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从立体刑法学到关系刑法学

刘仁文

一、立体刑法学的回顾

立体刑法学的贡献在何处?在改革开放后,法治建设和法学研究恢复重建的时候,主要任务是建设各个学科的专业槽。论文写作要有学术规范,发表论文要经过专业的学术训练。而如今的任务是逐步打破专业槽,从系统论来建设完善高效的法律体系。中国政法大学的雷磊教授就提出,法学研究要重回法的一般理论,为所有的法的二级学科塑造适当的总论部分,破除各个部门法之间的壁垒和隔阂。部门法要抽象到一般理论,一般理论要深入部门法的研究。现如今各个部门法的交叉研究为立体刑法学的研究提供了一个视角,从平面到立体,从静态到动态,从一维到多维,这是立体刑法学的一点微薄贡献。立体刑法学符合储槐植先生关于一个命题要得到广泛传播的要求:内涵丰富、表述简明。具体而言,立体刑法学包括“前瞻后望”,前瞻犯罪学,后望行刑学;“左看右盼”,左看刑事诉讼法,右盼民法、行政法等其他部门法;“上下兼顾”,上要兼顾宪法和国际公约,下要兼顾治安拘留和其他限制自由的措施;“内外结合”,对内要加强对刑法的解释,对外要重视刑法的运行环境。

立体刑法学在储槐植老师的刑事一体化理论上有所拓展。储槐植老师在文章中也说道:“我很高兴看到立体刑法学更加突出了刑法学的主体地位。”储槐植老师的刑事一体化主要是强调犯罪学、刑法学、刑事执行法学的刑事一体化。立体刑法学将其拓展至宪法、国际公约和相关的部门法。刑事一体化强调一体化建设,而立体刑法学则强调刑法的主体地位,始终以刑法为核心去展开思考。

立体刑法学最重要的是强调在刑法之内、刑法之外、刑法之上、刑法之下,刑法与一切环境,包括内部与外部环境的关系,从而打造关系刑法学的理论。关系刑法学一词的思想渊源发源于储槐植老师的一篇文章,在此基础上我进一步分析了这门学科的研究对象、研究范畴以及学术体系等。

2003年年初,《法商研究》的刑法编辑田国宝先生准备就进入21世纪后“中国刑法学向何处去”组织一期笔谈向我约稿。我当时受到储槐植教授的“刑事一体化”思想的启发,深感我国刑法要真正实现现代化,必须使宪法对刑法的制约具有可操作性。同时,我对当时司法实践中频繁发生的刑民交叉案件,到底是该“先刑后民”,还是“先民后刑”,还是要分情况而论也颇为困惑。以此为基础,我尝试着从不同角度来看刑法,最后撰写了一篇题目为“提倡‘立体刑法学’”的笔谈稿。

该笔谈稿提出了立体刑法学的基本框架,即刑法学研究要“瞻前望后”,前瞻犯罪学,后望行刑学;“左看右盼”,左看刑事诉讼法,右盼民法、行政法等部门法;“上下兼顾”,上对宪法和国际公约,下对治安处罚;“内外结合”对内加强对刑法的解释,对外给刑法的解释设立必要的边界。立体刑法学的核心是不能孤立地研究刑法,而要把刑法置于整个法律体系中进行研究,从而拓展刑法学研究的视野。针对立体刑法学的基本框架,陈兴良教授曾指出:“立体刑法学的核心是不能孤立地研究刑法,而要把刑法置于整个法律体系中进行研究,从而拓展刑法学研究的视野。”

立体刑法学之所以具有生命力,可能有以下四个原因:

第一,立体刑法学符合马克思主义的世界观、方法论和认识论。立体刑法观的哲学基础是唯物辩证法的普遍联系、相互作用的原理和系统论,它揭示了刑法不能孤立地存在,势必要和民法、刑事诉讼法等相联系,如此方能更好地研究刑法。各法律也不能孤立存在,而是需要相辅相成,互相依靠,这样才能更好地发挥中国法治的系统治理效能。

第二,立体刑法学回应了中国刑法发展的时代要求。在我于2003年提出立体刑法学这一命题时,中国刑法发展进入了逐步规范化、专业化的时期,但学术研究“碎片化”现象在当时越来越严重,这是我国刑法发展积累过程中不可避免会出现的问题。但如今进入新时代后,我们在刑法上的研究也要更加趋于系统化,打破学科壁垒,这是新时代的要求。而立体刑法学的“瞻前望后”“左看右盼”“上下兼顾”“内外结合”正是刑法和法治系统化的体现。我们必须要更加注意国外相关经验的本土化,以此来提升中国自己的刑法理论,而不是只满足于做国外理论的“搬运者”。

第三,立体刑法学反映了刑法运行的实际状况。我曾提出一个例子,比如,同样实施容留卖淫行为的甲和乙,因为实施犯罪的地点不同,导致甲被判有期徒刑五年,而乙仅仅是根据治安管理处罚法被判处15日拘留、5000元罚款。由于容留卖淫行为在刑法与治安管理处罚法中均有相关规定,所以在实务过程中,对个案的处理很难达到执法的协调。这样同案不同判的司法实践容易给当事人带来不公,对法秩序造成损害。此时需要对刑法与治安管理处罚法如何无缝对接进行研究。又如,交通事故的行政责任认定与交通肇事罪的刑事责任认定之间究竟是什么关系,其所涉及的刑事责任与行政责任在目的、功能、归责方法等一系列问题上兼具关联性和复杂性。

第四,立体刑法学是打造中国特色刑法学话语体系的一个重要抓手。立体刑法学具有极强的本土化性质,从解决中国实际问题出发,是向世界发出中国刑法学声音的好途径。中国惩罚危害行为采取了行政罚和刑事罚的二元体系,与此相对应,司法机关出台了大量的“立案标准”以及其他司法解释,为刑事司法提供具体而详细的标准,以便区分违法和犯罪,这使得刑法与治安管理处罚法(以及之前的劳动教养)、刑事司法与行政执法的区分与衔接成为一个重要的现实问题,对这些问题的深入研究和妥当处理,不仅对中国的法治有直接意义,而且是在国际上发出中国刑法学声音的好素材。

虽然目前立体刑法学取得了部分学术上的进展和成绩,但是立体刑法学面临的瓶颈性问题依旧存在。我认为立体刑法学需要着重解决的问题,主要表现在以下几个方面:

第一,如何更加突出刑法的主体地位。在借助其他学科和知识来研究刑法的过程中,不能忘记刑法学的发展主要靠刑法学人自身来完成,一定要使刑法发挥主体作用。这要求刑法学者有立体刑法学的视野和自觉。

第二,要区分实然和应然。立体刑法学在以下两个层面展开,一是实然层面,这主要是针对法律适用而言;二是应然层面,这主要针对立法和司法完善而言。在实然和应然之间,还存在一些法规范不明朗的灰色地带,需要理论研究去填补,此时学说见解本身就可成为办案的参考和依据。

第三,要解决关于刑事政策在立体刑法学体系中的地位归属。有学者曾指出,在现有的立体刑法学体系中,虽然在某些具体论述时也曾提及刑事政策,但在理论构造的层级上没有明确刑事政策的地位,这使刑事政策的地位矮化,刑事政策的地位似乎隐而不彰,由此留下了一个应予弥补的缺憾。

第四,确定关于立体刑法学的远期目标和阶段性目标。远期目标,即明确立体刑法学的学术使命,强调立体刑法学不是要把传统的刑法学知识推倒重来,而是要在方法论上对传统刑法学知识进行整合和改造,以转化成良好的机制。阶段性目标,即当下应该以刑法为内核,与其他部门法配合,把刑法知识放在中国特色社会主义法治体系内来理解,以更好地发挥刑法在社会治理中的作用。此外我认为,应当还有制度上的目标,如刑法合宪性审查机制的建立等,也都是立体刑法学相关维度所追求的制度层面的重要目标。

二、从立体刑法学到关系刑法学

(一)关系刑法学的内容

1.关系刑法学的研究对象

特定的研究对象决定了学科的性质、研究内容与范围,而且决定着学科体系的理论构建。关系刑法学的研究对象就是刑法与其相关领域的关系。一般认为刑法学的研究对象是刑法及其规定的犯罪、刑事责任和刑罚,不包括刑法及其相关领域的关系。因此,关系刑法学将刑法及其相关领域的关系作为独特的研究对象。所谓“关系”,是指“事物之间相互作用、相互影响的状态”。由于影响分为促进和制约两个方面,所以刑法及其相关领域的关系就是指刑法与相关领域相互促进、相互制约的状态。

“相关领域”具体指的是哪些领域,这个问题具有一定的开放性,不同的学者也给出了不同的观点。储槐植老师在《刑法存活关系中——关系刑法论纲》中提出了15组关系,包括刑法与社会经济、政权结构、意识形态、犯罪和行刑等。张明楷教授曾先后提出刑法学研究中的十大关系。我在《立体刑法学》中也提出过几组关系,包括刑法学与犯罪学的关系,刑法学与行刑学的关系,刑法与刑事诉讼法的关系,刑法与民法、行政法、经济法、商法等其他部门法的关系,刑法与宪法和国际公约的关系,刑法与治安管理处罚法的关系,以及刑法的内部解释与外部环境的关系。后来在一些会议和讲座中我还补充了几组关系,如刑法与刑事政策的关系、涉外刑法与国内刑法的关系、网络世界刑法与物理世界刑法的关系等。

无论对“关系”范围作何理解,“关系”的范围是宽是窄,都不能否认关系刑法学的特定研究对象就是以刑法为主体,研究它与相关领域相互作用、相互促进与相互制约的状态,从而强化彼此的衔接与耦合,使刑法运行与治理获得最佳效果与效益。

2.关系对刑法的意义

关系对刑法而言具有重要的意义,就像储槐植老师说过的:“刑法存活于关系中,关系是刑法的本体,关系是刑法的生命。”澳门大学的刘建宏教授认为,亚洲犯罪学跟西方犯罪学理论有不一致的地方,那就是前者更看重关系。比如,亚洲的“社群”跟西方的“个人主义”,在犯罪防控、犯罪治理等方面存有较大的差异。所以“关系”一词不只在刑法学,也可以在犯罪学等不同领域去使用。刘建宏教授还基于关系主义是亚洲社会普遍具有的基本范式,构建了“关系主义刑事司法理论”,该理论对推动亚洲犯罪学的发展具有启发意义。关系能够影响刑法的解释,它的变动促进了刑法的立改废,还影响了犯罪论体系的取舍。因此,对刑法与相关领域的关系开展研究是具有重要意义的。

首先,关系影响刑法解释。刑法解释是刑法适用中最重要、最核心的环节。刑法解释与其周围的外部环境具有紧密的联系。这里说的外部环境包括对法益的理解、刑事政策、社会生活事实、犯罪现象等要素。这些外部环境要素与刑法解释相互作用、相互影响,两者之间的相互作用影响刑法的解释。举个例子,刑事政策影响刑法的解释,如果对某类犯罪的刑事政策向严厉的方向转变,那么该罪的构成要件规范内容往往会作扩大适用的解释;相反,如果对某类刑事犯罪的刑事政策向宽的方向转变,那么该罪的构成要件规范的内容往往会作限缩适用的解释。再举个例子,如果某一个犯罪的法益内容发生了变化,那么必然影响到该犯罪构成要件的解释,这就是法益内容对刑法解释的影响。

其次,关系的改变推动刑法的立改废。就像储槐植老师在《刑事一体化论要》中说的“犯罪在关系中存在和变化”,刑法也在关系中存在和变化。这是因为刑法与其存在的外部环境要素形成相互影响、相互制约的关系。刑法外部环境的变化导致先前的平衡关系被打破,促使刑法通过立改废获得一种新的平衡。比如,随着经济水平的提高,汽车的保有量也随之增加,因为危险驾驶导致的交通事故经常发生,特别是醉酒驾驶引起了社会的广泛关注。这些外部环境的变化使得危害公共安全刑事立法先前存在的平衡关系被打破了,使得《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪来实现新的平衡。又如,部分专家学者提出职务侵占罪应当和贪污罪实行同罪同罚,这就是基于市场经济的发展和人民对平等保护非公有制经济观念的增强,这些外部环境的变化刺激了职务侵占罪刑事立法的变化,最终推动了《刑法修正案(九)》对职务侵占罪进行修改,提高了职务侵占罪的法定刑,并增设了并处罚金的规定。

最后,关系还影响到犯罪论体系的取舍。澳门大学的一个犯罪学专业博士生对犯罪客体的解读,就完全不同于我们传统四要件体系中的犯罪客体。我们传统学说中犯罪客体是犯罪所侵犯的社会利益、社会关系。后来有学者作了一些限缩和改良,包括人与自然的关系,社会权益说或者利益说,总之还是一种关系说。这个博士就百思不得其解:他认为研究客体一般都是指对象,为什么大陆刑法的客体和对象不一样呢?实际上我们把犯罪客体和犯罪对象区别开是因为我国刑法中的犯罪客体理论来源于马克思《关于林木盗窃法的辩论》,说盗窃林木或者盗窃森林,这种犯罪行为并非侵害了林木,而是侵害了林木后面所保护的社会关系。从关系刑法学的角度来看,中国刑法学犯罪论体系的未来发展也会受到环境的影响,即废除四要件能否得到学界和理论界的支持。如果四要件所处的环境发生了变化,原有的平衡关系被打破,就需要对四要件进行调整以适应新环境的变化。当然,也有可能在大家的努力下,探索出具有中国特色和智慧的犯罪论体系。

(二)关系刑法学的关键词

我们现在说要打造中国特色社会主义法学体系或者话语体系或者学科体系或者学术体系。概念和范畴是刑法学的根基,谁发明了概念,谁就拥有话语权。所以我觉得关系刑法学里的“关系”非常重要。在刑法学中关系可谓是万千重。这个“关系”肯定跟刚才刘建宏教授犯罪学里的关系不一样,他们的关系是相当于集体主义,是跟西方的个人主义相对比的。那我们这里的“关系”怎么理解?我觉得在关系刑法学中有以下几个关键词。

1.多维

我们前面说了,关系万千重,关系是多种多样、错综复杂的。正是因为多种多样,关系才是如此复杂。我之前在中国政法大学的讲座中提到应不应该把刑法教义学和社科刑法对立起来,这样做是否合适?如果我们要把刑法教义学从最广义的意义上理解为罗克辛教授推导出来的刑法科学的一切知识的总和,那毫无疑问就不应当把狭义的刑法教义学和社科刑法学做人为对立。弗莱堡大学有一位中国女教授,叫卜元石。卜元石教授说如果用德国的这套刑法教义学去看美国,那会发现美国的刑法或者美国的法学就没有教义学。“二战”以后,德国虽然不承认,但实际上德语跟英语比起来是没有竞争力的。所以说,我觉得要多维度来看问题,至少是要把德日刑法的偏重刑法教义学和英美刑法中的社科刑法兼收并蓄。我们经常说功能主义,只有多维地兼容并蓄,才能展现真实的刑法的面貌,这才是刑法的现实的样子,才能让刑法有效地实现功能,而不是闭门造车、自说自话。

2.系统

刚才我们谈到的是“多维”,立体刑法学至少是四维。所以,我们接下来要谈的便是“系统”,对于整个治理社会的知识体系而言,法学知识只是其中的一小部分。而在法学里面,刑法更是靠后,只是这里面更小的一部分。这反映了目前法治建设的一个现状。在1958年中国社会科学院法学所最初只有3个组,刑法就是1组,后面发展为4个组,刑法仍是1个组。刑法当时是最大的1个组,有二十几个研究人员,包括刑法、刑事诉讼法、犯罪学等,那时的民法规模是没法和我们刑法相比的,但是后来随着市场经济的发展,民商法学科就迅速壮大。现在我们刑法研究室只有6个人,民法研究室则分出了商法室、经济法室、知识产权法室、生态法室、社会法室等。通过社科院法学所这样一个国家级法学研究机构的内设机构的变迁,就可以反映出法学各个二级学科在不同的历史阶段所处的不同角色。

但是大家看《南方周末》每年的十大案件评比,大多数还是刑事案件,每年“两高”报告的典型案件大多数还是刑事案件。这是因为刑法太重要了,从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利都是刑法在保护的利益和调整的对象。由于刑法主要规定的是犯罪及其法律后果,刑法的强制力度较其他法律的强制力度要严厉得多,刑罚制裁的方法包括剥夺生命、自由、财产、资格等重要的权益,所以它不能冲到社会的前线去,要保持二次法或者说补充法的地位,要保持刑法的谦抑性,只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系(利益)时,才用刑法调整,以作为保护社会的“最后手段”。法律确实能够发挥作用,但是立法不能朝令夕改,社会问题也得找出口解决。以北京的汽车礼让行人为例,当大家慢慢习惯汽车礼让行人的时候,也就说明法律在塑造人的行为规范方面确实发挥了重要作用。但是对于高空抛物、危险驾驶等一些行为要不要都动用刑法呢?特别是在刑法相关规定比较严厉的情况下,我们更要注意这应该是一个系统工程,不能头痛医头、脚痛医脚,更应注意系统的重要性。

3.沟通

在20世纪有关机器人的话题非常热门,但那个时候有关机器人方面的法律研究却始终发展不起来。为什么呢?因为社会的进步、社会的发展还没到那个阶段。近几年,计算机、网络、机器人、人工智能,包括弱人工智能、强人工智能、区块链等,让人眼花缭乱。而现在,又发展到了数字社会、数字经济、数字法治等。但当时为什么没有?主要还是因为社会还没有发展到一定的阶段。所以,系统论里最重要的是沟通,它不是封闭的。包括在自然科学系统里强调发展社会科学系统,强调与社会科学系统进行沟通,反之亦然。沟通实际上给犯罪构成、刑事立法、刑事司法带来了很多的启发。我们为什么强调以审判为中心?为什么不能简单地仅把犯罪人当作客体来看待?为什么要将犯罪人作为一个重要的诉讼参与主体来对待?这是因为犯罪人不是一个简单的客体,他是一个主体,他要参与整个系统的沟通,是参与沟通的有效一方,只有这样,才能更有利于刑法正义的实现,更符合刑法正义属性。尽管很多被告人会出于人性的自然反应有不诚实的一面,但是如果放弃跟他沟通,甚至完全不听他的申辩,这是不利于我们防止冤假错案的。

4.耦合

刑法与其所处的大小环境、内外环境的这种刺激和反刺激,实际上是互相配合、相辅相成的。还是以危险驾驶罪为例,当时就有很多人提出问题,是因为处罚不力吗?还是关于醉酒驾驶的行政处罚没有落实?还是说一定要列入刑法?如果本来可以靠行业治理,靠其他的各种规章制度来治理社会问题,刑法贸然越位,这就突破了社会治理的一般规律,造成了巨大的社会成本。现在醉酒驾驶还有高空抛物导致这么多人受到损害,我们也要反思。所以,我曾经说高空抛物的问题,要靠刑法去树立起很多人的行为规范,否则大家都随意地往下扔一些东西太危险。但是,前提还是要把它放进危害公共安全罪里面。所以说,现在我们这个高空抛物罪,所谓客体或者所谓的法益也没有规定到危害公共安全罪里面去,而是放在妨害社会管理秩序罪里面去办。在社会治理中,这种耦合的作用是特别重要的。

5.互动

互动不仅是一个双向的问题,而且是多向的,因为刚才我讲到多维,多维既是指多维的关系,也是指多维的互动。由于它不像自然科学那样在一个实验室,实验的结果是可控制的。法学是一门社会科学(还是一门人文科学),社会科学跟自然科学的区别在于,它不可能在不受干扰中去运行,它时刻需要接受环境对它的刺激,然后对这种刺激要做出反应和回应。这个回应如果满意了,法律就能实现其所设定的功能,实现好的效果;如果回应不满意,那该回应就会引起更大的刺激和反应。这里面大家看到很多典型案件:于欢案、内蒙古的王力军卖玉米案、天津大妈气枪案等,包括在更早之前的许霆案。为什么这种案件一审出来以后,好多人都说于欢案在过去绝大多数法院就是这么判,没什么了不起的,没听说有意见,因为那个时候的环境不像现在自媒体和网络这么发达,瞬息之间信息就能传达到千家万户。现在真是人人都是媒体人,所以在这种社会,我觉得特别需要与时俱进,确确实实认识到社会结构在发生一个巨大的变化。

信息社会的传播,过去说沉默的是大多数,现在就不一样了,大多数的不沉默。所以,在这样一种环境中,新时代人民对法治的诉求也不一样,现在人民要求更高。陈忠林教授提出的“三常”(常识、常理、常情)刑法观很有意义,过去老百姓是沉默的大多数,我们没有机会听他们的意见,他们也没有机会表达。现在不一样了,为什么浙江杭州快递案件自诉转公诉?因为在顷刻之间,这个案件的关注度呈几何级数增长。在案件初期,关注度一增长并引起当地重视,公安机关遂对案件当事人处以治安拘留。后随着事件的不断发酵,案件先行转变为自诉案件而后又改为公诉案件。我们希望通过这个案子来在网络信息社会里给人们的行为提供规范,希望有关办案机关考虑到这个案子的特殊情况,我觉得应当在法律从宽范围内给予当事人尽可能地从宽处理。从行为的定性上否定它,是对社会一种行为规范、一种导引、一种指引,但是在刑法与后果相接的过程中,对案件当事人尽可能的从宽。所以,刑法关系中的互动是来自多个维度,这种情况决定了刑法实现正义的艰难,也决定了刑法学必须从多维度、多视角来研究这个问题,只有这样才能够适应这个社会对于刑事法治的良法善治的需要和诉求。

三、关系刑法学的主要面向

(一)刑法与刑事政策的关系

有人问我,在立体刑法学中好像没有刑法和刑事政策的关系。我觉得刑法应该内外结合,对内容易理解,对外要回应环境的需要。我们刚才说的这些案子,为什么一审以后,随着社会的回应,二审依法改判。二审是通过一种更科学的解释,使二审的结果更加符合普通老百姓的天理、国法、人情相统一这样一种认知,这里面实际包含了刑事政策。尽管如此,在关系刑法学中,确实需要单独研究刑法与刑事政策的关系。要打通刑法和刑事政策的关系,而且要融会贯通。所以,二者的关系实际上包括两个命题,第一个是刑法的刑事政策化;第二个是刑事政策的刑法化。尽管身处不同的法系、文化背景,对刑法与刑事政策的关系也持有不同的态度和见解,但中外学者还是在事实层面达成了共识,那就是无论是刑事立法、刑事司法还是刑法解释,都会受到刑事政策的影响。而刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化这两个命题,就可以被视为当今刑法与刑事政策互动关系的一个缩影。

什么叫刑法的刑事政策化?大家看得出来,现在不管积极刑法观也好,检讨我们以往的刑法修正案也好,一个重大的特点就是:刑法的政策化倾向越来越明显。退赔退赃、认罪认罚,这些不就是典型的刑事政策吗?最高人民检察院推动刑事合规,下一步要推动刑法、刑事诉讼法修改,要于法有据。就像废除劳动教养制度以后,各种轻罪入刑,我们刑法上好多条款都是刑事政策起的作用。在讨论刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化之前,我们有必要先厘清这两个概念的内涵及它们的关系。目前学界大体上有两种观点——相同论和不同论。相同论认为这两个概念只是表述不同,实质上二者为一个问题,如有学者就认为刑法的刑事政策化,也称为刑事政策的刑法化。刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化,其实是一个问题、两种表述,只是视角稍有不同而已。 而不同论虽然认可两者有密切的关系,但认为二者指向的内容并不相同,如有学者在论文中提到:“刑事政策的刑法化与刑法的刑事政策化是两个相互对应的范畴。”

我是赞同不同论的,因为刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化这两种表述存在重大区别:一是二者的概念不同。刑法的刑事政策化是指刑事立法受刑事政策的驱动,在立法中体现出刑事政策的色彩;而刑事政策的刑法化是指借助立法程序将刑事政策的内容或精神固化到刑法条文中,使之成为刑法的内容。二是二者的侧重点不同。刑法的刑事政策化旨在强调刑事政策对刑事立法的指导功能,即刑法的立改废应当贯彻刑事政策的价值诉求;而刑事政策的刑法化旨在强调刑法对刑事政策的制约或“过滤”功能,是把刑事政策关进刑法的笼子,让刑事政策只能在刑法的笼子内活动。

所以,从根本上讲,虽然刑法和刑事政策在目标上具有一致性——预防犯罪、维护社会秩序、保护法益。但二者的特征又各有不同,刑法具有稳定性,刑事政策具有灵活性。稳定性虽然有利于保障人权和自由,却难以有效应对变动不居的犯罪态势,而刑事政策的灵活性使其能够及时调整策略,增强刑法的适应性。因此,为了实现优势互补,学界便提出了刑法的刑事政策化这一命题。

德国刑法学者李斯特提出了“整体刑法学”,以“犯罪态势—刑事政策—刑罚”为基本结构,在广义上界定了“刑事政策”,在这样的构想中,刑事政策具有贯穿前后的灵魂导引作用,成为联结犯罪态势、刑罚执行以应对犯罪的精神机枢。到了储槐植教授的“刑事一体化”,由于其仍然强调刑事学科群的融会贯通,刑事政策仍然可以占据一个核心位置。

在“立体刑法学”中,不能说刑事政策就完全缺席,它至少隐身在一些角落:一是在前瞻犯罪学中,只有把犯罪的原因弄清楚了,才能把准脉,确立科学的刑事立法政策。二是在后望行刑学中。我们同样强调对罪犯改造和回归要有科学的刑事政策,否则刑罚的效果将不会彰显,甚至会前功尽弃。三是在上对宪法和国际公约上。这其实是对一个国家刑事政策的制定和调整有重要影响的一个视角。我国每一次的宪法修改、每加入一个重要的涉及刑事方面的国际公约,都会牵动刑事政策的定位与反思。四是在对内加强对刑法的解释上。我们特别强调过刑法解释的第三只眼——刑事政策,即在所谓的形式解释和实质解释之间,在此问题上,我主张用刑事政策来指导刑法解释。

刑事政策对刑法的影响处处可见,如刑事政策直接导致刑法的立改废。在刑法典、刑法修正案、单行刑法或者附属刑法之外,国家还陆续颁布了反有组织犯罪法、反恐怖主义法等。这里有些方面跟刑法密切相关,如三年扫黑除恶结束以后,国家推动依法惩治有组织犯罪,反有组织犯罪法的好多条款都跟刑法有关,可以说是扫黑除恶常态化的刑事政策,催生了《反有组织犯罪法》。被认定为有组织犯罪以后,或者是刑罚更重了,或者是一些资格受到限制了。还有很多其他的例子。比如,在“保留死刑,严格控制和慎用死刑”等死刑政策影响下,《刑法修正案(八)》取消了13个非暴力犯罪的死刑罪名,《刑法修正案(九)》又再次成批量地取消了9个死刑罪名。又如,近几年严惩电信诈骗犯罪的刑事政策催生了《反电信网络诈骗法》。中外刑事法律演变的历史都能够证明,有什么样的刑事政策就会有什么样的刑法,而不是有什么样的刑法才有什么样的刑事政策。这时候不是刑事政策的刑法化,所以,这些问题特别是在现代,为了应对这种不确定性因素,政策的灵活性越来越集中,但是我们是个法治国家,政策要通过法治发挥作用。

现在我们的刑法越来越像刑事政策法,包括刚才我们说的一些程序性因素,成为犯罪构成的决定性因素。比如,第一次给予行政处罚后第二次才作为犯罪的处理;在提起公诉之前,如若犯罪嫌疑人退赔退赃或者认罪认罚,可以不起诉;又或是在提起公诉前,支付了劳动者劳动报酬后,可以不起诉。因为这些是追随立法的规范保护目的的。退赔退赃等一系列行为后,达到了立法目的,实现了刑事政策的效果,毕竟惩罚也不是刑法的目的。这作为大体思路是对的,贯彻宽严相济刑事政策。

灵活性、动态性、开放性是刑事政策具有的特征,它追求的是如何更合理、更有效、最大化、最优化地对犯罪作出反应。那么相应的,刑事政策的上述特征也让它具有突破罪刑法定原则的冲动,如果不加以必要的限制,就很可能会以效率、功利、合理、有效的名义处罚刑法上没有规定但具有严重危害性的行为。为了减少这种风险,需要对刑事政策进行有效的制约,使其在法治的范围内运作。正是在这种语境下,刑事政策的刑法化应运而生。刑法可以在多方面形成对刑事政策的制约,如只有被刑法条文体现、确认或者包容的刑事政策,才能进入刑法的运作过程;与法益保护目的和预防目的无关或相悖的刑事政策以及与刑法价值相冲突的刑事政策不能进入刑法规范;比如,区分敌我矛盾的刑事政策违背了刑法面前人人平等原则,连坐的刑事政策违背了罪责自负原则,因此不能将此类刑事政策刑法化。

过去学界经常批评中国的立法朝令夕改,说德国、日本的刑法几百年不变,好像把这作为一种优点,说它们的法律怎么稳定。但现在大家说德国的刑法修改实际上比中国的频率还高,这说明什么?说明法律制度也好,法律理念也好,都要适应社会的发展,都要随着社会的变迁而做调整。

(二)虚拟世界的刑法与现实世界的刑法的关系

虚拟世界的刑法和现实世界的刑法的关系也是一组重要的刑法关系。虚拟世界包括互联网、人工智能、区块链,还有所谓的数字化、虚拟化都是区别于现实世界的。三年新冠疫情防控带来的线上的工作方式,对我们生活、学习、工作方式的改变是很大的。现在我们已经慢慢适应了线上开会所带来的这种便捷和环保,减少开车污染环境,也节省了我们很多时间,国际线上会议还免得倒时差等。这也是个互动的关系,不仅是虚拟世界对现实世界的一种冲击,也不仅是现实世界简单去适应虚拟世界,而是一种互动的关系。

回到立法司法领域中,虚拟世界的刑法和现实世界的刑法也是一种互动关系。一方面,虚拟世界是现实世界的映射和延伸,现实社会的种种问题,如盗窃、诈骗、性骚扰等,都可能在虚拟世界中发生。例如,我们现在越来越普及的VR 头显、AR 眼镜以及其他数字化穿戴设备,给我们带来了更好更沉浸的体验,但其实也意味着更加隐蔽深入的个人信息数据的收集活动,甚至可以说它可能就在监控着我们的一举一动。换句话说,它可以凭借这些用户数据进行数据分析和计算,从而推断出用户的日常行为模式和喜好。那么,这就对个人信息安全和隐私保护等基本权利提出了新的挑战,要求我们为了应对此类问题提出新的规则和秩序。再举个例子,现在很多人都很喜欢玩网络游戏,那里面有许多的虚拟人物、“金币”、装备等,有些贵的价格在上万元,甚至几十万元、上百万元。随着网络游戏的发展,涉及虚拟物品的犯罪也越来越多了。之前这类案件是疑难案件,因为需要认定虚拟物品是否有价值,如骗取网络游戏装备、皮肤等虚拟物品的行为表面上是侵害了被害人对虚拟物品的所有权,本质上是侵害了被害人为购买上述物品所付出的实体财物。所以说,网络并非法外之地,它也受现实世界法律的规范和影响,当然,这也提出了建构虚拟世界刑法的新规则、新秩序的要求。

另一方面,现实世界的刑法在虚拟世界中无疑会受限。以性犯罪为例,国外一女子公开指控其数字化身被数位男子的数据化身虚拟轮奸并遭拍照。这个问题其实是很有意思的。就是说,如果虚拟世界中的虚拟化身遭受了性侵犯,那其现实世界中的用户是否是受害者呢?这种性犯罪是否应被刑法追究刑事责任呢?我们都知道法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。如果说相关的犯罪概念未能在虚拟世界中成功定义,那么现实世界的刑法在处理此类问题时也就无从运用了。如果按照我们刚才说的,概念对于一个国家的刑法学的话语权或者国际刑法交流起一个奠基性的作用,谁发明的概念,谁就垄断了这个领域的话语权。那么,我们就要积极地思考前沿的法律议题,去创造我们的概念。

四、刑法学研究方法的反思

最后,谈一下我对刑法学研究方法的理解。

第一,刑法要高度关注哲学和科学,注重基础理论与对策研究、理论与实务的双重并进。在人工智能、数字社会到来的时代,我觉得刑法还是要高度关注科学和哲学,因为哲学是受科学的影响的。在科学发展史上,哲学深受科学的影响,如果不懂科学,可能哲学也是会落后的。所以,我们从立体刑法学到关系刑法学,要以更广阔的视野关注科学和哲学,要理实交融。特别是要关注神经科学、精神科学、人工智能等对于刑事责任能力有根源性影响的学科。

第二,刑法是一种在个人私权与社会公益之间寻求平衡的社会正义法,其根本目的在于维护社会秩序。对于刑法的这种功能主义的理解,说明刑法只是社会的一部分,解决社会问题必须要依靠其他各种知识来支持和分担。刑法的任务其实不是取决于自身,而是取决于它所处的外界环境给予它的刺激,以及给予它肩膀上担子的轻重。对于功能主义刑法观,我认为,所谓“功能”就是要完成社会赋予刑法的功能。这种功能取决于刑法秩序,取决于社会方方面面所给予刑法的负担以及它们的分担。

第三,从立体刑法学到关系刑法学,其实是一种刑法学研究的主体性自觉,每个人都应当有自己的主体性,当然,也要融入学术共同体,在共同体中感受到力量,并为共同体的知识与价值构建奉献自己的微薄之力。从我个人思路上来说,从立体刑法学到关系刑法学是刑法学研究的主体性的自觉,是我愿意在研究中保持自己的主体性思考的结果。除了在刑法学术共同体中感受到力量、感受鼓舞之外,也应当有自己的主体性思考,这样才能够反馈学术共同体鼓励和对我的培养,为共同体的智识和价值贡献我的微薄之力。 1DUNs8m2O5xRwi3OVJXkj/iSI+B7EImqmLzWU7HsCPT5J2mfs9ObDU1PHijmy9SF

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