购买
下载掌阅APP,畅读海量书库
立即打开
畅读海量书库
扫码下载掌阅APP

三、研究方法

(一)案例分析与经验实证法

案例分析法,在本书中是指通过分析不同类型的案例(最高人民法院指导案例、公报案例及其他案例等),总结提炼法官对于证明责任分配如何理解及在出现证明困难时如何减轻当事人的证明负担的方法。所谓经验实证法,是指通过对一些作为法律实施的社会现象,从社会学的角度进行解释的方法。 严格地说,经验实证法本身包括个案分析、数据统计分析、访谈及社会调查等经验分析方法。但是,考虑到本书选取了大量个案进行分析,为突出案例分析对整个论文研究的重要性,故单独突出案例分析法。对于“证明责任减轻”这一选题,本身即是问题导向的结果,这是司法审判中最为重要的命题之一。在案件审理中,对于多数案件,法官根据生活常识、法律规范及个人的职业经验即可做出准确的事实认定。但是,对于少数疑难复杂案件,特别是那种证据偏在型及其他非可归责于当事人自身原因造成证明困难的案件,往往遭遇事实认定上的困境。专业法官会议对于该类案件的讨论结果通常就是如何分配证明责任,最终被认定为负证明责任一方的当事人则对事实真伪不明承担不利后果。然而,如果根据证明责任分配一般规则作出裁判,结果有的明显有失公正,这就反衬出证明责任分配本身出现了不妥当,在这种情况下,有时法官(法官会议也会建议)可能会反过来对(主观)责任分配进行修正,或者进一步地采取允许摸索证明、强化证据调查、要求不负证明责任一方当事人到庭陈述案情、酌定损害赔偿及降低证明标准等方式,以平衡当事人之间的证明能力与程序利益,追求个案审理的实体公正。所以,本书在研究和论证过程中选取了大量的司法案例作为样本进行分析,这些案例本身是司法实务上对证明责任减轻方法的摸索与实践,同时也反过来印证本书所提出的论点。对于案例的选取,本书重点考虑案件的代表性和广泛性,既有指导性案例、公报案例及最高人民法院作出的其他生效判决,也有省及市中级人民法院作出的生效判决,还有大量基层法院作出的生效判决 。之所以同时选取部分基层法院作出的生效文书,是考虑到证明责任分配及减轻的指向主要是事实认定,我国民事诉讼案件的审理主体是以基层法院为主,即使是案件上诉至二审法院,对于案件审理需要查明的证据与事实,一审法院法官最先接触到感受也最为直接,其心证判断相对更为接近真实和准确。

证明责任分配可以说是民事诉讼理论中与审判实务联系最为紧密的一个理论问题。法院的裁判活动,认定事实与适用法律是其核心所在,而证明责任分配法则与认定事实密不可分。美国著名大法官霍姆斯认为,“法律的生命一直并非逻辑,法律的生命一直是经验” 。由于笔者自身的实务工作经历,在写作过程中自然地运用到了经验实证的分析方法。这些经验既有笔者本人的工作体会,也有对司法审判的观察与总结。另外,本书还对我国证明责任分配及证明责任减轻的司法实践进行了数据分析。如在第五章“建构我国证明责任减轻制度的基本思路”中,通过对中国裁判文书网上发布的裁判文书设定关键词与时间跨度进行检索与分析,得出证明责任与证明责任减轻在学界与实务中的“两个背离”现象的结论。在第三章“证明标准降低”中,分别以“优势证据”“证据优势”为关键词检索生效的裁判文书,以分析我国无明显分类特征的证明标准降低实践。类似研究方式在其他章节中也经常出现。从司法实务自发的实践经验出发,论证证明责任减轻的实践基础。同时,结合司法案例证成证明责任减轻理论的自洽性,及其对于保障个案实体正义的实践意义。

(二)比较分析法

比较方法是本书所运用的基本方法之一。本书所采用的比较分析法,是指通过比较大陆法系与英美法系关于证明责任理论与制度的异同,总结其关于证明责任减轻的发展路径及趋势,同时在大陆法系内部选取有代表性的国家及地区进行再比较分析,以给研究和建构我国证明责任减轻制度提供参考和借鉴。日本学者大木雅夫认为,在法学研究领域中比较法“主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法,以认识和完善法制为课题” 。比较分析法对于证明责任减轻的研究具有十分重要的意义。

首先,本书要研究的证明责任减轻是在坚持证明责任分配一般规则的前提下的例外规则,而证明责任分配一般规则是以罗森贝克证明责任理论为基础建构起来的证明责任分配基本规则。早在罗马法初期,古罗马法学家便使用了证明责任概念,并形成了如何分配证明责任的学说,对后来德国的证明责任理论也产生了深远的影响。后来客观证明责任概念相继被奥地利、德国学者正式提出,罗森贝克的证明责任理论开启了现代证明责任的征程并被视为通说,同时为日本及其他大陆法系国家及地区所采用。然而,也正是在大陆法系国家或地区对罗森贝克的证明责任理论的不自洽的反思与批判中,一些新的学说被提出。这些新说尽管由于自身原因无法成为通说,但为证明责任减轻的提出打下了一定的理论基础,并逐渐发展出了证明责任减轻的方法及与之相关的概念,且有了深入的讨论与实践。德国、日本在证明责任减轻方面有着较为丰富的经验。因此,作为一个外来法律概念,在研究证明责任减轻的基本理论与典型方法时,不可避免地要追溯到大陆法系国家和地区的相关概念和制度。英美法系的证明责任分层理论,在保障双方当事人之间拥有平等的收集和提出证据能力方面有其独到之处,有利于保障当事人实现武器对等,此与证明责任减轻的法理基础有一定的联系。

其次,本书研究比较法上的经验主要是基于功能主义的比较方法(Functionalism in Comparative Law)。立足于功能主义的比较方法,主要是以问题为导向,也就是“在本国法律秩序中有通过这种法律制度处理的某种法律需求,而外国是通过什么方式满足这一需求的” ;也就是说,类似问题,类似解决。在证明责任减轻问题上,功能主义比较分析法是一种很好的研究路径。证明责任减轻是对证明责任分配一般规则的例外规则。包括现代型诉讼在内的证据偏在型案件及其他非可归责于当事人自身原因造成证明困难的案件不断增多,如何减轻当事人的证明负担,最大限度地实现个案审理结果上的公平正义,这是现代国家所必将共同面对和应对的问题。在研究中,对于证明责任减轻概念的界定,本书先是梳理了大陆法系主要国家或地区学界关于证明责任减轻概念的理解,最后给出本书的观点。通过对比分析德国、日本等关于证明责任分配的学说之争,本书亦认同以罗森贝克证明责任理论为基础建构的证明责任分配基本规则的一般规则地位,新说虽然针对其理论上不自洽部分及司法实践上暴露出的漏洞进行批判,但尚无一新说能够取代“规范说”而成为通说,故对于证明责任减轻的法律地位——减轻规则与一般规则之间的关系问题——界定为减轻规则是对一般规则的例外,而非否定;也就是说,仍应以一般规则为前提。本书在重点讨论的三种证明责任减轻的典型方法中,均对大陆法系主要代表性国家和地区,以及英美法系的制度与实践进行了比较研究,为建构与完善我国证明责任减轻理论与制度提供参考。

最后,比较方法的好处及其局限性。正如有学者所指出的,“功能主义不仅起到认识和理解外国法资料、提供比较根据、寻找功能对应物、建立比较体系的作用,而且还从分析层面上升到规范层面,起着评价研究结果、从而决定‘最好解决办法’的作用” 。证明责任分配及减轻理论是外来法律术语,通过比较分析(包括历史分析)追溯该概念的渊源及对发展进路进行梳理和考证,可以更加全面地了解域外的理论、制度及实践。这样,结合我国学界、实务以及立法上的研究、探索及实践,追寻证明责任理论的演变脉络,为本书界定证明责任减轻的概念打下了基础。证明责任减轻是全球(特别是大陆法系国家)民事诉讼理论与实践所共同面对的问题,功能主义比较方法可以使该问题在相同视角下进行分析研究。但是,任何一种方法都是有其正反意义的,功能主义比较方法同样如此。本书也意识到功能主义比较方法是有其局限性的。虽然制度的构想存在一定的相似性或者共同性,问题的产生可能也存在一定的同质性,但是不能忽视的是,我国与欧美在基本理念与制度设计上还是有着实质性区别。“每一种制度都有其特定的功能、优势、重点和一定的局限性甚至弊端。” 每一种制度的建立都是根植于其属国所特有的政治、经济、文化及社会发展背景,而每个国家都会有所不同,也就使比较法上的经验不能照搬至我国。因此,本书更加强调中国问题意识,比较分析法只能追溯了解域外经验,若不考虑中国政治、社会制度及文化背景而一概移植,则很可能会产生“水土不服”甚至“排异”现象。如同属大陆法系的德国和日本,尽管“规范说”都是其证明责任分配的通说,然而对于实体法的构造能否满足所有案件类型证明责任的分配问题,在德国受到的批判明显小于日本。 客观证明责任理论自引入我国后迅速在学界成为通说,但其在实务上并不受法官所推崇。相反,证明责任减轻却呈现相反的景象,实务上自发地实践并有一定成效,但在理论上尚未得到深入研究。本书在对证明责任减轻的典型方法——摸索证明、损害赔偿酌定及证明标准降低——进行类型化研究时,在对域外经验进行比较分析后,均详细地对中国的实践与探索进行了研究,找准“问题”后,再就如何建构相应制度提出设想。在最后一章“建构我国证明责任减轻制度的基本思路”中,本书详细地研究了我国证明责任分配的制度现状与司法实践,剖析了证明责任领域理论与实务“背离”的根源,在此基础上借鉴部分域外经验提出了建构我国证明责任减轻的基本思考。

(三)规范分析法

规范分析法,是指承认和尊重实在法的权威性、确定性和自身的逻辑性的分析方法。实在法包括制定法、法律的基本原理、原则和体系的自洽。 本书认为,证明责任减轻的法律地位是在坚持证明责任分配一般规则的前提下的例外规则,并不改变原先的客观证明责任分配结果。证明责任分配一般规则的基本要求是,根据预先制定的法律规范在当事人之间按规范要件事实的不同分类进行证明责任的分配,而不能交由法官根据实质性要素进行个案裁量。即使证明责任减轻赋予法官在事实认定中通过转换主观证明责任的分配,以减轻负客观证明责任一方当事人的证明困难,但为克制法官恣意,需要在建构时进行程序保障制度的设计。运用规范分析法对与证明责任分配及减轻规则相关的法律规范(立法及司法解释)进行研究,重点考察其规范结构和功能作用,以求为分析和构建证明责任减轻理论打下扎实的法规范基础。基于以上原因,本书在对证明责任减轻的基本理论及典型方法进行研究时,对域外(大陆法系)的法律规范进行了比较分析,最后结合我国的理论和实践提出了建构我国证明责任减轻制度的立法建议。

(四)文本分析法、价值分析法等其他方法

关于文本分析法方面,通过各种数据库广泛检索国内外相关文献资料,并对其进行梳理、分析。一方面,检索收集域外文献,梳理了大陆法系关于证明责任概念的发展变化及证明责任减轻理论的发展进路,研究了英美法系证明责任分层的运作模式;另一方面,检索收集国内论文及专著等文献资料,全面厘清国内的研究成果及现状。

关于价值分析法方面,通过价值分析,来论证证明责任减轻与一般规则的正当性与合理性。如何诠释公正与效率、保障平等地位,是证明责任分配价值追求的重要内容。公正、平等与效率之于一般规则与减轻规则,其价值序列在总体相同的情况下,略有差异。公正是司法裁判的生命线,实体公正是一般规则与减轻规则共同的最高追求。不同的是,一般规则追求的是一般正义或者抽象正义,以维护法律安定性和可预测性;减轻规则追求的是个案正义,以维护分配规则的弹性。证明责任分配一般规则与减轻规则作为证明责任分配规则的具体内容,其价值追求与证明责任分配规则的总体追求是相一致的。于证明责任减轻规则而言,其优先追求的应当是通过诉讼平等的保障实现实体公正,并应最大可能地兼顾诉讼效率。为了避免价值分析流向工具主义及过于武断主观,本书在论证的同时加强了实证分析。

本书还运用其他方法进行了研究,但只是零星使用,不再专门说明。 bzhsLKvKft6hzU+zyPQpJTnVhg/xVNFPDOvPUeRfPlZsDaegYLTHUQpPUD9VnkC5

点击中间区域
呼出菜单
上一章
目录
下一章
×