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第四节 民法基本原则与类似法律现象的区别

一、民法基本原则与民法规范的区别

同民法规范一样,民法基本原则也是以法律条文的形式出现在法律文件中的。那么,民法基本原则是不是民法规范呢?

民法规范具体规定了民事权利和民事义务以及相应的具体法律后果,换言之,是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。民法规范的逻辑结构分为行为模式和保证手段两个部分。行为模式由假定和处理构成,前者指民法规范适用的条件和情况;后者指可以做什么,不可以做什么,应该作什么的具体规定。民法规范的行为模式部分旨在指导人们的行为,确定人们行为的可能空间,表达和反映立法者的意志和愿望。保证手段部分由假定行为和法律后果两者构成,前者指法律关系主体的可能性行为选择;后者指立法者对法律关系主体行为选择的裁决和处理。民法规范的保证手段部分旨在督促人们依照法律规定的行为模式行事,体现和反映国家强制力。行为模式和保证手段是民法规范不可或缺的两个部分,行为模式表现着民法规范的目的,保证手段表示着法律所特有的调整方法。

民法基本原则与民法规范不同。它们虽然对民事活动当事人的行为提出了一定的要求,如诚实信用,但这些要求为抽象的而非具体的,对民事活动的当事人缺乏具体的可操作性。试比较如下规定:“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”(民法典第4条规定的平等原则)。“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所”(民法典第25条)。前者的限定非常少,故为抽象的。后者的限定非常多,故为具体的。由此可见,民法基本原则并未提供具体的、可操作的行为模式。此外,民法基本原则没有保证手段部分,它的法律强制是通过如下途径实现的:民法规范将民法基本原则的一般要求具体化并将之与一定的法律效果相联系,从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。在民法基本原则的一般要求无相应民法规范加以具体化的场合,民法基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内化为民事法律关系的默示条款,由法官行使自由裁量权,根据立法的一般精神将其具体化为具体的补充规定,并选择相应的制裁或奖励措施,以实现民法基本原则的法律强制性。因此,一定情况下民法基本原则保证手段的阙如,恰是它具有授予法官以自由裁量权功能的明证。

或许有人会说,民法基本原则是民事活动当事人须遵循的行为模式,虽然它们缺乏保证手段的逻辑成分,但其他民法规范的保证手段部分起着民法基本原则保证手段的作用。换言之,民法基本原则仅有行为模式部分(我已证明这一点不成立),其保证手段部分包含在一般民法规范中。然而按照这种理论,一般民法规范的保证手段部分,既要以民法基本原则规定的行为模式为条件,又要以本民法规范规定的行为模式为条件(因为一般民法规范本身又有自己的行为模式的逻辑成分),这样实际上将会把民法基本原则与一般民法规范合而为一,形成两个行为模式,一个保证手段的结构。这显然违背法律规范逻辑结构的规律。

从功能上说,民法基本原则与民法规范也存在区别。民法规范兼具行为规范和审判规范的功能。立法机关制定民法规范的目的,在于要求人们根据它们为一定行为或不行为。但民法具有强制性,如果行为规范预示的法律效果不能在审判中得到贯彻,则民法规范将失去命令或诱导人们为一定行为或不行为,以实现一定秩序的实际功能。只有将行为规范同时作为审判规范,通过审判过程体现行为规范的强制性,才可避免这一不利结果。因此,民法规范既是行为规范,又是审判规范。

在我国,民法基本原则是以成文的形式在民法典内设定的,在法条的行文中,特别强调其对民事活动的指导意义,因此,民法基本原则也是行为准则当无疑义。但民法基本原则在多数情况下,只有在民法规范对具体的生活事实缺乏规定时,才发挥行为准则的作用。在有相关的民法规范时,应先适用该民法规范,因此,民法基本原则的行为准则功能是有限度的。由于行为准则只有同时作为审判规则才能实现其意义,民法基本原则同时也是审判准则。

与一般民法规范作为行为准则和审判准则时的情况有所不同的是,民法基本原则未设定十分具体的行为模式,人们对它们的遵守往往通过对体现在民法基本原则中的一般要求的遵守来完成。而且由于民法基本原则内容的抽象性,法官以其作为审判规则时有更大的自由裁量权;而一般民法规范不仅提供了具体的行为模式,而且还规定了明确的保证手段,由于具有具体性,没有授予或只授予了法官较小的自由裁量权。

与一般民法规范又为不同的是,民法基本原则还具有立法准则的功能。我国采用多层次的立法体制,在基本法之下设特别法。在这种立法位阶体系中,下位阶的立法不得与上位阶的立法相抵触。作为基本法的民法典对下位阶的民事特别法有统摄作用,后者不得与前者相违背。在制定民事特别法时,民法基本原则是其立法准则。在检验民事特别法是否与基本法相抵触时,民法基本原则是进行判断的重要标准。因此,民法基本原则是低位阶民事立法的立法准则,具有对后者的价值监督作用。这种功能为民法规范所不具有。

就规制内容而言,民法基本原则与民法规范亦存在区别。前者为关于民法目的的法律;后者为维持目的的法律。前者为准则法;后者为技术法,起确保准则法实现的作用。这种区别乃莱翁·狄骥所发现,他分析法国民法典后认为,除家族法外,仅有契约自由、权利不可侵犯及过失责任这3项他认为的民法基本原则为准则法,其余一概为实现这三大原则之技术法。 这种区分值得借鉴。

综上所述,可得出这样的结论:民法基本原则同民法规范有很大的区别,因此,民法基本原则不是民法规范。

二、民法基本原则与民法具体原则的区别

民法基本原则是负载我国社会民事领域根本价值,对自始至终的全部民法规范具有效力的法律规定。从某种意义上可以说,民法基本原则的规制对象首先是民法规范本身。因为民法基本原则体现着立法者认为的在民事领域的最重要的价值,包含着一定时期内立法者采取的政策,因此,民法基本原则的基本性首先体现在它们所负载价值的根本性上。我国民法基本原则所体现的诚实信用要求,体现了我国社会民事领域中的根本价值,而非一般价值。其次体现在生效领域的完全性上,因为民法规范只有在基本原则的指导下才能发挥合体系的规范功能,离开了基本原则的价值指导作用,民法规范极可能出现违反立法目的的适用。因此,民法基本原则的效力须完全地贯彻于民法规范始终,才能完成民法基本原则对全部民法规范的价值导向作用,效力贯穿民法始终遂成为民法基本原则的特征。如果其效力仅局限于民事关系领域的某一范围,则不是民法的基本原则而为民法的具体原则,否则,无以将民法基本原则同民法的具体原则相区别。

民法具体原则是民法基本原则在具体民事关系领域内的展现,其效力只局限于具体的民事关系领域。由于民法基本原则非常抽象,在一定的条件下,需要把它们在特定民事关系领域的表现形式确定下来,以便于司法者操作和人们理解,以便在保留民法基本原则的抽象性带来的它们的有关功能之同时,为具体的民事领域提供直观性和可操作性,民法的具体原则遂由之产生。

在民法的各部分中,存在着以下的民法具体原则:

1.实际履行原则(民法典第509条第1款:当事人应当按照约定全面履行自己的义务)。关于实际履行原则是否为合同法领域的民法具体原则,学术界素有争议。 我认为,在违约受害人不能从市场取得替代货物供应的情况下,实际履行原则仍在合同法领域内发挥作用,它是诚信原则在合同法领域中的具体化。

2.过错责任原则(民法典第1165条:行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任)。显然,过错责任原则是要求把行为人的主观过错作为他承担责任的条件的准则,同时包括了过错推定原则,这适用于举证责任倒置的情形,其间,法律首先推定行为人有过错,如果他不能证明自己无过错,则其责任成立。

民法基本原则的要求体现在民法的许多条款中,何以将某些条款确定为民法具体原则而将其他条款排除呢?这是因为:作为民法具体原则体现的民法条款除了相较于民法基本原则在立法技术上显得比较具体,并且其效力只限于民事关系的特定领域外,符合民法基本原则的一切其他特征。它们都未为民事活动的参加者提供具体的行为模式,不具有保证手段的逻辑成分,因此表现它们的民法条款皆不是法律规范。而许多其他民法条款,尽管表现了民法基本原则的内容(如民法典第151条关于显失公平的法律行为可撤销的规定表现了公平原则的内容),但它们是以民法规范的形式表现的,故不能将它们归入民法具体原则的范畴。民法原则,无论是基本原则还是具体原则,都属于立法中的非规范性规定。

这里要对长期流行于我国法学界的一种观点加以批评。这种观点认为,所有权绝对、契约自由、过错责任是资产阶级民法中的基本原则。 实际上,所有权绝对原则只在物权法领域发挥作用,契约自由原则和过错责任原则只分别在合同法和侵权行为法领域发挥作用。就效力须贯彻于民法始终这一标准而言,它们都不是基本原则而只是民法具体原则。如果仔细地考察,我们便会发现大陆法系民法中只有两项基本原则——诚实信用原则和公序良俗原则。按照大陆法系学者一般的理解,诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志,是对社会公共利益和交易道德的强调。 而公序良俗原则中的公共秩序,系指国家社会之一般利益;其中的善良风俗,系指社会的一般道德观念。 换言之,公序良俗原则就是对民事活动当事人尊重国家社会之一般利益与一般道德的要求,从内容上看,它主要涉及对国家和家庭的保护,与财产和劳务的交换无直接的联系,后来发展成为国家从外部维护经济秩序的工具,同时保持其维护国家和家庭的功能。根据学者对这一原则的适用情况所作的类型化研究,公序良俗原则处理危害国家的行为、危害家庭关系的行为、违反性道德的行为、射幸行为、违反人格和人格尊重的行为、限制经济自由的行为、违反公平竞争的行为、违反对消费者、劳动者之保护的行为、暴利行为等。 也用于限制外国法之适用。显然,这一原则往往从法律关系外部矫正其内容,与诚信原则往往从法律关系内部对之进行调整不同,这两个原则各有分工,共同维持社会秩序之良性运转。

2013年,侯佳儒对于上述基本原则与具体原则的区分论提出了质疑,认为,如果要求“效力贯彻始终”体现为民法每一项基本原则都必须线性地、孤立地与民法每一制度发生一一映射式的联系,传统民法的确没有“三大基本原则”。但如果采用系统论的观点,可得出另外的观察:各项具体的民法基本原则是“民法基本原则系统”的“要素”,这些“要素”之间相互关联形成有机“结构”,进而使民法系统整体上产生一定“功能”。上述传统“民法三大原则”包含三个“要素”,它们相互勾连结合,形成经纬纵横的“结构”,架构出“私域自治”(即“功能”)的基本制度框架,这也是一种“效力贯彻始终。 ”这种观点出自非专门研究者之手且未产生什么影响,故存而不论。

三、民法基本原则与民事活动的基本原则的区别

民法典规定的7项民法基本原则,在立法的行文中,都是以民事活动的基本原则的形式出现的。那么,民事活动的基本原则与民法的基本原则是何关系呢?要回答这一问题,首先必须弄清什么是民事活动的基本原则,而要弄清什么是民事活动的基本原则,首先必须弄清什么是民事活动。

所谓民事活动,是在整个社会的民事流转中,民事主体(自然人和法人)所为的一切由民法规范调整的行为。“民事”是与“刑事”“行政”相对立的概念。 民事活动具有自己特殊的属性,它们是人们为满足私人利益进行的活动。而刑事或行政活动都是为了实现国家目的的活动。在民事活动领域,其参加者的意志受到充分尊重,国家只是通过制定法律对他们之间的关系予以确认和引导,很少运用国家权力进行干预。而在刑事或行政领域,则处处体现着国家直接的权力作用。

此外,民事活动有别于民事立法和民事司法活动。民事活动主要是自然人和法人依法所为的、符合民事法律规范的各种行使权利和履行义务的行为。国家立法机关制定民事法律的活动属于国家立法活动的一部分,是国家立法权之行使,不属于民事活动。法院审理民事案件是国家审判权之行使,也不属于民事活动。民事立法和民事司法活动皆是国家权力的运用,民事活动是当事人自治权的运用。

由此可见,民事活动的基本原则就是民事活动的当事人须遵循的行为准则,它只有守法准则的意义,与立法和司法等法律运作的其他环节无关。而民法基本原则不仅与守法有关,而且与立法和司法皆有关,兼备立法准则、行为准则和审判准则、授权法官进行创造性司法活动的功能,因此,民法基本原则的外延远远大于民事活动的基本原则的外延。 35JrQDxfGMDSwtgWDqgDChBP60cPdCEcglvD06NnyKWw3Ct91U3lZzEjMmVH4Eb6

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