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二、证明责任减轻的性质

证明责任减轻是以对主观证明责任的运用为主要方式,直接或者间接地减轻负证明责任一方当事人的证明负担,以实现克服真伪不明与避免证明责任裁判的目的。对主观证明责任的运用之所以可以成为证明责任减轻的主要方式,是以主观证明责任所具有的促进诉讼、获取证据、追求真相及认同裁判的价值功能为依托。这也是其与客观证明责任的重要区别所在。 如何通过对主观证明责任的运用实现证明责任减轻的目的,本书拟借助于对主观证明责任的价值功能的解读来体现。

(一)主观证明责任的价值功能

1.促进诉讼功能——为确定由何方当事人负证据提出责任提供依据

促进诉讼功能的指向对象为当事人,通过对主观证明责任的分配和承担,确定由何方当事人通过自己的提供证据活动对争议的事实进行证明,从而推进诉讼的进程。通常而言,主观证明责任只存在于辩论主义领域。在职权探知主义诉讼中,若有于裁判有重大意义的基本事实当事人不能提供有效证据证明,法官通常可以应当事人申请或者依职权进行调查。如在确认亲权或者否认子女为其亲生的法律争讼中,对于诉讼成立的或抗辩、再抗辩的事实,以及婚姻关系成立与否的事实,对当事人未提出的事实,法院也能依职权加以调查。 “在职权探知主义模式下,法院负责承担成为判决基础(或根据)事实的确定。” 当事人积极履行主观证明责任的目的是避免败诉。原告提出诉讼主张,其应当对该主张所依据的事实提供证据加以证明,如果其提供的证据根本无法让法官形成心证,除非被告在答辩中直接予以自认,否则法官将不会进行下一步的证据调查,而径行认定原告所主张的事实不存在;而若原告提供了充分的证据证明其主张的事实存在,此时法官对相应事实的存在形成心证,被告为了避免败诉就有提出反证并提供证据证明的必要,以使法官的心证产生动摇而变得不确信。通过主观证明责任在当事人之间的转换,以实现促进诉讼的目的。

2.获取证据功能——为查明案件的基本事实提供证据方法与诉讼资料

获取证据功能的指向对象是当事人和法院,通过当事人收集和提出证据、法官启动证据调查,以使法官在消极中立的情况下获得查明案件事实所需要的证据资料。对于当事人而言,其应尽量提供充分的证据资料,至少是就其所主张的事实存在的证据资料,以最大限度地接近事实真相。当事人可采取的方式有摸索证明、申请调查取证等。如在买卖合同纠纷案件中 ,已经尽到初步证据提出责任的当事人,在无法使法官形成有效心证的情况下,通过向法官申请启动进一步的证据调查程序,以获取对于证明案件事实有利的证据资料。法官在形成了初步但尚不是确切的心证情况下,通过许可负证明责任一方当事人提出的证据调查申请,以获取进一步证明案件事实的证据。对于法官而言,其可通过允许摸索证明、文书提出命令、不负证明责任一方当事人的事案解明义务、降低证明标准等方式提高查明案件事实的能力。

3.追求真相功能——为减少真伪不明式的证明责任裁判打下基础

追求真相功能的指向对象为法官和当事人,更重要的指向对象应当为法官。法官希望裁判是建立在真相查明的基础上,而非真伪不明式的裁判。而对当事人而言,其追求的是于己有利的裁判结果,虽然也追求真相,但相较于胜诉结果,是否为查明真相的裁判则退而次之。当然并不意味着当事人不愿意追求真相,只是当事人所要呈现给法官的“真相”通常是他认为有利于本方的“事实真相”,该“事实真相”既可能是既往事实的完整再现,也可能是既往事实的部分再现,还可能是对既往事实的背离。由于当事人利己排他的本性,当事人向法院呈现的证据资料可能是片面的。但即使在这种情况下,当事人主观证明责任的充分履行仍然是法官发现事实真相最佳且也是最为有效的途径。随着现代民事诉讼的发展,纯粹职权主义主导的诉讼种类和范围愈来愈窄,辩论主义主导的诉讼已经是也将必然是民事诉讼的主流。不论何种诉讼模式,其诉讼程序的设置在原则上都应当追求最大限度地实现事实真相。 作为裁判者也是事实发生后的判断者,其赖以判断的基础只能是当事人所提供的证据资料,尽管这种证据资料可能是片面的、非完整的,甚至还可能是虚构的。

法官如何通过审理程序发现事实真相?主观证明责任提供了有效的途径。法官的证明评价活动,直接的体现是对当事人的证明活动进行评价,而当事人证明活动的主要内容,是对主观的证明责任的履行,也即就其主张的事实提供证据;因此,主观的证明责任分配,直接决定着法官证明评价的结果。 本证方当事人充分履行了主观证明责任,法官可能判断其主张的事实为真;主观证明责任转移至反证方,由反证方就其主张提供证据证明,若反证方未能提交证据,或者所提交证据未能使法官对其主张的事实形成心证,则法官会认定本证方主张成立。各方都尽了主观证明责任的,也可能会造成真伪不明的状态。主观证明责任使当事人的举证行为与其可能面临的裁判结果结合在一起,案件事实真伪不明的风险转移到当事人,此种风险对当事人形成了巨大的压力,促进了当事人的证明活动。当事人清楚为了获取对己有利的诉讼结果,其需要通过充分的举证活动让法官形成内心上的确信。主观证明责任在当事人之间的循环往复,使案件事实在不断地对抗中逐渐显现,直到双方当事人均提出更多的证据资料,此时法官的证明评价可能就是最接近真相的。不过,对诉讼中主观证明责任的分配应当符合认识规律及当事人的利己本性,否则可能会遭受抵制,使查明事实真相变得更加困难。

4.认同裁判功能——为提高当事人对司法裁判结果的认同感打下基础

认同裁判功能的指向对象是诉讼当事人及社会公众。与客观证明责任的预测功能一样,都是让准备打官司的人们知道,其若要想取得胜诉的结果,必须以对其有利的法律规范对应的事实为主张和证明责任,即首先要提出相应的诉讼主张;其次要提出支持其诉讼主张的证据并且使法官形成有利于自己的心证(或者说使法官形成对其主张的事实存在的内心确信),通俗地说就是让法官相信自己所主张的事实是真的。如果准备提起诉讼的当事人,在分析其能够尽到的最大主观证明责任程度仍然可能无法使法官形成心证,便可预测自己败诉的概率极大,有可能会打消诉讼的想法。预测功能对于进入诉讼的当事人及社会公众所发生的效果基本一致,都是通过当事人应对其主张的事实负证明责任——负担提供证据责任和出现真伪不明的结果责任——预测相应的诉讼结果。

预测功能的存在是基于当事人对其负有证明责任(主观与客观)有着清楚认知这一前提。也就是说,当事人知道其要想获得对自身有利的判决,就应当向法院提出相应的事实主张,并负责收集和提出相应的证据加以证明其所主张事实的真实性;如果不能提供证据或者所举证据不够充分,便无法使法官对其所主张的事实为真形成内心确信,自然其所提起的诉讼请求便无法得到法院的支持。 这就是主观证明责任的逻辑。法官在其判决书中就当事人应负有的主观证明责任及对当事人的证明活动进行如此评价,简单清楚,通俗易懂,也能为社会公众所接受。其在客观上增进了当事人及社会公众对法院裁判的认同感。

(二)主观证明责任有其独特的作用

1.主观证明责任有其独立的性质

作为发现案件真实的主要手段,主观证明责任有着独立的品格和功能。主观证明责任的功能主要指向发现事实,是诉讼进程的两个阶段中的前置阶段,没有事实发现环节,适用法律裁判将会变成无土之木。在进入诉讼之后,证明责任之于当事人而言最重要的便是主观证明责任,当事人只有充分地履行主观证明责任,才能使法官对其主张的事实形成心证;也正是通过主观证明责任在当事人之间随着诉讼进程不停地转换 ,才能让法官获得更多可以评价的证据资料,以最大可能地接近事实真相。

其一,单独适用主观证明责任裁判的案件大量存在。如上文分析,在民事司法实践中于辩论终结之时发生案件基本事实真伪不明的概率仍然较小,绝大多数案件是在查明事实真相或者可以直接判定事实为伪的基础上作出的判决。这一点既是客观存在的现象,也已为学界所认识。真正需要客观证明责任发挥重大作用的场合比例仅为小部分,诉讼中实际运用得更多的是主观证明责任。客观证明责任只是在诉讼之初法官分配证明责任负担时才会产生意义,而在辩论终结时法官作出裁判的基础是——在诉讼过程中当事人已经尽到其主观证明责任(向法院提出证明其事实主张的证据)——通过证明评价活动对待证事实为真形成心证。以一件买卖合同纠纷案件为例:原告起诉要求被告支付100万元货款,提供的证据为原、被告双方之间的对账单。而被告只是辩称其因为资金紧张而无法支付,且原告曾口头答应宽限半年,但其未提交相应证据证明。原告对被告宽限半年的辩称不予认可。案件审理至此,基本事实已经查明,法院可以直接判定支持原告的诉讼请求。该案即为适用主观证明责任的裁判,均不涉及案件事实真伪不明的问题,并无客观证明责任判决的适用空间。

其二,主观证明责任于诉前也有其独立适用的空间。通说认为客观证明责任是证明责任的本质,除了将其作为克服真伪不明的裁判方法之外,还有一层原因是——其系实体法规范预先对法律风险的分配,其作用时间节点贯穿于诉前、诉中及诉讼终结时。但其实主观证明责任在诉前同样可以发挥作用。比如,诉前证据保全和诉前财产保全制度,给主观证明责任的运用提供了很好的空间。我国《民事诉讼法》第104条对诉前财产保全进行了规定,利害关系人因情况紧急在诉前可以申请对相关财产进行保全。判断利害关系人的重要标准之一即为主观证明责任,当事人认为其权益可能受到损害,并拟在诉讼前申请财产保全的,应当就其合法权益与被保全标的及其所有权人、占有人存在关联关系的事实负有证明责任。对于起诉的规定,也可体现主观证明责任制度的独立性。虽然各国民事诉讼法对起诉均只作形式上的审查,我国业已采取立案登记制 ,但是当事人在起诉立案时所提交的材料仍需具备一定的形式要件,否则法院将不会受理或者虽然受理但审查发现其不具有诉的利益等而裁定驳回起诉。诉的利益与法院受理案件范围、当事人适格一起,构成了决定起诉是否应予受理或者裁定驳回的根据,属于起诉条件或诉讼要件中的一种。 如我国《民事诉讼法》第122条对起诉的要件进行了规定,当事人须证明其起诉具备“四个要件”方可被立案,此时并无实体上的被告之说,原告负担的只是主观证明责任,若其未尽到主观证明责任将直接承受不被立案的法律后果。

其三,证据保全制度可直接证成主观证明责任的独立性。当事人申请证据保全 ,目的在于被保全的证据对于正在发生的诉讼的相关事实的查明有证明上的帮助,而该事实对于申请一方当事人有利。而主观证明责任则是这种利益的前提,其使申请人知道他需要提前保存和收集好相关证据,以备将来可能发生的诉讼证明使用。可以说,“主观证明责任是当事人申请证据保全的法律基础” 。我国《民事诉讼法》第84条第2款对诉前证据保全制度作了规定,该制度除了具有传统意义上的保全证据功能以外,还具有现代证据制度意义上的开示机能。 所以,我们不能再机械地认为主观证明责任仅仅是客观证明责任的依附,而不承认其独立性。因为客观证明责任系以真伪不明为前提条件,而在一般情况下真伪不明通过证据保全就克服了。

2.客观证明责任无法真正地克服真伪不明

客观证明责任对应着诉讼的法律适用阶段,其适用的前提是前一阶段发现事实并不顺利,即作为裁判基础的案件基本事实真伪不明,客观证明责任的主要功能就是在此时为法官裁判提供方法和指引——判决负证明责任一方当事人承担不利的诉讼后果。客观证明责任始终是与真伪不明联系在一起,而与民事诉讼所追求查明事实真相的真正目的无关。“证明责任机制的存在不是要鼓励法官作出证明责任裁判,而是要为法官寻求在事实真伪不明情形下仍能作出裁判的‘避难所’。” 但是,事实真伪不明下的客观证明责任裁判,绝非当事人和法官所追求的诉讼结果。法官最为担心的便是其裁判所确认的事实与客观发生的事实是相背离的。“任何一个经过专业知识训练并具有基本职业道德的法官,都不会认为依据证明责任作出的判决会是一个理想的判决。” 在案件事实真伪不明下进行裁判,绝非民事诉讼所追求的目的,真伪不明也绝不是证明活动的目标。 证明责任判决只能是“最后一招”,它不可能让法官对本无法形成内心确信的待证事实人为地达至心证程度。所以,客观证明责任无法真正“克服”(查明)事实真相。

3.主观证明责任的价值本质为追求事实真相

主观证明责任对应着诉讼的发现事实阶段,其目的就是发现案件事实。在诉讼中,发现真相应当是证明活动的首要任务。当事人为了能够让法官对其主张的事实形成心证,将会竭尽所能提交证据资料进行证明活动;而另一方当事人同样为了将法官心证拉回到对其有利方向,也将会竭尽所能提交证据资料进行证明活动。就这样在主观证明责任的转换中,法官将会接触到更加丰富的证据资料,从而也能够尽最大可能地接近事实真相。主观证明责任为追求案件事实真相提供了制度保障。

首先,主观证明责任与客观证明责任指向不同。民事诉讼过程按阶段进行主要有送达诉状副本材料(包括证据交换)、当事人庭审陈述、归纳争议焦点、证据质证及认证、法庭辩论及当事人最后陈述、裁判,主要可以归纳为发现事实与适用法律两个阶段,也就是常说的“认事”与“用法”。认事是指发现案件事实,用法即为适用法律规范进行裁判。主观与客观证明责任恰好与法院裁判活动的两个阶段形成对应,其主要功能指向分别为发现真实和适用法律。两者主要功能指向不同,各有侧重但又相互补强。

其次,主观证明责任与客观证明责任相互关联。主要表现为:其一,主观与客观这两种证明责任的分配是一致的,客观证明责任的范围通常决定着主观证明责任的范围。其二,客观证明责任是不利风险(事实主张不被支持)在当事人之间的分配,它内在地督促当事人积极履行主观证明责任。若当事人充分地履行了主观证明责任,并使法官以其主张的事实形成心证,则客观证明责任将不会有适用的空间。

最后,主观证明责任与客观证明责任同等重要。客观证明责任可普遍存在于辩论主义和职权主义诉讼中,并且客观证明责任的分配决定着由何方主体负担结果意义上的证明责任,并以其督促相应负担主体积极地去履行其主观证明责任,从抽象意义上说其为证明责任的本质。但是,主观证明责任却可以从具体意义上实现证明责任的本质。从功能作用、具体指向和制度的独立性来看,并非仅仅是客观证明责任的投影或者映像 ,更不能说主观证明责任是客观证明责任的附庸。主观证明责任属于诉讼法范畴,而客观证明责任更多地属于实体法范畴,两者地位同样重要。普维庭也指出,必须承认的是,主观证明责任是民事诉讼法的制度之一;他还进一步阐释道:“有大量依据和法律规定表明,当事人的行为和提供证明的责任不仅仅是客观证明责任的当然反射,同样也不仅仅意味着是克服真伪不明的抽象意义上的利益。” /fuNFVJPLaIIMuvfiMWofwelvvFwZ1mzslNwRvtNO423UmajfiVrC7S7VeHMu31t

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