序

在现代文明社会，人与人之间的交往是通过言语往来和平展开的。基于语言的内在张力也就是语言本身的抽象性和言语交往情境的具体性，人们在交往过程中会经常性地发生异议。为了化解在第一阶交往中所产生的异议，人们往往会进一步展开第二阶的言语交往，例如谈判、协商、调解、仲裁、公断以及诉讼等。诉讼是人们为了化解异议而展开的第二阶的言语交往，当人们通过诉讼来化解异议的时候，他们之间的言语交往就进入法律系统，需要按照法律系统的交往规则展开。法律系统的言语交往规则就是诉讼程序。诉讼中的言语交往既要遵循法律系统的特殊论辩规则，又要遵循社会交往的普遍论证规则。所谓特殊论辩规则，是指法律系统的言语交往主要是依照程序法展开的关于当事人的某种行为之合法与非法的论辩；社会交往的普遍论证规则主要是指每个人都要为自己提出的主张承担论证责任。二者之间的耦合点就是证明责任（这个责任，在证据法上是指主观意义的证明责任，而不是客观意义上的证明责任，后者是作为证明对象的事实陷入真伪不明状态时的风险归属）。

根据普遍论证规则，提出主张的人应当对他所提出的主张承担论证责任。主张事实的人应当对其所主张的事实承担证明责任，这是我们建构证明责任分配规则的首要依据。建构证明责任分配规则应当遵循的第二个要求，是对案件事实真相的追求。因为在传统理性主义民事诉讼目的论下，主观意义上的证明责任所指向的是事实真相。这是因为，一方面，在理性主义认识论下，人们认为有一个事实真相存在，而且这个事实真相是可以发现的；另一方面，法律规范尤其是裁判性规范的语言结构也要求我们尽量在发现真相的情况下进行裁判。法律规范一般是由事实构成和法律效果两部分构成，也就是：裁判性规范=事实构成+法律效果。在这种情况下，越是能够在真相的基础上进行裁判，对法律效果的适用就越能够达到法律规范的目的。如果偏离事实真相进行裁判，对法律规范的适用就背离了规范目的。无论是将不存在的事实认定为存在，还是将存在的事实认定为不存在，对于规范在“法律效果”部分所规定的法律责任的适用，都偏离了我们追求法律适用之“正确性”的理想。基于此，证明责任在分配上就应当促进系争事实之真相的发现。建构证明责任分配规则的第三个要求是武器平等原则，也即证明责任的分配，要尽量使系争双方保持言语交往中的地位平等。这是由民事诉讼平等原则决定的。在具体个案中，当事人双方在证明能力上可能是不平等的，有的人主张了事实，却欠缺证明能力；有的人了解事实，也掌握了证明该项事实的证据资料，却不是主张事实的人，不用承担证明责任。这种证明能力上的不平等，同时也会阻碍案件真相的发现。以上三个方面的要求，我们在建构证明责任分配规则时，不可偏废。而证明责任减轻规则，主要就是对以上第三个要求的回应，同时也是对第二个要求的促进。

关于证明责任减轻的具体规则，理论上是有分歧的，大致来说有广义和狭义两种立场。一种是主张，凡是不同于“谁主张，谁举证”这一证明责任分配之一般规则的其他分配规则，都属于证明责任减轻规则，包括证明责任倒置、推定、司法认知、自认、损害赔偿酌定、降低证明标准、摸索证明、表见证明、事实自证、证明妨碍、解明义务等，都列在证明责任减轻范畴下；一种是认为在前述的范围中，有一些规则其实是对当事人证明责任的免除，也就是将当事人所主张的事实，虽然纳入裁判基础事实的范围，但是却排除在证明对象的范围之外。既然是当事人无须承担证明责任的事实，那么也就不存在证明责任问题，没有证明责任，自然也就没有证明责任减轻之说。据此，只有摸索证明、损害赔偿酌定和降低证明标准这三项规则才具有减轻证明责任的性质。从本书内容来看，是采狭义说。狭义说的好处是聚焦证明责任减轻的核心规则，可以集中精力进行比较深入的分析和思考。本书超过25万字，首先对证明责任减轻的基础理论进行了分析，然后分别对摸索证明、损害赔偿酌定和降低证明标准这三项规则进行了深入讨论，最后对我国建构证明责任减轻的具体规则提出了建议。本书对证明责任减轻问题的研究系统深入，将我国学界在证明责任减轻问题上的研究又向前推进了一步。尤其是王刚同志长期在实务部门工作，对基层审判中遇到的与证明责任有关的问题有着切身体会，他的研究不仅具有较高的理论意义，更有很强的实践价值。本书的出版对我国在证明责任减轻领域的理论、立法与实践的发展，都有助益。

王刚同志是我指导的博士，本书是在他的博士学位论文基础上修改完善而成的。看着王刚同志在实践和理论两个领域持续进步，乃至有较高水平专著出版，我亦感有荣。

是为序。

2023年春于晨庐