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摘要： 帮助信息网络犯罪活动罪的设立改变了帮助信息网络犯罪活动犯与受其帮助的实行犯之间的关系，赋予了帮助信息网络犯罪活动犯相对的独立性，该项罪名的设立实质上是将帮助犯正犯化。在设立该项罪名之前，在具体的司法实践中对于帮助信息网络犯罪活动行为的处罚范围已有扩张的趋势，该项罪名的设立从《刑法》的层面确认了对于帮助信息网络犯罪活动行为处罚范围的扩张。此外，对于面向大量不特定用户的网络服务提供者而言，设立该项罪名既没有加重其原先所承担的义务也没有对其科以新的义务。
关键词： 帮助信息网络犯罪活动罪；实质共犯论；中立帮助行为
在网络犯罪的领域，技术帮助行为往往是突破网络犯罪技术屏障的关键因素，相较于受其帮助的实行行为，技术帮助行为往往对网络安全构成更大的危险。
《刑法修正案（九）》中帮助信息网络犯罪活动罪的设立，明确将网络犯罪中的中立帮助行为分列出来作为刑法所惩治的对象，这将有助于实现对网络犯罪关键步骤的精确打击。但是，自2018年设立帮助信息网络犯罪活动罪以来，被检察机关指控犯有帮助信息网络犯罪活动罪的人数相对较多且呈逐年上升趋势，客观上存在滥用帮助信息网络犯罪活动罪的风险，有必要引入相应的解释规范罪名适用。
此外，一些学者认为帮助信息网络犯罪活动罪的设立是法益保护日益前置化、严苛化的表现，该项罪名的设立混淆了可罚与不可罚之间的界限，从而导致不具有可罚性的行为可能会被认定为犯罪。
诚然，“法律不是嘲笑的对象”
，否定立法的态度并不可取，但是帮助信息网络犯罪活动罪确实在其性质、界限等诸多方面尚不明确，还有待商榷。
为明确帮助信息网络犯罪活动罪的界限，需要明晰以下几个问题：第一，《刑法》中规定帮助信息网络犯罪活动罪的第287条之二第1款究竟为何种性质，是所谓的“帮助犯的量刑规则”
，抑或帮助犯的正犯化？第二，如果第287条之二第1款的规定属于帮助犯的正犯化，那么帮助信息网络犯罪活动犯与受其帮助的“主犯”间的关系较先前是否发生了改变？第三，如果帮助信息网络犯罪活动犯与受其帮助的“主犯”间的关系已经发生了改变，那么对于帮助信息网络犯罪活动行为的处罚范围是否扩张？第四，如果对于帮助信息网络犯罪活动行为的处罚范围有所扩张，那么拥有海量用户的大型网络服务提供者是否较先前需要承担更多的义务？
对于第287条之二第1款为何种性质，张明楷教授认为，设立帮助信息网络犯罪活动罪本质上属于对量刑规则的确定。他将刑法分则中与帮助行为相关的独立罪名细分为帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化和量刑规则三种情形，并认为帮助信息网络犯罪活动罪不是帮助犯的正犯化，而是帮助犯的量刑规则，意即该帮助犯没有被提升为正犯，该帮助犯依然属于从犯中的一种，只是因为刑法分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则中关于帮助犯的处罚规定的情形。
上述观点否定了帮助信息网络犯罪活动罪的独立性，并且只有当被帮助犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才处罚帮助犯。
针对上述观点存在一定争议：第一，刑法总则中对从犯、帮助犯等已有较为明确的刑罚适用规定，将第287条之二第1款定性为所谓的“量刑规则”是对刑法总则中一般原理的架空；第二，区分三类帮助犯的标准过于牵强，如其中强行区分相对正犯化与绝对正犯化的做法与共同犯罪基本理论相悖，且缺乏理论支撑，这种区分方法是不可取的；第三，对于帮助信息网络犯罪活动犯正犯化的否定与当下的司法实践相悖。例如，“两高”在2010年发布的关于网络赌博犯罪的司法解释中便指出即便受帮助的开设线上赌场的主犯尚未到案，也不影响对已经到案的从犯的犯罪事实进行认定，并可以依法对已经到案的从犯定罪处罚。
张明楷教授对于帮助犯正犯化的否定实际上与当下司法实践中的做法是相悖的。
认为帮助信息网络犯罪活动罪的设立实质上是帮助行为正犯化的体现，仍然是大多数学者的观点。其一，行为人在明知他人利用信息网络实施犯罪的前提下，仍然为其犯罪活动提供技术支持、广告推广等帮助的行为，本来应该与受其帮助的实行行为构成共同犯罪，并在分工和作用上被评价为从犯而应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，然而在《刑法修正案（九）》实施后，对于上述行为则可以按帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；
其二，如前所述，早在《刑法修正案（九）》实施之前，为实现对于网络犯罪的有效打击司法实践中便已经存在帮助行为正犯化的做法，如果帮助信息网络犯罪活动罪只是传统共犯体系下所谓的“量刑标准”而非帮助犯的正犯化，那么帮助信息网络犯罪活动罪的设立既是与司法实践中的尝试相背离，亦是对传统共犯理论毫无新意的重复表述；其三，从刑罚上来看，对帮助信息网络犯罪活动罪的量刑从形式上独立于对受帮助的实行行为的量刑，帮助信息网络犯罪活动罪已有属于自身独立的法定刑，具备了正犯化的形式要件。因此，帮助信息网络犯罪活动罪的设立本质上是帮助犯正犯化的体现。
《刑法修正案（九）》实施之前对于帮助信息网络犯罪活动的行为只能按受帮助的网络犯罪的从犯来定罪量刑，在可罚性的问题上实行行为与帮助行为间的关系是决定与被决定的关系，帮助行为并不具有独立的可罚性，这种做法本质上是传统共犯理论在网络犯罪领域的直接适用。在帮助信息网络犯罪活动罪设立后，依然有观点认为帮助信息网络犯罪活动行为从属于受帮助的网络犯罪实行行为，并否定了其中帮助犯的实质独立性，
这种观点实质上是传统共犯理论在网络犯罪领域中的机械适用。
在帮助犯的处理上，传统共犯理论最大的特征即在于强调帮助犯受帮助的实行犯间的联系应当是符合形式要件的，这种形式上的联系主要表现为帮助犯在主观认识上趋同于实行犯，在社会危害性上轻于实行犯，在可罚性上取决于实行犯。
具体来说，首先，这种形式上的联系体现在主观方面。传统共犯理论要求共同犯罪人在主观上对犯罪有明确的意思联络，而由于网络犯罪具有高度分工化、产业化的特征，其中的共同犯罪人之间往往缺乏对于犯罪明确的意思联络，这就导致对网络共犯行为直接适用传统共犯理论难以对犯罪行为进行有效的评价。
例如，帮助行为人利用出售信用卡等方式为信息网络犯罪活动提供支付结算，这种帮助行为的对象既可以是开设赌场的实行犯，亦可以是电子诈骗的实行犯。开设赌场罪与诈骗罪在侵犯法益、入罪门槛等多个构成要件上存在显著差异，而帮助行为人在提供支付结算时既不需要也不一定认识其所帮助的具体对象，帮助行为人与实行行为人之间往往缺乏对于故意犯罪具体明确的意思联络，在网络犯罪领域直接适用传统共犯理论存在一定障碍。
其次，这种形式上的联系体现在行为的社会危害性上。刑法总则规定对于帮助犯等从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，由此可以推断，一般而言受帮助的实行行为相较于帮助行为对于社会的危害性更大。然而，传统共犯理论对于帮助犯社会危害性程度的预设过于绝对，在网络犯罪领域存在难以适用的情形。第一，在网络犯罪领域，技术帮助行为往往是突破网络犯罪技术阻碍的关键步骤，后续的实行行为在操作难度上远逊于前者；第二，技术帮助行为往往具有可复制性，一旦突破技术阻碍，复制相关技术方法的成本极低，相关技术方法可能迅速蔓延，构成极为严重的社会危害性。
因此，在网络犯罪领域，帮助犯的社会危害程性完全有可能远高于实行犯，然而根据传统共犯理论对于帮助犯的惩罚应当轻于完成实行行为的主犯，这不利于对网络犯罪活动实现精准有效的打击。
最后，这种形式上的联系表现在可罚性上。传统共犯理论要求只有当受帮助的实行行为具有了可罚性后，帮助行为才可能具有可罚性。然而，如前所述，在网络犯罪中技术手段、作案方法易于复制和传播，研发、提供技术手段、作案方法的帮助行为人往往面向数个实行行为人，而各个单一实行行为人的行为可能无法达到构成犯罪的入罪标准，从而可能导致受帮助的实行行为人都尚不构成犯罪。
根据传统共犯理论，由于受帮助的实行行为尚不构成犯罪，帮助行为自然亦不构成犯罪。事实上，面向多个实行犯的帮助犯可能具有极为严重的社会危害性，一味地套用传统共犯理论会导致对于技术帮助行为缺乏有效的规制手段，进而造成技术帮助行为的进一步泛滥，这不符合维护网络安全的初衷。
因此，在网络犯罪领域中机械地适用传统共犯理论既不符合网络犯罪现实，也难以满足有效惩治网络犯罪、维护网络安全的要求，有必要在网络犯罪领域中重新审视帮助犯与实行犯间的关系。
既然传统共犯理论中帮助行为与受帮助的实行行为间形式上的联系在网络犯罪领域难以直接适用，那么便有必要在设立帮助信息网络犯罪活动罪后重新界定帮助信息网络犯罪活动行为与受帮助的信息网络犯罪行为间的关系以明确帮助信息网络犯罪活动罪的界限。
首先，必须予以承认的是帮助信息网络犯罪活动行为与受帮助的信息网络犯罪行为间必然存在客观上的联系，即帮助信息网络犯罪活动行为客观上促进了实行行为人实施信息网络犯罪行为，如果帮助行为在客观上并未对实行行为产生促进作用，便不应认定该帮助行为构成犯罪，这是不言而喻的。
其次，在网络犯罪领域中应适当降低对帮助行为人主观方面的要求，不再以与实行行为人拥有共同的犯罪故意作为共同犯罪的主观要件，而以“明知他人利用信息网络实施犯罪”作为构成帮助信息网络犯罪活动罪的主观方面，在主观认识层面赋予帮助犯以一定的独立性，这一点已在立法原文中得到了明确。这意味着，帮助犯无须认识到帮助对象是诈骗犯，还是开设赌场犯，帮助犯只需认识到帮助对象具有刑事违法性即可。
再次，在社会危害性的认定上，信息网络犯罪活动的帮助犯应完全独立于受其帮助的实行犯，在网络犯罪领域中应杜绝对于帮助犯社会危害性的预设，帮助犯的社会危害性不一定轻于实行犯的社会危害性。因此，帮助信息网络犯罪活动犯应具有独立的量刑规则，这也是此次刑事立法明确的。
最后，帮助信息网络犯罪活动罪相对独立于受帮助的信息网络犯罪行为，这主要表现在可罚性上，即便受帮助的信息网络犯罪行为尚未达到构成犯罪所要求的入罪标准，但帮助网络犯罪活动的行为已经达到构成犯罪的入罪标准（诸如收取的服务费数额、投放的广告条数等），那么帮助信息网络犯罪活动的行为亦将成立帮助信息网络犯罪活动罪，这一点其实早在2010年“两高”发布的关于淫秽电子信息刑事案件、网络赌博犯罪案件的司法解释中便已得到落实，
帮助信息网络犯罪活动罪的设立更是进一步明确了帮助信息网络犯罪活动的行为具有相对独立的可罚性。
综上所述，帮助犯的正犯化改变了网络犯罪领域中帮助行为与被帮助行为间的关系。总体而言，正犯化削弱了传统共犯理论对于帮助犯与实行犯间联系的形式要求，而更加强调二者之间联系的客观化与实质化，并在可罚性上赋予了帮助信息网络犯罪活动行为一定程度的独立性。
陈子平教授认为，共犯独立说的根基是主观主义刑法思想，其着重惩罚的是行为人的“恶性”，并将社会中的伦理道德作为“恶性”大小的衡量标准，这会导致法与伦理道德的混同，从而超越刑法保护法益的功能，违背了刑法的谦抑性原则。
诚然，帮助信息网络犯罪活动罪的立法原文采用了主观说，亦即对于已经知道正犯具有犯罪的故意仍予以援助的行为原则上成立帮助犯，
但不应忽视的是相关司法解释对于主观说的补充以及网络犯罪相较于一般犯罪的特殊之处。
首先，帮助信息网络犯罪活动罪的法条原文虽然采纳了主观说的表述形式，但在该项罪名的入罪标准上设置有诸多客观条件，如投放的广告条数、收取的服务费数额等，这些客观条件一方面将有助于进一步证明中立帮助行为人确实地认识到正犯具有犯罪的故意；另一方面以量化的标准衡量了中立帮助行为所造成的危险程度，避免了主观主义的滥觞。因此，帮助信息网络犯罪活动罪的设立并不完全是主观主义刑法思想的产物，其中主观主义的成分亦通过客观要件的叠加得到了有效的抑制。
其次，帮助信息网络犯罪活动罪的设立很难说是伦理道德促成的结果。在网络犯罪领域行为人的主观恶性一向不是刑法关注的重点，这是因为信息网络犯罪行为高度客观化、技术化，行为人在实施信息网络犯罪行为时受主观方面的影响较小，其所能留存的主观方面的痕迹也较少。对于信息网络犯罪行为的规制更多的是基于其客观上所具有的社会危害性，而非主观上的恶性。此外，网络空间中伦理道德的影响力微乎其微，将帮助信息网络犯罪活动犯的独立化视为法与伦理道德的混同亦难以令人信服。
最后，将网络犯罪领域中共犯独立说视作过度关心社会防卫或过度强调伦理主义的产物的观点，实质上都是对网络犯罪相较于一般犯罪特殊之处的忽视，这种观点实质上是传统共犯理论的产物，其所秉持的事实基础是“实行行为相较于帮助行为拥有更大的社会危害性”，而正如前文所述，在网络犯罪领域突破网络犯罪技术阻碍的关键步骤往往是技术帮助行为，并且相较于后续受帮助的实行行为，帮助行为往往对于法益具有更大的危害性，刑法赋予帮助信息网络犯罪活动的行为相对独立性并不是出于主观主义的考量，相反，正是因为帮助信息网络犯罪活动的行为客观上具有更大的社会危害性。
帮助信息网络犯罪活动罪设立后，在判定帮助信息网络犯罪活动的行为是否具有可罚性时，对于网络犯罪领域中帮助行为和受帮助行为间联系强度的要求有所降低，从要求二者间具有符合形式要件的联系降低为仅要求二者间具有客观上的实质联系，其本质上赋予了帮助信息网络犯罪活动犯一定的独立性。较之于传统共犯理论，无论是降低对于二者间联系的要求，抑或赋予帮助犯一定的独立性，都从刑法的层面一定程度上扩大了帮助犯的处罚范围。然而，对于帮助信息网络犯罪活动罪的设立，一些学者仍然秉持着传统共犯理论的观点，认为其并没有从刑法的层面上扩大帮助犯的处罚范围
。
首先，必须明确何为中立帮助行为。张明楷教授认为，目的非法的业务行为并不属于中立帮助行为，因为该业务行为追求的目的不具有合法性，
这种观点事实上混淆了中立帮助行为是否成立与中立帮助行为是否具有可罚性这两个截然不同的问题，成立中立帮助行为与否取决于行为的客观方面，其并不因行为人的主观目的适法与否而发生变化。
例如，无论刀匠是否知悉买刀者意欲谋杀，合法售卖刀具的行为都构成中立帮助行为，刀匠的主观意图并不影响中立帮助行为的成立，其影响的是中立帮助行为的可罚性。中立帮助行为是否具有可罚性也并不全然由行为人的主观方面所决定，正如上文所述，帮助信息网络犯罪活动罪的立法原文虽然采取了主观说的观点，但在具体的入罪门槛上仍然设有硬性的客观标准，对中立帮助行为可罚性的判定应同时满足主客观两个方面的标准。
其次，正是因为对中立帮助行为是否具有可罚性的判定标准有所变动，对于中立帮助行为的处罚范围才相应地发生了变化。在设立帮助信息网络犯罪活动罪之前，由于中立帮助行为本身并不造成对法益直接的侵害，如果受帮助的行为亦未对法益造成需要追究刑事责任的侵害，那么该中立帮助行为便不具备可罚性。但在设立帮助信息网络犯罪活动罪后，在客观方面对中立帮助行为的处罚毋须以受帮助行为成立犯罪为前提，对中立帮助行为可罚性的判定标准在客观方面发生了下调，帮助犯的处罚范围实际上发生了扩张。一些学者之所以会认为帮助犯的处罚范围并未扩张，究其根本是因为未明晰中立帮助行为的外延，且对中立帮助行为可罚性标准的认识局限于主观方面。在这些观点看来，设立帮助信息网络犯罪活动罪前后，明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助的行为都因其目的非法而具有可罚性，殊不知目的非法并非判定中立帮助行为具有可罚性的唯一标准。
在司法实践中，对帮助信息网络犯罪活动行为的处罚范围其实早已通过司法解释等方法被扩大，但是仅仅通过司法解释对处罚范围进行扩张有僭越罪刑法定原则的风险，而帮助信息网络犯罪活动罪的设立为帮助犯处罚范围的扩大提供了完备的适法依据。2005年“两高”发布的关于网络赌博犯罪案件的司法解释中将明知是赌博犯罪活动而提供帮助的人按赌博罪的共犯论处，此时“两高”仍然对帮助犯适用了传统共犯理论，即如果受帮助的赌博犯罪行为未达到入罪标准，那么根据传统共犯理论对帮助行为亦毋须追究刑事责任。而在2010年“两高”发布的关于网络赌博犯罪案件的司法解释中明确指出即便受帮助的开设线上赌场的主犯尚未到案，也不影响对已经到案的从犯的犯罪事实进行认定，并可以依法对已经到案的从犯定罪处罚。
根据前款内容可以推定此处的共同犯罪人包括帮助犯，虽然根据传统共犯理论主犯尚未到案时对从犯可以根据现有证据定罪量刑，但需要注意的是，如果从犯实施的共同犯罪行为属于中立帮助行为，那么其行为本身不具有可罚性，其行为的可罚性完全依附于受帮助行为的可罚性而存在，如果对受帮助的犯罪行为毋须追究刑事责任，那么对中立帮助行为亦不应追究刑事责任。而在之后发布的司法解释中对帮助犯的处罚突破了传统共犯理论，即便受帮助的赌博犯罪行为可能并未达到入罪标准，但如果中立帮助行为本身达到了构成犯罪的标准，那么也可以对中立帮助行为追究刑事责任，这较先前实质上是扩大了帮助犯的处罚范围。诸如此类突破传统共犯理论的司法解释在《刑法修正案（九）》颁布前还有很多
，这些司法解释实质上是对于传统共犯理论的超越，而我国《刑法》通则部分对共同犯罪采取的正是传统共犯理论，可以说在增设帮助信息网络犯罪活动罪之前，这一类的司法解释是与通则中的部分规定是相悖的，但这也从一个侧面体现出司法实践部门先前对于网络犯罪中中立帮助行为缺乏刑法上的处罚依据。帮助信息网络犯罪活动罪的设立为具有类型性的侵害法益抽象危险性的行为配置了独立的构成要件与法定刑，使司法实践部门摆脱了对下游犯罪成罪与否及刑罚轻重的依赖，并为之提供了充足的适法依据。
此外，公诉机关也无须再在主犯尚未到案的情形下以主犯罪名下的从犯起诉帮助犯而有违背传统共犯理论之嫌，在设立帮助信息网络犯罪行为罪后，公诉机关能够直接以该项罪名起诉。
由于对帮助信息网络犯罪活动犯的处罚范围扩大，有学者担忧面对大量不特定用户的大型网络服务提供者将不得不为其用户的行为负责，而因此承担较为繁重的审查义务，最终对互联网产业的发展造成负面影响。
这种担忧不无道理，帮助犯被赋予了相对独立性后，被帮助的实行行为毋须构成犯罪帮助行为即可能具有可罚性，大型网络服务提供者面向大量不特定的用户，用户容易借助其所提供的网络服务完成并不构成犯罪的实行行为，当大量不特定用户的实行行为逐渐累积达到一定程度时，网络服务提供者将可能因此承担刑事责任。
首先，网络服务提供者应对于其所服务的用户所实施的行为在一定的限度内承担责任。在全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》中第5条对网络服务提供者施加了管理用户信息的义务，第6条对网络服务提供者施加了核查用户真实身份信息的义务，并规定对违反上述义务构成犯罪的应当追究刑事责任。对于面向大量不特定的大型网络服务提供者科以诸如审查、管理等义务，并在其违反上述义务构成犯罪时追究刑事责任，这在世界范围内都是相当普遍的做法。
这意味着，如果网络服务提供者遵守了上述义务，不论用户所实施的行为是否构成犯罪，情节严重与否，网络服务提供者都不会因为用户的行为承担刑事责任。其次，在确认网络服务提供者是否构成帮助信息网络犯罪活动罪时，应当将网络服务提供者的特殊身份纳入考量。网络服务提供者面对的用户群体是不特定的，即便在获得了用户的真实身份信息后，其也很难判断该用户是否会借助其所提供的网络服务实施信息网络犯罪活动。此外，在内容审查方面，要求网络服务提供者对海量的数据实施全面实时的监控是不经济、不现实的。因而在认定网络服务提供者的中立帮助行为是否构成犯罪时，不应仅以客观、量化的入罪标准为依据。在认定网络服务提供者的中立帮助行为是否构成犯罪时，除恪守诸如非法所得等客观量化的入罪标准外，还应当将网络服务提供者的主观方面作为认定其是否构成犯罪的重要衡量标准。
帮助信息网络犯罪活动罪的法条原文将对于他人利用信息网络实施犯罪的明知作为认定行为人是否构成犯罪的重要标准，对于网络服务提供者而言判断其是否“明知他人利用信息网络实施犯罪”的标准应异于一般自然人。在著作权保护领域，通常以“红旗规则”作为判定网络服务提供者对用户侵犯他人著作权是否有故意或者重大过失的主要标准。所谓“红旗规则”，指当用户利用其网络服务侵犯著作权的事实像飘扬的红旗一样显眼时，网络服务提供者商便不能以对侵权行为不知情作为免责事由。
但“红旗规则”不应该适用于刑事责任的领域，尤其是在认定是否构成帮助信息网络犯罪活动罪方面。
“红旗规则”实质上是对网络服务提供者施加了一定的内容审查义务，且对于这种义务的履行应是自发、主动的，即对于显而易见的侵权行为应采取一定措施，当网络服务提供者违反“红旗规则”时，其既有可能对于侵权行为持有希望或者放任的心理状态，亦有可能持有疏忽大意的心理状态。当网络服务提供者对侵权行为乃至信息网络犯罪活动持有疏忽大意或过于自信的心理状态时，其可能因此将承担一定的民事责任或行政责任，但其不一定为此承担刑事责任。就主观说的观点而言，中立帮助行为之所以具有可罚性是因为帮助者确实地认识到了正犯的犯罪计划，
帮助信息网络犯罪活动罪的法条文本也强调行为人对于他人利用信息网络实施犯罪的事实是明知的，而疏忽大意或过于自信的心理状态不完全等同于“确定的故意”或者“明知”。疏忽大意的网络服务提供者事实上并没有认识到用户利用其所提供的服务实施犯罪，自然也就谈不上明知；而过于自信的网络服务提供者虽然能够认识到存在用户利用相关服务实施犯罪的可能，但相较于明知的网络服务提供者，过于自信的网络服务提供者对于相关情况的认识程度要低很多。
由此可见，帮助信息网络犯罪活动罪在主观方面的要求与“红旗规则”有很大差别，因而将“红旗规则”直接运用于认定网络服务提供者的中立帮助行为是否构成犯罪是对网络服务提供者义务的不合理加重，应予以否定。
对于网络服务提供者而言，帮助信息网络犯罪活动罪的设立并没有加重其义务。在设立该项罪名之前，网络服务提供者在明知他人利用其所提供的网络服务实施犯罪活动仍然提供服务的，也应认定为实行犯下的帮助犯。唯一的区别在于按照传统共犯理论，只有当实行行为构成犯罪时，中立帮助行为才有构成犯罪的可能，而帮助信息网络犯罪活动罪的设立使得在受帮助的实行行为人尚未被追究刑事责任的情形下，对于帮助信息网络犯罪活动行为人可以依法追究刑事责任。但这并不是对于网络服务提供者义务的增加，当网络服务提供者明知他人利用其所提供的网络服务实施犯罪活动时，网络服务提供者有停止提供服务的义务，无论有无帮助信息网络犯罪活动罪，对于网络服务提供者该义务始终存在，该项罪名的设立仅仅是进一步明确了该项义务。如果帮助信息网络犯罪活动罪的确增加了网络服务提供者的义务，那么这是否意味着在该项罪名设立之前，网络服务提供者可以在明知的前提下向尚不构成犯罪的实行行为提供服务并以此牟利？答案是显而易见的。
尽管帮助信息网络犯罪活动罪的设立并没有加重网络服务提供者原先所承担的义务，但该罪名的设立确实在形式上扩大了刑事责任的适用范围。在设立帮助信息网络犯罪之前，网络服务提供者在明知的前提下向尚不构成犯罪的实行行为提供服务并以此牟利的行为不构成犯罪，网络服务提供者应当承担行政责任。而在设立帮助信息网络犯罪活动罪之后，前述行为在达到入罪门槛后将构成犯罪，网络服务提供者在该情形下应当承担刑事责任。虽然帮助信息网络犯罪活动罪的设立并未加重网络服务提供者的义务，但法律责任性质的变化同样发人深思。面对互联网企业因帮助信息网络犯罪活动罪的设立而承担刑事责任的情形，如何有效转变互联网企业犯罪责任承担模式，激励互联网企业主动实施合规计划同样值得深入研究。
机械适用传统共犯理论无法对网络犯罪中的关键环节实现有效打击，也不便于司法实践部门对帮助信息网络犯罪活动的行为定罪量刑。基于网络犯罪特殊的现实情况，帮助信息网络犯罪活动罪的设立突破了传统共犯理论，该项罪名的设立是我国刑法体系面对网络犯罪新形势的合理调整。对于网络犯罪领域内中立帮助行为的研究也应当把握新时代社会对于信息网络安全的需求，紧贴网络犯罪的社会现实因地制宜，而不应仅在传统共犯理论下踟蹰不前。
[1]
徐进忠，江苏开衡律师事务所律师。
陆昊业，南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院助理研究员。