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一、选题依据

在民事诉讼中,证明责任的分配具有重大的实践意义,故而在德国、日本相继有学者将其称为“民事诉讼的脊梁” 。证明责任减轻,是指依证明责任分配的一般规则,负客观证明责任一方当事人遇到非可归责于自身的原因出现证明困难,导致案件基本事实真伪不明,若判决由其负担不利后果明显有失公平,而由法院采取一定的方法缓解其证明困难,减轻其证明负担,最大限度地查明事实真相,避免证明责任裁判,最终实现个案裁判结果的实体正义。证明责任减轻是在对罗森贝克证明责任理论缺陷的批判中发展起来的概念。在国外证明责任减轻已经有了一定的理论基础,在我国实践上也有一系列的做法,但是理论上对其缺乏系统研究,导致概念理解与实际运用上的混乱,需要我们进行完整的研究。

(一)证明责任减轻提出的理论价值

以罗森贝克“规范说”为基础建构的证明责任分配一般规则虽为通说,但该理论本身存在缺陷而被指不能自洽,证明责任减轻的提出对于完善证明责任分配理论具有十分重要的意义。

1.以“规范说”为基础的证明责任分配理论被指无法达成自洽

罗森贝克提出的证明责任分配的基本原则是:“不适用特定的法律规范其诉讼请求(Prozessbegehr)就不可能实现的当事人,必须对法律规范的特征在真实的事实中得以实现承担主张责任和证明责任”;为避免产生误解,他还对上述内容作进一步解释,即:“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的规范(=法律效果对自己有利的规范)的条件” 。罗森贝克立足于法律规范之间的逻辑关系,分析不同法律规范的具体分类,以此为据寻找证明责任分配的原则,故其证明责任理论在德国被称为“规范说”。罗森贝克、普维庭均认为应当寻找一个统一的证明责任分配原则,证明责任分配规则是立法者进行的独立的风险分配,“倘若立法者为每一个法定的要件事实都规定一个证明责任规范的话,那将是一个法律内容和相应成本都无法承受的计划” 。罗森贝克在认识到法律规范之间的补充支持和排斥抵触共存的现状后,将引起实体法效果的法律规范分为对立的两类,即基本规范和对立规范,并在此基础上将法律要件规范区分为权利产生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范及权利阻碍规范。 以上述理论为基础而建构的证明责任分配原则又被称为“罗森贝克模式”,其在实际应用中被表述为:“请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求权人的对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件和权利阻碍要件的证明责任” 。自1900年罗森贝克提出“规范说”后,大约在1923年成为德国的通说。准确地说,罗森贝克所提出的“不适用规范说”与“规范说”共同构成了德国证明责任分配的基本规则。现在德国证明责任分配的通说虽是以修正规范说为基础建构起来的,但此系对“规范说”的发展而非背离。 后来“规范说”传入日本,并逐渐取得通说地位。“于规范出发型的日本民事诉讼法基础上,证明责任之学说、判例皆采规范说,自不待言。” 在日本也有观点称之为法律要件分类说,这是从广义角度作出的理解。

20世纪60年代中期,德国本土学者率先对罗森贝克的“规范说”发起挑战,代表人物是瓦亨道夫(Wahrendorf)和莱波尔特(Leipold)。此后,日本学者也加入挑战阵营,带头人物有新堂幸司、石田穰、松本博之、春日伟知郎等。 在德国、日本,“规范说”受到的质疑和批判主要集中在三个方面:

第一,针对“不适用规范原则”展开批判。最早由德国学者莱波尔特(Leipold)提出,他认为在真伪不明条件下既不能适用规范,也不能不适用规范,此时存在一个特别规范,其以真伪不明为法律要件,该种特别的证明责任规范适用的法律后果是对法律事实要件的虚拟和证明责任的分配。也就是说,在事实真伪不明的情况下,并不一定会导致规范的不被适用,此时应该通过一定的考量来引导法律规范的适用与否,此即所谓的特殊证明责任规范。证明责任规范是以真伪不明为内容的;相应地,证明责任规范的法律后果就是对作为其前提要件真伪不明的法律要件事实满足(或者不能满足)的拟制。 法官在要件事实真伪不明时,可以通过特别证明责任规范将其拟制为存在或者不存在。虽然莱波尔特的观点本身是一种抽象论,但的确动摇了“规范说”的基础。 莱波尔特的观点在日本民事诉讼法学界也产生了巨大影响并有不少支持者,如春日伟知郎、石田穰等人。

第二,针对由实体法预先规定证明责任分配这一预设的不完备性进行批判。对于实体法的构造能否满足所有证明责任的分配,在德国受到的批判要小于日本。《德国民法典》第一草案(该草案于1888年1月公布)第193条曾就证明责任分配的基本规则进行规定,但后来将其删除,立法者认为其自是现行民法典的组成部分,无需专门加以规定。 但是与德国不同的是,日本民法典的条文表述并不是以证明责任分配为基准而进行规范的,这一点也得到了其起草者(梅谦太郞、穗积陈重、富井政章)的承认。 日本民法典主要考虑的是明白易懂,只有少数条文规定了证明责任的分配问题。 以“规范说”为基础确立的证明责任分配只是建立在有完备的实体法规定这一理想预设的基础上,而这实际上有时是无法完全实现的。

第三,针对法律规范分类的不合理性进行批判。批判者对于“规范说”将法律规范划分为基本规范与对立规范基本不持异议,但是对于其中的权利妨碍规范划分的必要性和合理性存在不同观点,认为将权利发生要件事实与权利妨碍要件事实进行划分没有必要,其只是表述上的不同而已。

伴随着对“规范说”的质疑和批判,在德国、日本等国家一些新的学说被提出,有较大影响和较具代表性的学说为危险领域说、利益衡量说、盖然性说 等。其中,危险领域说与利益衡量说为证明责任减轻的提出提供了一定的理论基础。 危险领域说认为,各方当事人对处于自己范围、自己支配领域或者组织领域的情形承担证明责任。 当受害人离危险领域较远时,原有的证明责任分配存在漏洞,将导致出现受害人的证明危机;此时,应由加害人对待证事实负证明责任(危险领域处于加害人控制之下)。 危险领域说在证明责任的分配时充分考虑了公正性,而不像“规范说”那样教条。利益衡量说,代表性人物是日本学者石田穰和新堂幸司,他们之间的观点略有差异,故也称“石田说” 和“新堂说” 。总体上,利益衡量说主张,在具体个案中决定何种要件事实的证明责任由何方当事人负担,应当是建立在率先对证明责任分配涉及的不同利益加以权衡的基础之上。 特别是认为,应从当事人之间的公平观点出发重新考虑证明责任。 可见,危险领域说与利益衡量说都认为,应当根据具体案件中的具体情形来分配证明责任,分配规则不应是严格形式化与一成不变的。

2.证明责任减轻的提出有助于使证明责任分配理论更加完备

尽管自提出伊始其理论上的不自洽即受到批判 ,不过依据罗森贝克“规范说”确立的证明责任分配一般规则,逻辑清楚、标准明确、易于操作,能够最大限度地维持法律的程序正义,有助于法的安定性与可预测性。这些是其他批判学说所不具备的。本书亦认同“规范说”所建构的证明责任分配一般规则仍应为证明责任分配的首要选择。但是,不能回避的是,“规范说”除了被德、日学者所批判的“三个命题”之外,在实际运用中的确还涌现了无法兼顾个案公正的问题。 在认可“规范说”为一般规则的前提下,证明责任减轻的提出有助于完善证明责任分配理论内容体系,也可促进其实现逻辑自洽。即使是从根本上认同罗森贝克证明责任分配理论的普维庭,也提出要寻找例外规则以应对一般规则无法应对复杂局面的问题,并探索在客观证明责任之外的其他克服真伪不明的替代办法。 每一个原则都有其局限性 ,“单靠一个原则永远不可能穷尽所有的证明责任问题”“生活过程和权利的多样性并非一个原则所能主宰,倘若人们将证明责任问题归结为一条原则,那么对每一个证明法学上的结论来说就存在观点僵化的问题”,正是鉴于此,谷口安平指出,罗森贝克理论实际上只是给出了一般的原则,而不是什么绝对不可更改的标准,对此运用需要在实践中根据各种具体情况加以丰富和发展。 “规范说”无法涵盖社会生活与权利多样性所产生的全部诉讼中的证明责任分配问题,在其无法顾及的领域内,摸索证明、损害赔偿酌定、证明标准降低等证明责任减轻制度可以发挥应有的作用,而这就是证明责任减轻提出的理论价值。

(二)证明责任减轻提出的实践意义

除了上述为德、日学者所集中批判的理论自洽问题以外,随着社会的发展变迁,矛盾纠纷呈现多样性,特别是证据偏在型案件 、新类型诉讼案件及其他因事实性质本身造成证明困难的案件在增多,依“规范说”对这些案件进行证明责任分配便遇到了诸多困境。“规范说”仅考量实体法及实体利益问题,欠缺从证据偏在、证明困难的诉讼法视角考量证明责任分配问题。作为一种抽象的原则规范,“规范说”有时很难避免个案分配上的不公正与不合理问题。

“规范说”立足于形式标准上的分配规则,可能造成个案审理结果的不公正。“规范说”过于注重法条结构形式,完全不考虑个案中的证明难易程度以及证据偏在情况,使得对证明责任的分配制度陷入了教条主义,有时难以顾及个案中实质意义上的公平与正义。“规范说”将实体法规范分为基本规范与相对规范,这种规范分类是“纯粹从法律形式上所作出的区分,无法同时顾及证明责任分配对于双方利益的衡量效果,不能从法律价值的角度来作适当的分配,体现的是概念法学上的证明责任分配形式” 。“规范说”是通过客观证明责任(不利后果风险的负担)建立起来的证明责任分配原则,但其并没有考虑到真伪不明有时是不可归责于当事人的原因造成的。若当事人因客观原因造成证明困难,而其已尽其所能收集和提出证据,仍要求其承担无法证明或者真伪不明的不利后果,不符合一般社会公众的合理期待。“规范说”内含一个潜在前提——客观证明责任之所在决定主观证明责任的分配,然而现实中会出现一些结构性的原因打破这一形式上看似固定的局面,使得根据一般规则分配证明责任造成实质上的不公正。

罗森贝克于1900年在其专著《证明责任论》一书中提出“规范说”。彼时的经济社会发展状况与今日不可同日而语,诉讼案件类型、性质和复杂程度也自是有着天壤之别。随着工业化的快速推进、科学技术的迅猛发展和生活方式的变化革新,在给人们带来便利的同时也引发一系列现代型诉讼,特别是在侵权责任领域表现更加突出,如环境污染损害赔偿纠纷、消费者权益保护纠纷等。在这些现代型诉讼中,“加害方和受害方在社会结构的层次上固定下来,原、被告的角色几乎失去了可互换性” 。现代型诉讼在证明制度上的最大特征是,证据及事实信息通常于处于优势地位的一方当事人。证据偏在使双方当事人于诉讼中实质上是处于不对等状态,因为能够证明案件基本事实的证据资料通常掌握在加害人一方,而作为负证明责任一方当事人的权利人无法收集和提出相应的证据,若仍判决其承担不利后果,则显然有失公正。根据既有证据认定的事实也很可能背离事实真相,作出的判决将不会为当事人所信服,也不符合社会公众的期待。针对证据偏在导致的当事人证明困难问题,须对证明责任分配的一般规则进行修正,即在坚持证明责任分配既有基本规则的前提下,通过适度地允许摸索证明提高当事人收集和提出证据的能力,实现当事人武器平等。除证据偏在型诉讼以外,还有因待证事实本身造成的证明困难的案件 ,通过证明责任分配的一般规则有时同样难以有效解决当事人证明负担的合理性问题,而需要对当事人的证明责任进行减轻。如对于消极性事实的证明,依“规范说”当事人应就于其有利的事实负主张和证明责任,当消极性事实是权利发生的要件事实时,就“未曾发生的事实”而言,仍要求当事人的证明达到一般性诉讼证明标准(高度盖然性),无疑是有失公正的。

“规范说”立足于构建普遍适用的一般规则,可能无法应对例外情况的证明责任分配问题。要立法者为每一个法定的要件事实都规定一个证明责任规范的话,那将是无法承受的任务与负担。所以,构建一个普遍适用的统一的证明责任分配原则是非常有必要的。此即为罗森贝克提出“规范说”以确立证明责任分配基本规则的初衷,“理论界不能也不可放弃寻找这样的规则,实践需要它,实践要求理论界找到这样的规则” 。但是,一般规则只是面向通常的诉讼类型案件,而并不能解决所有案件的证明责任分配问题。人的认识不是无限的,只能是建立在既有经验和逻辑思维上有限度的认识,由此提炼出的原则、规则或者其他论断并不能保证“放之四海而皆准”。社会生活日趋复杂,照此标准不能恰当处理的问题时有发生,包括且并不限于现代型诉讼及其他证据偏在型案件。若单令原告对全部要件事实承担证明责任,显为不妥。此时,需要基于当事人公平立场,依情势令被告对相关要件事实的不存在承担证明责任方为更加妥当。 对此普维庭也清醒地指出,“规范说”确立的证明责任分配基本规则,仅仅是一般性的概括,但是单凭基本规则不能应付复杂的情况,因为现实司法实务中事实关系和法律关系都十分复杂,所以允许基本规则在之外还存在例外情况是绝对必要的。 这并非凭空想象出来的问题,而是实践告诉我们有时不得不求助于例外规则。如近年来高发的民间借贷纠纷案件,依据“规范说”只能解决理想状态下 的证明责任分配问题,而无法解决非常态 下的证明责任分配带来的无法查明事实及确保裁判结果公正的问题。根据证明责任分配一般规则,民间借贷案件中借贷关系存在、借贷事实发生的证明责任由出借人负担,出借人为此提供借款人签字的借条和收据,借款人提出抗辩主张借贷事实未实际发生但并未提交任何证据,通常情况下法官即可以被告未对其主张提出证据支持而对其辩称不予采纳,而判决支持原告的诉讼请求。但是,这种判决可能恰恰就是违背客观事实真相的。 为解决证明责任分配一般规则可能遇到的失灵问题,司法实践中法官有时会通过降低证明标准的方式,克服真伪不明状态和避免证明责任裁判。

尽管根据证据责任分配理论,在案件处于真伪不明时,法官可以判定负证明责任一方败诉,但是进行证明责任裁判是否为法官所期待?答案是否定的。虽然可以下判,但毕竟案件事实尚未查清,法官内心总有不安。 正如英国著名的法理学家、哲学家边沁所言,“司法的直接目的是将有关事实主张真相之裁判准确性达到最大化” 。“在案件事实真伪不明的情况下进行裁判,绝非民事诉讼所追求的目的,因此真伪不明也绝不是证明活动所追求的目标。” 证明责任分配既有的研究对司法实践的指导意义尚未达到预期的效果。 为克服出现真伪不明情况,在新的法律规范就证据偏在型案件及新类型诉讼的证明责任分配作出规定之前,法官已经在探索如何合理地分配证明责任以使案件的处理结果符合个案上的实体正义。为避免个案上裁判结果出现明显的不公正问题,司法实践中自生自发地通过摸索证明、证明标准降低 、损害赔偿酌定 等方式,减轻当事人的证明困难,实现武器对等原则,在一定程度上探索出了一条最大可能地查明案件事实的路径。然而这种自发式的探索并不能完全保障裁判结果的实体正义,亦存在法官自由裁量权过大甚至恣意裁判的风险,也不利于司法裁判标准的统一。若能对这种“自生自发”地减轻证明责任的探索进行中国语境下的理论提升,选择“从经验到理论”的研究之路, 将会有更为深远的实践意义。证明责任减轻研究既具有弥补通说所存在的缺陷的理论意义,也对解决当前我国司法实际问题具有现实意义。 BfJEbaKI8YU/Tl1ieLOgm3lHdxuecKGhE4bFuyYdrspTGI10QUcrgHpa2IOA4jSM

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