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摘要： 组织、实施代孕行为是指自然人、法人或其他组织，以非法牟利为目的，通过招募、雇用、引诱、欺骗等手段控制多人从事代孕活动，实施代孕技术的行为。组织、实施代孕行为具有严重的社会危害性，但是现有法律规定层级较低，规制对象仅限于医疗机构和医务人员，根据现有罪名无法规制组织实施代孕行为。为了有效地规制代孕机构非法进行代孕活动，我国可以考虑在妨害社会管理秩序罪中增设组织、实施代孕罪。
关键词： 代孕；组织、实施代孕行为；代孕机构；犯罪化
繁衍后代是人类的本能，人类因生育行为而延续。近年来，由于环境污染、不良生活方式、经济增速放缓等原因，我国不孕不育患者逐年增加，
众多不孕不育患者治疗未果后将目光投向了代孕。除此之外，一些同性伴侣及为了规避妊娠痛苦、害怕生育对身体有影响等群体也纷纷加入代孕队伍。2021年1月，某知名女星代孕疑似弃养事件的发酵，将代孕问题推到了风口浪尖。实际上，我国部门规章明确禁止代孕，但是规制力度有限，违法成本过低，导致第三方代孕中介机构的激增，代孕费用也随着需求不断增长。如今，代孕已经逐渐衍生出庞大的黑色产业链。
代孕是指借助人类辅助生殖技术将精子或人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入代孕母亲的体内怀孕。本文所称组织、实施代孕行为是指以招募、雇用、引诱、欺骗等手段控制多人从事代孕，实施代孕技术的行为。代孕改变了人类传统生殖规律，自诞生之初就饱受争议。
某代孕机构在国外以招工或代孕为名招募女性，再通过高薪引诱偷渡过来的女性从事代孕。在非正规医疗场所实施胚胎移植手术后，这些外籍女子分别被安置在小区公寓里居住，其间，陈某通过扣押证件、言语威胁等方式限制其人身自由直至生育小孩。该机构从中牟取暴利。2020年12月，法院以非法拘禁罪判处陈某有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
本案被告人陈某仅以非法拘禁罪论处，该机构以及陈某组织他人实施代孕的行为因未受到规制引发争议，学界存在肯定论与否定论两种观点。前者认为该机构及陈某组织女性实施代孕行为应纳入刑法规制，因为组织实施代孕过程中引诱、胁迫、拘禁代孕女性以及安排非正规医疗手术等行为的危害程度远超非法拘禁，该行为如果不加以控制会引发代孕行为商业化以及侵犯女性权益的后果；后者则表示被害人从事代孕系自愿行为，且刑法尚未规制该行为，法院以非法拘禁罪判处并无不当。本文认为，可以考虑将组织、实施代孕行为犯罪化。理由如下：首先，在法益侵害上，以非法拘禁罪判处无法完整评价该机构行为，非法拘禁罪侵害的法益是他人的身体自由权，但是该机构胁迫、控制他人代孕，在非正规医疗场所安排手术的行为侵犯了他人的健康权。其次，在行为性质上，该机构招募代孕母亲，对其进行集中控制，并为代孕活动提供居住场所的行为构成“组织”，具有社会危害性。再次，在行为目的上，组织多人进行代孕本质上是以牟利为目的，扰乱了社会公共秩序。最后，在主观恶性上，女性代孕是迫于生计，但是该机构招募、胁迫、控制女性从事代孕交易，其主观恶性已突破代孕行为本身。
面对现实中存在的问题，组织、实施代孕行为是否应当犯罪化以及如何予以刑事惩治，引发了广泛探讨，此类问题亟待法律层面的有效解决。
刑法通过严厉的刑罚手段限制个人权利从而调整社会关系，保护各种法益，维护社会秩序，对严重危害社会的行为纳入刑法规制
。具体而言，组织、实施代孕行为的社会危害性在于以下方面。
（1）扰乱社会管理秩序
社会管理秩序是一种有序的、稳定的与连续的社会运行模式
。组织、实施代孕行为过程中因受精卵的来源不同，代孕形式也变得复杂多样，容易导致隐性传染病和诱发近亲结婚的可能；将代孕女性的生育功能作为牟利的手段，依据代孕母亲的相貌、身高、学历不同进行明码标价
，侵害了女性的人格尊严；非医学需要进行性别选择和人工制造多胞胎，导致社会人伦和法律关系的混乱
；代孕机构作为居间方，以经济利诱的方式，招聘经济实力较弱的妇女为经济实力较强的需求者进行代孕，可能会导致对代孕母亲的变相压迫和剥削，加剧社会的不公平现象；代孕市场需求旺盛，利润可观但缺乏监管容易造成社会秩序的无序、混乱状态。组织、实施代孕行为具有严重的社会危害性，不仅侵犯了人权，也扰乱了正常的人类辅助生殖技术管理秩序。
（2）行为人非法牟取经济利益
完整的代孕流程涉及代孕机构、代孕委托方、代孕母亲和掌握代孕技术的人员四方主体。代孕机构作为代孕产业的枢纽，通过网站发布代孕广告，多重代孕套餐吸引代孕委托方，高薪招聘代孕母亲以及供卵者，为其代孕活动提供场所，同时与实施代孕技术的医生合作，组织开展代孕活动，俨然发展成为多方有力协调的产业脉络。代孕机构牢牢抓住代孕委托方迫切需要孩子的心理，承诺“包成功包性别”吸引客户，并收取高额代孕费用；同时利用代孕母亲、供卵者急需用钱的心理，承诺“高收益零风险”招聘代孕妈妈、高薪买卵或者借卵；各种代孕机构网站显示为客户提供专业咨询、签证协议、完成助孕、包办婴儿出生证明等“一条龙”服务；为客户提供多重选择，如包成功零风险套餐、介绍医疗包成功套餐等；甚至还有一些价格相对低廉的代孕公司开展外包活动，没有实验室和孕母，跟其他代孕中介合作，进行二次承包。代孕组织者为牟取经济利益，在代孕网站大肆宣传代孕成功率和交易率，却避而不谈代孕背后的风险，其危害性显而易见。据报道，记者曾暗访湖北省某代孕村，发现众多中介以高额报酬引诱乡村妇女外出代孕，其中不乏大龄母亲以及生育多胎的妇女。代孕中介一年介绍二十几个人，介绍费高达十余万元，而代孕母亲每笔交易可获十五万元至二十五万元不等的报酬
。
（3）侵犯供卵者和代孕母亲健康权
我国代孕机构未获批开展人类辅助生殖技术，医疗环境和医疗设施难以保证实施代孕活动的安全性。截至2020年12月31日，我国卫健委仅批准27家医疗机构设置人类精子库。
然而，我国却没有获批准设置的卵子库，对卵子的需求也催生了买卖卵子的黑色产业链。为了保障卵子的来源和质量，代孕机构偏向于选择年轻女性，随处可见的小广告上，打着“时间自由，钱到账快，绝对真实”的旗号，吸引了众多急需用钱的女性，捐卵者中不乏大量的女大学生甚至未成年人，
他们对取卵手术的操作流程以及危害性一无所知。由于缺乏诊疗资质，组织代孕者通常只会宣传捐卵所带来的报酬，而隐瞒代孕捐卵的手术风险，取卵前大剂量打促排卵针，取卵手术需要使用约35公分的取卵针刺破卵巢，在卵巢上留下创口，轻则造成二次感染和伤害，重则切除卵巢、摘除子宫等。
为了保证胚胎能够顺利植入母体，代孕母亲在备孕期间要不间断地打针吃药，孕期需要打75针黄体酮保胎，甚至需要多次进行人工受孕才能成功。若胎儿存在缺陷，因代孕委托方与代孕婴儿之间缺少“十月怀胎”的情感联系，选择弃婴也轻而易举。比如，在3岁“黑户代孕女童”案中，因代孕母亲妊娠期间感染梅毒，遭委托方退单，代孕母亲独自生下女童却无法上户口。
在代孕过程中，为了保证安全生育婴儿，大部分代孕机构会限制代孕母亲的活动自由，在北京最大的非法代孕机构案中，有代孕协议规定在代孕母亲怀孕过程中，代孕妇女未经过甲方同意不得与任何人见面，在外出散步时必须按照甲方指定的路线，并且安排专人陪同。
（4）诱发侵犯法益的其他危害行为
代孕中介机构在高额利润的驱使下，在组织、实施代孕的过程中还可能滋生其他违法犯罪活动，诱发买卖国家机关证件罪等、组织他人偷越国（边）境罪；引发代孕合同效力问题、抚养权纠纷、虚假广告宣传等问题，如表1所示。
表1 组织、实施代孕行为诱发其他纠纷的相关案件
刑法的谦抑性理论表明刑法是其他法律的补充法、保障法，
只有在前置法已经无法规制的情况下，才能通过刑法介入达到惩罚和预防犯罪的目的。
（1）部门规章规制力度不足
目前我国针对代孕的法律规定是原卫生部2001年出台的部门规章，仅仅规定给予有关责任人警告和三万元以下罚款，条款除了约束医疗机构和医务人员以外，对于从事代孕的中介机构以及掌握代孕技术的非医务人员鞭长莫及，使得众多代孕中介人员产生侥幸心理，将法律漏洞作为从业的“保护伞”。2022年1月，国家卫健委在《关于禁止地下“商业买卖卵子”的提案》答复函中明确要求建立合法捐卵、合法储卵的途径，这一举措无疑表明了代孕相关行为已经引起我国法律重视，并需要纳入国家治理体系中。
（2）民事法律缺位
从民事法律的角度看，我国现行立法缺乏代孕相关的法律规定。从2014年中国首例人体冷冻胚胎监管、处置权纠纷案，到2015年全国首例代孕子监护权纠纷案，代孕背后映射出亲子关系的认定、代孕协议的效力、代孕子女继承等民事问题。一方面，前置法规定的缺失，使刑法难以通过参照前置法的相关规定解决代孕纠纷；另一方面，代孕委托方与中介机构签订的合同，一旦代孕机构违约，实务中法院通常判定为代孕协议因违背公序良俗而无效，导致代孕方和代孕子女的权益往往难以得到保障。目前，我国《民法典》中已经明确从事人体胚胎有关的活动应以保障人体健康、遵守伦理道德和法律、维护公共利益为前提。该条文虽然没有明确表明代孕协议的效力问题，但是代孕过程中涉及人体胚胎相关活动操作，从侧面表明了我国《民法典》禁止代孕的基本立场。
法秩序统一性要求各部门法之间的法律目的一致，不能出现互相矛盾的状况，
代孕作为一种尖端医疗技术，法律应确保其发展的底线，在不得危害社会的前提下安全、有效和健康发展。我国在《人类辅助生殖技术管理办法》中限制医疗机构和医务人员开展代孕活动，表明了对代孕行为的否定态度。与此同时，在《人类辅助生殖技术和人类精子库的伦理原则》中规定禁止多胎和商业化供卵为目的的促排卵，在《人类精子库管理办法》中同样规定不得向不具有人类辅助生殖技术批准证书的机构提供精子。2015年全国人大常委会在《人口计划生育法修正案（草案）》中也曾提出增设“禁止代孕”的条款。但在刑法条文中，关于打击非法代孕以及打击违规供精供卵的规定却无迹可寻，这表明即使代孕组织者、从业者实施了危害社会的行为，也依旧无法通过现有刑法对组织代孕行为追究责任，或者只能依据其他法律来对犯罪行为进行处罚，导致司法漏洞。前置法与刑法的脱节使得众多代孕组织者以刑法不会追责从业者和委托方为由大肆开展代孕业务，高额的利润以及宽松的处罚促使代孕机构甘愿铤而走险，不仅挑战了司法权威，还割裂了各部门法之间统一的规范秩序。若刑法与部门规章对严重危害社会的商业代孕行为保持一致打击态度，对代孕组织者、从业者处以刑事处罚，不但能够真正震慑代孕机构以及从业者，有效遏制非法代孕行为，更有利于法秩序的统一。
纵览我国刑法条文，有众多组织型犯罪的立法例。以我国妨害社会管理秩序罪中的卖淫类犯罪为例，个人卖淫仅由行政法予以处罚，但是组织卖淫行为则应受到刑罚处罚，个人卖淫行为构成对自身身体权益的承诺，刑法无权介入，但是组织卖淫行为所危害的不仅是行为人甚至是社会公众的权益，只能通过刑罚的方式予以规制；同样，在组织出卖人体器官罪中，为了保护他人身体健康权和国家的医疗卫生管理秩序，我国法律禁止器官买卖行为，打击的对象限于组织出卖者，被组织者是否构成犯罪并不影响本罪的成立，且允许通过合法途径进行器官捐赠。综上所述，刑法中已有的组织型犯罪的立法例反映了我国主流观点对组织类犯罪的态度，虽然与代孕行为不尽相同，但都涉及社会伦理、人身健康等问题，对组织代孕行为犯罪化具有一定的参考意义，如表2所示。
表2 组织型犯罪的立法例
我国禁止代孕的规范层次偏低，规制力度不足，难以有效打击具有严重社会危害性的组织、实施代孕行为，直接适用现行刑法罪名予以规制又会出现规制不足的情形，导致大量漏洞被不法分子利用，其可能涉及的罪名主要包括组织出卖人体器官罪、非法经营罪、非法行医罪。
有学者认为，组织代孕行为与组织出卖人体器官行为均属于人体器官犯罪，都侵害了医疗卫生管理秩序和身体健康权。因此，可以将组织出卖人体器官罪扩大解释为包括组织代孕行为，将精子、卵子解释为“人体器官”，实现组织代孕行为的入罪，笔者不赞成这种观点。首先，在组织代孕过程中，代孕行为的实质是女性代为他人生育，自愿将子宫的使用权出租给对方，并不转移其所有权，但是组织出卖人体器官强调他人获得器官所有权的转让，并损害他人身体健康完整权，“出租”和“出借”两者具有实质性的差别，不能进行类推解释。其次，精子、卵子不能被视为“人体器官”。在《人体器官移植条例》中明确规定从事人体细胞的人体组织移植不属于器官移植，且卵子与精子不能作为商品进行市场交易。女性子宫虽然属于器官的一部分，但是代孕行为并不转移其所有权，仅仅出让其使用权部分。简言之，组织出卖人体器官罪不应通过类推解释实现组织代孕行为的入罪。
非法经营罪保护的法益是市场经济秩序。首先，组织、实施代孕行为不仅提供了代孕服务的经营行为，还涉及代孕婴儿与代孕母亲的人身权益，其危害的并非市场秩序，而是违背人伦道德与公序良俗，侵犯国家对人类辅助生殖技术的管理秩序。其次，非法经营罪打击的是未经许可经营的物品，代孕所涉及的精卵细胞、胚胎具有人身专属性，不应将其物化，将代孕经营活动纳入市场管理秩序中，不符合非法经营罪法律规定的立法精神。
非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人员，其强调的是行医主体的非法性，但是代孕行为涉及专业性极强的诊疗活动，
取卵和胚胎移植等技术的实施需要掌握医疗技术的人员，事实上，实施代孕技术的人员包括具有医生执业资格的医务人员。据某代孕网站负责人交代，为了保障代孕活动的顺利进行，代孕机构私下会与医生合作，并向其支付可观的报酬。由于医务人员不具备构成非法行医罪的主体要件，因此无法追究医生的刑事责任，不能按非法行医罪处罚，当医务人员实施代孕行为无罪时，对于组织医务人员进行代孕活动的代孕中介机构亦难以定罪
。
由于组织、实施代孕行为具有严重的社会危害性，为弥补现有刑法罪名无法规制组织、实施代孕行为的漏洞，确保医疗技术的发展和社会秩序的稳定，可以考虑将组织、实施代孕行为犯罪化。
2021年两会期间，全国人大代表朱列玉和蒋胜男均提出当前代孕市场乱象频发，导致代孕母亲和供卵者权益受损，而我国在代孕方面仍存在法律空白，因此建议将代孕组织者、中介者以及代孕机构入刑。各国针对组织、实施代孕行为较多持否定态度，禁止将代孕行为商业化，我国香港立法会早在2000年发布《人类生殖科技条例》，明确对代孕中介处以2.5万元（港币）罚款以及6个月监禁。
各国家和地区对于组织代孕行为的禁止态度，为我国刑事立法提供了启示和建议，因此，本文建议可以考虑增设组织、实施代孕罪。
本罪的客体具有双重性，组织他人代孕的行为，既侵犯了他人身体健康权，也危害了人类辅助生殖技术的管理秩序。有学者提出，组织、实施代孕行为危害到行为主体的身体健康权，同属于生命科技犯罪的器官移植犯罪，应纳入第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中。本文认为，组织、实施代孕行为与组织出卖人体器官行为存在差别，后者侵犯的法益是人的身体健康权和器官移植管理制度，但是组织、实施代孕行为虽然侵害了女性身体健康，但造成此类伤害并非出于中介机构本意，若造成被害人重伤、死亡结果，可以作为想象竞合的情形处理。对代孕技术的滥用，组织代孕者将女性的卵子、子宫商品化，引入了代孕市场大量不特定的精卵，容易造成人伦关系混乱，有诱发近亲结婚的可能性，其侵害的法益主要是国家有关人类辅助生殖技术的医疗管理秩序，应当考虑将其纳入扰乱公共秩序罪中。
本文认为组织、实施代孕罪可以表述为自然人、法人或其他组织以非法牟利为目的，通过招募、雇用、引诱、欺骗等手段，控制多人从事代孕活动的行为。组织、实施代孕行为侵犯的客体是人类辅助生殖技术的管理秩序和身体健康权，在客观方面表现为非法组织他人进行代孕的行为以及非法实施代孕技术的行为；犯罪主体为一般主体，可以是自然人、法人或其他组织，具体包括代孕中介机构以及实施代孕技术的人员；主观方面为故意，即行为人明知道不能从事代孕行为而实施招募、雇用、引诱、欺骗等手段，组织他人进行代孕活动。本罪的加重情节可以包括以下情形：第一，组织代孕人员达十人以上的；第二，组织不满十八周岁的女性进行代孕的；第三，组织境外人员在境内代孕或者组织境内人员在境外代孕的；第四，非法获利人民币一百万元以上的；第五，其他情节严重的情形。
我国刑法现有条文中组织类犯罪均可能被判处三年以上有期徒刑，属于重罪。
代孕机构以牟取经济利益为目的招聘代孕母亲，涉及未成年人则危害性更大。招聘的人员越多，获利越大，同时侵害代孕母亲身体健康的风险越大；受限于国内医疗环境和代孕技术，组织代孕的业务已经逐步在跨国发展
；故本罪以“组织人数”“组织未成年女性”“境外人员”“所获金额”作为加重情节，同时科以罚金刑，提高犯罪成本，增强刑法的威慑力。综上，本文建议增设组织、实施代孕罪，法条拟设为：自然人、法人或其他组织以非法牟利为目的，通过招募、雇用、引诱、欺骗等手段，控制多人从事代孕活动，实施代孕技术的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；在组织、实施代孕的过程中，情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
代孕技术诞生的初衷是为了造福不孕不育患者，然而代孕机构却公然将生育行为商业化，引发了一系列道德与法律问题，组织、实施代孕行为扰乱了国家辅助生殖技术管理秩序，非法牟取经济利益，危害代孕母亲和供卵者的生命健康，引发代孕婴儿抚养权纠纷、代孕合同纠纷等问题，具有严重的社会危害性。道德和伦理无法约束商业化代孕行为，其他法规不足以防控代孕机构组织、实施代孕行为，现有刑法罪名也无法规制组织、实施代孕行为。因此，本文建议可以考虑将此类行为规定为犯罪，打击代孕机构以牟利为目的组织、实施代孕的行为。也许未来国家会适当开放有资质的医院帮助不孕不育患者、大龄失独家庭圆生子梦，但是可以考虑将备受诟病的组织、实施代孕行为纳入刑法规制范围，以确保代孕技术合法有序发展，真正造福于人类。
[1]
雍自元，安徽师范大学法学院副教授、法学博士，研究方向为刑法学。
郑丽，安徽师范大学法学院硕士研究生，研究方向为刑法学。