们具体的、经验的信息本身直接与道德哲学相关。还可以补充第三项观点,而那是狭义上的法律哲学更为直接的研究领域。

根据法律普遍性的观念,我们可以按照一个频谱来排列法律哲学。在频谱的一端是自然法之最为极端的代表人物,对这些思想家来说,最为深刻的法律原则是一系列永恒的、必要的、普遍有效的真理,它们本身深嵌在宇宙结构当中,对任何人、任何时代和任何地方都有约束力。在频谱的另一端是法律实证主义之最为极端的代表人物,对他们来说,法律仅仅是人类偶然的创造物,是特定的人类主权者以特定威胁为后盾的命令,只对命令所针对的那些人有约束力,并且会因主权者的心血来潮而改变。

需要重点注意的是,这两项极端理论中的每一个——遑论处于二者之间的那些更加微妙细致的理论——都需要解决由外国法的存在所引起的理论问题。自然法学家需要对世界上法律实践之可感知的多样性加以解释。因为如果法律是永恒、必要而又普遍的真理,那我们就会陷入一个明显的困境:或者类似“永久地产禁止规则”(Rule Against Perpetuities)这样的法律不像看起来那样是一项真正的法律,或者它嵌入宇宙结构当中,但世界上大部分法学家并未发现它。在任何一种情况下,都需要做出某种解释。另一方面,法律实证主义者需要对世界上法律实践之可感知的一致性加以解释。所有社会都有维护秩序、惩罚盗贼、解决某些种类纠纷的规则。但是,如果法律只是以威胁为后盾的完全任性命令的集合,那对这些重要的跨文化一致性又该如何解释呢?总之,法律贯穿整个人类社会,它是一致性和多样性、必然性和偶然性的混合;任何精致的法律理论都必须就这二者给出合理的阐释。

因此,该频谱中的每个极端都能预期从外国法之研究中获得某种有利地位。但如果有人选择狭隘的视野,那相关的危险也就出现了。对自然法学家来说,该危险在于,你要将你所处时代和地域的地方性规则上升为全人类的普遍真理;众所周知,17世纪和18世纪自然法的宏大体系主要就是对《优士丁尼国法大全》的重新整理。 [11] 对于法律实证主义者而言,危险则在于,你将失去对法律中连通性的洞察,而获得经验相对主义的极端形式,不能理解除你自己以外的任何文化。

这些论证确立了第一点,并且表明,从哲学的角度看,比较法哲学并不是贫乏的。接下来让我们考察一下第二点,即比较法哲学是否蜕变成了法律哲学。

首先应注意的是术语问题。在英语中,“jurisprudence”通常被用作“philosophy of law”的代名词。如果我们接受这一用法,那么“comparative jurisprudence”就相当于“comparative legal philosophy”。但是,后者主要是比较康德这样的德国哲学家和边沁这样的英国哲学家的活动。作为哲学家的比较,它在类型上和比较康德与凯尔森、边沁与霍布斯的活动并无不同。如果后者的活动是法律哲学的一个分支,那么前者也是如此;因此,比较法哲学蜕变成了法律哲学。为了避免比较法哲学蜕变成为法律哲学,我必须明确地偏离于通常用法,赋予“法哲学”(jurisprudence)一词不同的更为严格限定的意义。 [12]

细节将在下文予以详述;就当前而言,法哲学可以被界定为对特定的国内法律制度之核心特征(即其主要机制及其隐含观念)的研究。因此,严格来说,法哲学总是某个特定国家的法哲学。该学科研究这样一些法律机制:法官、民法典、宪法、议会、公司、先例、犯罪、行政官员、律师、法规、检察官、信托;它既研究机制本身,又研究其理论基础。

另一方面,法律哲学是哲学而不是法律的分支,它关注的是超越任何特定法律制度之实在法的问题。细节同样将在下文予以详述;但是,推导的起点是这一临时性界定,即法律哲学在逻辑上是与法哲学不同的。

正如将在本系列后面的文章中所指出的,我之所以以这种方式强调区分,坚持这两种事业不能被混淆,有许多原因。 [13] 但眼下,我将依赖于下列两项观点。其一,得自比较法哲学之实践目的的观点,即将法哲学与哲学分离开来抓住了新学科的重点,如果它有重要的法律意义的话,那它必须如此。也就是说,我希望在设置新领域的哲学活动时和自比较法哲学自身实践中获得的法律收益区分开来;而术语的选择有助于标明这一区别。其二,正如我上文所述,比较法律哲学蜕变成了法律哲学的一个分支,但比较法哲学并未同样蜕变成为法哲学:因为作为一个逻辑问题,法哲学总是特定法律制度的法哲学。在比较属于同一制度的两位法学家与比较不同制度的两位法学家,或者两项简单的不同制度之间,存在着重要的差别:国内法律制度之间的差别是与法学家的工作方式相关的,而我们的工作是比较哲学家的抽象思辨。因此,我们需要一个术语来区分这两项事业。

在下文的讨论中,法哲学与哲学之间的这一区分必须被牢记在心,否则将会导致严重的混淆。尤其是,当我极力主张比较法哲学是一种研究外国法的技术时,我并不应该被理解成赞同这一主张:了解法国破产立法的最佳方式是埋头研究萨特(Sartre)和笛卡尔,或孟德斯鸠(Montesquieu)和卢梭(Rousseau)的著述。我的主张是不同的:为了理解法国法律制度,理解其思想基础是必要的;为此目的,我们必须了解法国著名法学家的著作。鉴于他们受到哲学家的影响,我们的研究便又与这些哲学家产生了关联;但是,主要的关注点仍然是法学家。换言之,比较法哲学的目标是研究外国法的思想基础:并不是将比较法变成法律哲学的一个部门。

上述论证至少初步证明了第一点。我们因此成功证明了,比较法哲学是相对于法律哲学的一个新学科。

我们现在必须转向更为艰巨的任务,在比较法哲学和传统比较法之间划清界限。特别是,我必须证明两点:(1)比较法哲学有别于传统的比较法;(2)新的领域有着某些重要的贡献。关于这两点的论证,将要占去较大篇幅。尤其是,第一点提出了一些微妙的问题。正如我们所看到的,比较法哲学与法律哲学之间的区别在于两种主题之间完全的、能够轻易表述的逻辑区别。但是,比较法哲学与比较法之间的差别更为微妙,在一定意义上只是个程度的问题。首先那是个方法的差别;但我们应当看到,这一差别也导致了主题之间和两个学科研究的对象类型之间的派生性差别。

这一论证是非常粗略的。传统的比较法陷入萎靡不振的状态;它基本上无法为人们提供理解类似欧坦老鼠的审判那样的现象所需要的信息类型。我们因而需要更为准确地阐明比较法的目标,然后建立起一种带领我们实现那些目标的方法。因此,新的学科(如果确实如此)在其目标、方法以及(我们将要看到的)主题上都区别于旧的学科;如果我的观点是正确的,它将不会再遭受旧有的贫乏之苦。

但作为第一步,我们需要确保对传统比较法(方法、目标及其萎靡不振)有更好的理解;然后解释,主张矫正的最大希望在于建立其与法律哲学更密切的关系为什么是合理的。 VcMmmv6Qu3WiuXY0RT2pl4JaHptDUTfr0qBM2hG8+qXpmrzEh5HvmEkt1IDWmi1H

点击中间区域
呼出菜单
上一章
目录
下一章
×