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孔明安
法哲学作为一个分支学科非常宏大，是法学科目里边思辨性最强，比较晦涩难懂的学科。主要有以下两个理由：第一个理由是它是理论性最强的，而且它历史也是源远流长，最关键的是跟政治学、哲学、伦理学、社会学等都连接在一起。众所周知，法理学、法哲学、法社会学等，它们都是密切相关的。第二个理由是合法性问题是法哲学的一个核心问题，其实质就是人的自由和权利的基础问题，甚至也可以说是对人性问题的不同回答。从格劳秀斯、霍布斯、洛克、到康德、黑格尔，直到20世纪的德国学者哈贝马斯，他们都在思考和探讨权利的来源问题，也即合法性问题。我们这次主要以哈贝马斯的法哲学为例。
那么，哈贝马斯的合法性问题来自哪里呢？这要追溯至20世纪70年代初一个很重要的伦理学家、政治哲学家约翰·罗尔斯。罗尔斯的《正义论》出版之后，在当时引起了全球范围内的争论，包括自由主义和社群主义的争论，等等。其中的代表有罗尔斯与诺齐克的争论，也包括罗尔斯与德沃金的争论。哈贝马斯到了20世纪80年代才开始介入这场争论。实际上，在他1976年出版的《重建历史唯物主义》这本书中，已经有了法哲学的萌芽，其中谈到了有关于规范和合法性的问题，不过相对简单。在20世纪80年代初，哈贝马斯写了著名的《交往行为理论》。20世纪90年代初，哈贝马斯出版了《在事实与规范之间》，标志着其法哲学思想的正式形成。需要提及的是，哈贝马斯为了其法哲学的登场，准备了至少5—10年的时间，他与德国法学家定期聚会，讨论法哲学问题，组织了读书小组，举办了多次讨论会。从20世纪70年代初开始，他把德国的一批著名法学家凝聚在周围，包括霍耐特——他的同行兼助手及法学家贡特尔等人，他们每周聚会、讨论，然后哈贝马斯才于90年代初写下了这本巨著。
《在事实与规范之间》一书大概有700多页，这本书是哈贝马斯晚期最重要的一本法哲学著作。哈贝马斯在该书中回答了罗尔斯的一个重要问题，即所谓的正义究竟从何而来？正义的基础是什么等问题。众所周知，罗尔斯在《正义论》中提出了自由主义的两个基本原则，同时提出了与这个原则相关联的一个核心概念，即所谓“无知之幕”的问题。“无知之幕”的提出招致了很多批评和反驳，后来他用反思平衡等概念来回答这些批评。《在事实与规范之间》这本书的第二章，就是哈贝马斯回答他与罗尔斯的争论的问题。哈贝马斯认为，罗尔斯关于正义问题的回答虽然深刻，但不尽完美，或者换句话说，罗尔斯的正义问题就是我们今天讲的合法性问题。哈贝马斯认为罗尔斯的回答属于软约束和弱规范，它缺乏一个法律维度的约束和规范，或者说缺乏一个规范性的、强规范的约束性，因此，他要从强规范，即法的规范和法哲学角度来反驳罗尔斯的正义问题。
罗尔斯提到了自由主义的原则及其假设，即“无知之幕”等概念，也注意到了20世纪战后西方兴起的福利社会等社会现实，包括之后他提到的反思平衡，但它缺乏一个重要维度——规范的维度。这里有个非常重要的概念——规范，这是一个非常模糊，或者非常难解释的概念。哈贝马斯认为，他所做的工作就是要补充罗尔斯所缺乏的规范性维度。他用交往行动理论作为一个方法论的原则，然后用程序性的、交互性的商谈的方法，或者用商谈的程序正义，交往行动或者交往来补充罗尔斯，也即他所谓的商谈的合法性。概言之，哈贝马斯用商谈的合法性来补充罗尔斯的分配正义的合法性难题。
通过交往，或者用一个更通俗的词叫“对话”，来实现正义的时候，实现合法性的问题的规范就需要出场了。规范在这里主要是指法律规范。哈贝马斯在本书谈论的主要是法律规范，这本书中第一章到第九章谈论的基本上都是法律规范。但规范也不仅仅是法律规范，还包括道德规范，所以他在附录里专门谈到了道德规范，以及法律规范与道德规范之间的关系。因此，该书中在附录里专门有一个标题——法律与道德。所以，这本书是可以称作关于规范，甚至说关于法律规范的著作，也可以说是关于法哲学或法理学的著作。
读这本书有一个前提，即需要了解西方近现代法学历史。众所周知，法学历史源远流长，有人类以来就开始有法的问题，规范的问题，甚至是强规范、弱规范的问题。人类社会经历了多个形态，如从原始社会到奴隶社会，封建社会、资本主义社会和社会主义社会。但就法学而言要追溯到古希腊、罗马的自然法的传承。
目前世界上的两种法系，一种是以罗马法为主的大陆法系，主要盛行于欧洲大陆及其国家，另一种是英美的判例法系。判例法是英美法系法律的一个重要渊源，根据这一制度，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。只要案件的基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理，这是所谓“遵循先例”原则。
西方近代法学起始于霍布斯、洛克、格劳秀斯，然后经孟德斯鸠、卢梭、康德、黑格尔等法学家发展，直至现代法学体系。与此同时，欧洲的自然科学与社会科学、法学、文学、哲学同时走向繁荣。霍布斯认为，在原始状态下，人与人之间的关系是狼的关系，并由此产生自然法学说。霍布斯的国家理论是一种假想的自然状态，是国家产生之前的自然状态，人以自然法享有各种天赋的权利。在自然状态下，每个人都是利己主义者，而且人与人之间的关系都像狼一样，为了个人或者某个群体与对方厮杀。因此，自然法的第一条原则就是：用一切手段（包含战争）来寻求和平与自卫。从第一条原则可以推出第二条原则：为了和平与自卫，人们宁愿主动放弃一切事物的权利，并将权利让渡给君王，就造成了人与人之间如同狼一般的关系。为了避免混乱残忍和血腥的关系，人们就必须在自然状态下签订契约，并将权利转让给君王。当人们将权利转让给君王后，君王可以拥有无限的权利，而且这些权利是无法收回的，但君王只要订立契约就也要受到限制。霍布斯的学说强调君权，否定神权，以“君权民授”来代替反对“君权神授”，冲击了当时欧洲的君权神授的观点。
洛克的自然法与霍布斯一样都强调权利是上天赋予的，是上帝给予的，但是洛克的自然法与霍布斯的自然法不同。霍布斯所说的自然是指的上天，而洛克所说的自然是带有社会性质的。洛克认为，人是一种自然的社会动物，因而他反对霍布斯的自然观，并由自然自由走向了政治自由，即社会自由。因为他认为人不仅是像狼一样为了争食而相互残忍厮杀。因此，霍布斯的自然法是天然自然法；洛克的自然法则是财产自然法。其中的关键在于劳动，洛克认为劳动是对自然的否定。因此，洛克提出一句名言：财产必须私有，权力必须公有。
卢梭的天赋人权与洛克不同，洛克是自由主义者，而卢梭则是共和主义者。卢梭的天赋人权也可以称之为人民主权，而洛克提出的是个人主权。卢梭的天赋人权虽然非常强调人的“天赋”权利，却很容易导致现代专制，法国大革命就是一个典型的例证。近代西方法哲学观念，从霍布斯到洛克、格劳秀斯，以及随后的康德、黑格尔都是带有自由主义色彩的个人权利的法学家。法哲学的另一派则是起源于卢梭的共和思想，也包括康德、马克思的法学思想。卢梭的思想对康德影响很大，因此，哈贝马斯在《在事实与规范之间》中将两人进行了比较。康德的法权学说是建立在道德普遍性和“绝对命令”的基础上的，它是道德的延伸和附属物。因此，康德法哲学是将法权置于道德之下的法哲学，其核心对象是主体的意志，包括私法、公法、国际法，等等。他在《道德形而上学》中集中论述了其法哲学思想。康德之后的黑格尔法哲学集中体现在其《法哲学原理》中，它基于自由主义的基础，以自由意志为对象，把法哲学作为哲学的一个分支。黑格尔指出，法是自由意志的定在。他有一句名言：国家是行走在地上的神，国家是伦理实体。黑格尔的法哲学包括了抽象法—道德法—伦理法三个部分，国家是伦理的最高阶段。所以，他提出，“现实的就是理性的，理性的就是现实的”这样的名言。马克思反对黑格尔所推崇的国家的法哲学观，他在《〈黑格尔法哲学批判〉导言》中批判了黑格尔的国家观，即伦理实体的唯心主义观，然后，以市民社会为基础，重新建构了国家理论。
康德之后的一个很重要的哲学家萨维尼，是德国自然法和历史法学派的奠基者和代表人物。萨维尼认为要重视并继承罗马法的历史传统，罗马法已足够完备，只需在罗马法的基础上发展展开。他强调自然法的对象是民族历史与民族精神，民族精神构成了一个国家大法的基础。从霍布斯的自然个体到洛克的个人自由的财富主体，到卢梭的人民主权，包括康德、黑格尔，再到德国法学家萨维尼的民族精神，法学的研究对象也是在变化的。那么，以萨维尼为代表的法学为什么叫历史法学派呢？主要原因就在于它重视古罗马以来自然法的历史传统，强调罗马自然法的重要性。他认为，每一个民族都是有历史的；与此同时，萨维尼继承了康德哲学的唯心主义传统，强调精神性的东西，特别是“民族精神”。民族精神与德国古典哲学，包括康德、费希特和黑格尔哲学都有关系。民族精神作为一种道德，也可以作为一种规范（或者说法律规范的基础）体现在法的规则和原则中，而这个规则和原则就构成了法的根本。
以萨维尼为代表的历史法学派影响了德国19世纪将近几十年，从历史法学派的创始人萨维尼，一直过渡到法律实证主义的凯尔森。萨维尼的学生普希塔认为，法律的本质是权利，即个人的权利，主体的权利。法律是对作为意志性的主体所平等拥有的自由权利的规范，所以主观权利是保护个人行动的消极权利。那什么是消极权利？这与洛克的抽象自由是一致的，都认为法律保护的是个人的合法权利，未经许可不得干预他人自由、生命和财产权。
历史法学派的第二个代表人物是文德夏特。他从自由主义的法学，所谓主观权利、主体权利稍微偏了一点点。他认为权利还是主体的，但是权利是要给人用的，因此他开始强调法的功利性，强调法的用途和法律的结果。所以，文德夏特认为权利是由法律秩序所提供的一种全能或者意志支配。但是，法律的权利是有一定的目的的。
紧接着文德夏特的历史法学派的代表人物是耶林。耶林已经带有强烈的功利主义色彩了。他认为，法律是要强调权利，但权利是功能而非意志。这是一个重大的转折点。文德夏特还在强调法律的对象是权能或者意志，但是，耶林开始强调法律关注的是权利的功能。也就是说，权利的本质不是所谓的抽象权利，而是其功能；不是康德、黑格尔的自由意志，而是具体的功能和效用。从目的上说，法是满足人们利益的工具和手段。这就与康德的学说，包括萨维尼的观点相去甚远了，在康德看来人是目的，工具要密切服务于人这个目的，但在耶林那里，他在法学上已经开始走向功利主义。这个转向必须引起我们的注意。把功利主义发扬光大，走向极端的则是德国法学家凯尔森及其实证法学。他认为，法律不在个人意志，也不在主观的或者主体的权能，而是实证的“规则”。
至此，前面我讲了两条线索：一条线索是近代法学历史和传统，从自由主义法学到以卢梭为代表的共和主义的法学。这两个流派都在强调主体，但对主体的理解却是不同的。一个是以个人自由为对象的法律主体的权利，另一个是以带有集合色彩的人民主权论为核心的法律权利学说。另一条线索是以萨维尼为代表的历史法学派，它强调民族精神。德国的历史法学派构成哈贝马斯的德国法哲学背景。从萨维尼到普希塔、文德夏特、耶林，从强调个人权利，强调以自由意志为对象的法学，以个人权利为目的，以自由意志为研究对象的自由主义的法学，逐渐演化到功利主义和实证主义的法学。
那么，实证主义的法学关键是什么呢？其中的典型表达就是“恶法亦法”。法律不是所谓的个人意志或民族精神，不是抽象的原则或精神，包括康德、黑格尔和萨维尼讲的精神，康德讲道德的普遍性等东西，法律的核心的不是那些看不见摸不着的精神、原则或灵魂，而是那些具体的条条框框，是规则，当然，最极端的就是恶法也是法。
我们在哲学上把哈贝马斯定位成法兰克福的第二代。第一代是以阿多诺、马尔库塞、霍克海默为代表的，以反思现代性、反对理性为主要观点。第二代就是哈贝马斯。哈贝马斯一辈子写了几十本书，前些年还有一本书《后形而上学》出版了。然后法兰克福第三代，即哈贝马斯的学生辈霍耐特，也可以说是法理学家或者法哲学家。霍耐特提出了承认理论，探讨的也是关于合法性和主体间的承认问题。现在还有一个第四代叫福斯特，哈贝马斯的博士。所以我们把哈贝马斯定位在这个地方。
合法性的探讨是在《合法性危机》中就提了出来，哈贝马斯在这里提到了一个非常重要的概念，就是合法律性与合法性。我们可以把合法性译为正当性或正义，当然，目前学界还有的人将其翻译成正当、正义、合法性，这些都是一个词。那么，合法律性和合法性的区别究竟在哪里呢？合法律性的关键是什么？合法律性就是符合现有的法律和道德规范，而合法性是不以它们为对象，与之不同。注意，提到合法律性，以8小时工作制为例，如果某人违反了，立马就会被处罚。但是，如果8小时之外，如假期可以加班，加班付双倍工资，这是合法律性，但是它不具有合法性。所以一定要区分这两个概念。当时为什么哈贝马斯会提出这个问题呢？区分合法性与合法律性有一个重要原因，而这个原因与罗尔斯在《正义论》中提出的几乎是一样的，即福利社会的到来与福利社会的困境。罗尔斯在《正义论》中提到自由的两个原则，他没有专门论述福利社会的问题，但实际上他提到了自由的第一个原则是自由平等原则。也就是说，第一条就是机会平等，而第二条则是差异原则。何为差异原则呢？在机会平等的前提下，注意要优先照顾谁呢？当然优先照顾弱者。一个白人大学生和一个黑人大学生同时去应聘工作，这个工作机会应该给谁呢？给黑人。一个女大学生和一个男大学生，同时本科毕业，去应聘秘书工作，给谁呢？女性。为什么？因为要照顾弱者。请问一个失业的人和已经工作的人现在去应聘工作给谁？要优先考虑失业者。这就是关于福利社会困境的选择问题。在“二战”后50—60年代，照顾弱势群体和福利社会的提法在美国社会已经出现了，甚至很流行了。
但是，福利社会也带来一些问题。例如，在德国的公园里可以看到一些不工作、喝醉酒的福利享受者，或者如果多生几个孩子，从政府那里得到福利金，人们就可以不工作了。哈贝马斯在这个时候，感觉到福利社会的问题已经很大了。所以，这就促成了哈贝马斯的合法性与合法律性、福利社会及其困境问题的研究，继而，合法性危机的问题就被提了出来。哈贝马斯引申出了许多概念，如生活世界和交往理性的问题，或者交往行动理论。但在这个时候还仅是刚刚提出，他用了几乎20年的时间在完善这个理论。之后，哈贝马斯重建马克思历史唯物主义，用交往行动理论来替换马克思的生产力生产关系理论。哈贝马斯认为，所有这些出现并不意味着马克思主义过时了，也不意味着资本主义比社会主义好。资本主义社会存在合法性的危机，这种危机主要体现在三个系统中，即经济系统、政治系统和文化系统。哈贝马斯用两个概念来表示这个矛盾，即所谓系统与生活世界的对立。在系统与生活世界的对立中，生活世界是人类自由的生活状态，系统表现为经济系统、政治系统和文化系统。他认为这种系统危机是全面性的，对应的是技术理性，而生活世界对应的是交往理性。合法性危机的出现是因为在资本主义社会中，取得胜利的不是交往理性和生活世界，而是工具理性和技术理性。
哈贝马斯在《交往行动理论》中提出了交往理性或者交往行动的四种类型。其中第一种为工具理性，就是前面提到的合法性问题。四种类型具体如下：
第一种行动是目的性的行动，即工具性的行动，也就是说它是以目标为取向，在比较权衡利弊之后，选择一种最理想的达到目的的手段。第二种行动是规范调节的行动。它是一个群体受规范，或者受各种规范所约束的行动，包括法律的规范和道德的规范，严格来说，它严格遵守那些由个体组织和其他的群体所具有的价值期望。第三种行动是游戏行动。这个是哈贝马斯从维特根斯坦语言游戏学说引申过来的——它是行动者在观众和社会面前有意展现的行动，这种行动重在自我表现，通过自我表达吸引观众、达到表演的目的。行动者在观众面前以一定的方式进行自我表现，以显示自己。比如，上台讲演比赛就属于这一类。第四种行动是交往行动。合法性只有通过真正的交往行动才能得到，这种交往行动，是行动者个人之间以语言为媒介，使用语言符号作为理解各自的相互状态，达到交往共识的行动。所以主体间性、主体间的相互理解，构成交往行动的核心。与第四种交往行动相对应的领域是生活世界，它是与系统相对应的另一个世界，因此，这种交往行动就是一种对话和商谈的行动。
相比于罗尔斯，哈贝马斯是相对现实的；但就其交往行动而言，也是具有乌托邦色彩的。他认为通过交往、对话、商谈，通过争论（argument）和辩论（debate），就能实现交往共识。但是，哈贝马斯的商谈理论是理想状态的交往和对话。举个反例，夫妻之间在有些事情上协商不了，经常吵架，因此，双方的交往行动是有困境的。所谓交往行动的困境，是指交往行动的程序性与交往行动目标之间是有鸿沟的，目标是乌托邦方向。交往行动的重点在于对话及其程序性，通过程序性的商谈来达到其目的，也就是通过“交往共识”达到一致。所以，哈贝马斯的商谈理论的程序性是很强的，但是他所达到的目标，其理想状态是具有乌托邦色彩的，这是我们需要强调的。大家想一想这种程序性和目标的乌托邦色彩之间的鸿沟就可以了。法学中很多何尝不是如此呢？
下面，我们谈一下事实与规范之间的关系问题。哈贝马斯所谓的事实是法律事实，也就是说法律意义上具有法律效果的“事实”。比如，在新冠疫情期间，某位同学因疫情感染住院了，大家可能会为他提供打饭等帮助，但当他从医院回来后，谁愿意主动与他同住一个宿舍呢？估计不多。为什么？大家都怕被传染呀！这里就存在规范性问题。按照规范，无论是法律规范还是道德规范，大家都应该平等地对待这位同学，但事实上呢，大家都“自觉地”躲避他，这就是事实与规范之间的裂缝。按照法律规范，大家是一样的，但按照道德规范，约束性就比较“弱”了，我可以远离这位同学。所以，除了事实与规范之间的鸿沟以外，还有法律规范与道德规范之间的差异。也就是说，一个社会，除了法律规范，还必须有道德规范。再如，老人摔倒要不要扶的问题。自南京彭宇案被判赔偿摔倒了的老太太之后，全国各地出现了很多无赖老人讹诈帮助者，结果造成有的老人没有人救，活活冻死的情况。法律的事实性与规范之间，既是矛盾的，也是内在相关的。因此，事实是（老人摔倒）是一回事，但是对这个事实的判决却是另一回事，它有诸多的维度，有道德层面还有法律层面。因而，哈贝马斯所讲的规范，不仅是法律规范，也包括道德规范。
总的来说，合法性问题首先要区分合法律性和正当性，要注意区分事实与规范之间的鸿沟。为了论证事实与规范及合法性问题，哈贝马斯提出了很多原则。包括民主原则、道德原则和商谈原则。这些原则都是服务于商谈的，或者说为了论证正义或合法性问题。另外，哈贝马斯还谈到了商谈的条件，即商谈是主体间性的，商谈主体必须是平等、真诚的，问题是真实的，等等。换句话说，商谈是发生在主体间的，是一个人对一个人，几个人对几个人，一个群体对另一个群体的商谈。从实际来说，这个商谈所要求的平等和真诚的主体在现实生活中是很难做到的，所以，哈贝马斯通过程序的合法性看起来很完美，但操作起来很难，主要是受制于各个主体不同的利益，也受制于人们的“恐惧”心理，不敢参与到所谓的“平等”的商谈和对话中。这涉及社会环境、现实利益和意识形态的问题。哈贝马斯为了实现合法性，借鉴了康德、黑格尔的理论，以及现代符号学、社会心理学来建构其商谈理论。哈贝马斯的理想是希望法不仅仅是抽象法，也包括道德法和伦理法，即道德的普遍性。道德的普遍性和理想性要远远高于抽象法的规范性和强制性，这就是他的“民主法治国”的理想。
概言之，哈贝马斯所谓的合法性问题，也就是正义问题，不同于合法律性的问题。他通过程序正义，即程序性商谈，来达到所谓的正义。哈贝马斯的思想是在实现交往共识基础上的法哲学或当代自由主义的学说。但从马克思的观点来评价，其乌托邦的色彩是非常重的，需要进行很多修补和批评。需要注意的是，我们不能把它同建立在马克思主义的基础上的法哲学或者法律学相混淆，两者有很大差别。而是需要用马克思主义的法学或者法理学，甚至是道德哲学，来进行分析和批判。