下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
立法技术指为使法律更好地实现其目的而在立法过程中所采取的技巧和方法，换言之，“立法技术主要指制定法律的技术。其重要作用在于，立法机关运用立法技术，可以制定出确切而又完整地表述统治阶级意志和利益，完满地反映经济基础要求的法律”
。恩格斯（Friedrich Engels，1820—1895）指出，“如果说民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件，那么，这种准则就可以依情况的不同，而把这些条件有时表现得好，有时表现得坏”
。出于立法技术的考虑，在一部民法中，不可能一切法律条文都是民法规范，适当地作些非规范性的规定，可更好地表达立法意图并使民法规范的适用获得基本的指导。有的民法规定，宜具体详尽，具有较强的可操作性；有的民法规定，宜抽象笼统，以便为司法者处理疑难问题留下自由裁量的余地。总之，出于立法技术的需要，民法的各种规定不可千篇一律，而应各具特征，以便发挥各自不同的功能，共同服务于民法的立法目的。好的立法技术可使民法所表达的形式同它的内容相一致，使民法的结构统一协调、文字简明扼要，条文的清晰、确切与条文的笼统、抽象各得其所。
民法基本原则在民法的总体中，不是民法规范，而属于非规范性的规定，它的存在，是为了帮助人们准确理解和正确适用民法，而其本身并非法律规范。
关于民法基本原则与民法规范的区别，可参见本章第四节的有关论述。民法中的非规范性规定又称为专门化的规定，它可分为以下几种情况：（1）一般性的规定（又称一般确认的规定），其用处在于把被调整的社会关系的要素以概括的形式固定下来。民法典第2条即属于这种规定，该条规定了我国民法所调整的社会关系的范围。（2）原则性规定（又称宣言性规定），其用处在于表述法律的原则和任务，规定民法基本原则的民法典第3条至第9条以及规定民法任务的民法典第1条即属于这类规定。（3）定义性规范，其用处在于界定某一法律范畴的确切含义，对“不可抗力”加以定义的民法典第180条第2款即属于这类规定。专门化规定还包括业务性规定和冲突性规定。前者的作用表现为废除现行的规范性条文，或把一定的规范推广适用于新的社会关系、延长规范的期限等；后者指明在一定情况下应当适用的规范，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的有关规定皆属于此类。
上述包括原则性规定在内的专门化规定并非产生法律关系的独立根据，而只有补充的性质，必须与其他民法规范结合起来才能发挥法律调整的作用。民法中各种类别的专门化规定，在法律调整的过程中具有不同的意义。一般性的、原则性的、定义性的规定在民法中的出现，标志着立法者对民法的各种规定进行了高度概括，是立法技术发达的结果，因此，可将它们称为概括性规定。概括性规定构成民法总则的重要内容，而总则在一个法律部门的出现，是该法律部门趋于成熟的标志。总则是适用于自始至终的全部民法的各项规定，没有总则，就不可能出现具有贯彻始终性的民法基本原则。
民法基本原则是不确定规定，换言之，是模糊规定。法律的规定可分为确定的和不确定的两大类。确定的规定详尽无遗地、具体和全面地规定了权利义务承担者的行为条件，并未给司法机关运用自由裁量权来具体地、个别地调整社会关系留下余地。而不确定规定并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容和要件作十分确定的、详尽无遗的规定，而是运用模糊概念，授予司法机关以自由裁量、考虑具体情况解决问题的权力。
根据不确定程度的不同，可将不确定规定分为弱式不确定规定和强式不确定规定。法律规定是以法律概念加各种限制词、连接词和判断词为材料建筑起来的，因此，法律规定的确定与否，决定于作为其构成材料的概念和限制词（实词）的确定与否。由于限制词的不确定造成的不确定规定，可称之为弱式不确定规定；对由于法律概念的不确定造成的不确定规定，可称之为强式不确定规定。前者授予法官以弱式自由裁量权；后者则授予法官以强式自由裁量权。民法基本原则是强式不确定规定。
限制词的不确定是由于它本身是一个“标准”。所谓标准，“是法所规定的，根据各个案件的具体情况适用的一种行为尺度，离开这一尺度，人们就要对所造成的损害承担责任，或者使他的行为在法律上无效”
。例如，适当注意不使他人遭受不合理危险的标准；为公用事业设定的提供合理服务、合理便利和合理收费的标准；受托人的善良行为的标准。这里的“适当注意”“不合理”“合理”“善良”等限制词，都是标准。标准是抽象的、非统一的，它适用于某一个案时所意味的具体行为尺度，只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。标准具有可伸张性，其所蕴含的尺度可随时间、地点而加以变易。一个医生的“注意”与一个普通人的“注意”当然不同；一个时代的“注意”与另一个时代的“注意”也可能发生极大差别。因此，标准使法律规定具有了灵活性，以避免具有一般性的法律规定适用于特殊案件时导致非正义。但标准所限制的法律概念是确定的，标准的伸张幅度受它所限制的法律概念的确定性制约，后者为前者设定了界限。因此，标准只能造成弱式不确定规定，它只授予法官弱式自由裁量权，即在具体事项上于严格范围内行使的自由裁量权。
强式不确定规定的不确定性来自它所由构成的法律概念的模糊性。所谓模糊性，是指“人们认识中关于对象类属边界和性态的不确定性”
。包括外延（类属边界）和内涵（性态）两个方面的不确定性。概念是对客观对象的反映，它包括内涵和外延两个元素，一旦确定了对象的本质属性并将其提炼为内涵，具有该本质属性的诸事物马上可归入与对象相对应的概念的外延之内，对象的外延就同时确定了。因此，不存在在概念的内涵确定后而概念的外延却不确定的情况，概念的模糊性只可能由其内涵的不确定造成，概念外延的不确定必定是其内涵不确定的结果。有人认为，“立法语言的模糊性仅仅体现在某些法律概念的外延上，而不是体现在内涵上”
。这种错误观点的实质在于，它没有看到概念的内涵对其外延的决定关系，或者说，它不愿承认立法者可能对一些对象达不到精确的认识，因而不能精确地确定一些法律概念的内涵，它只承认立法者是认识能力上的“超人”。齐姆宾斯基正确地指出，“外延的模糊是由于该名称不具有清晰内涵”
。这是对立法者有可能不能确定一个法律概念的内涵之现实的承认。民法学界曾长期不能确定民法调整对象的内涵，从而不得不以“一定范围的财产关系和人身非财产关系”来模糊地描述民法调整对象的外延，这不过是许多不得不承认的令人痛苦的现实之一。
民法基本原则的强式不确定规定的性格来自它所使用的许多法律概念的模糊性。在规定民法基本原则的民法典第3条至第9条中，我们至少可以发现有如下的模糊概念：“平等”“公平”“诚实信用”。这些概念具有很大的歧义性，兼具日常用语、法律、哲学等多方面的含义。就平等而言，是实质上的平等，还是形式上的平等？就公平而言，是机会的公平，还是结果的公平？有人曾举例说明对公平有多种理解。兄弟二人分一块糕，至少有7种分法可以考虑，且都不失为公平。两人平分——从人头的标准看是公平的；哥哥多分，弟弟少分——从年龄的标准看是公平的；谁更饿谁多分——从需要的标准看是公平的；谁是家长谁多分——从地位的标准看是公平的；谁先看到谁多分——从先来后到的标准看是公平的；用掷骰子决定多分少分——从碰运气的标准看是公平的；谁肯多出钱谁就多分——从付出代价的标准看是公平的。
公平的含义如此模糊，意味着其使用者必先运用判断力确定自己对它的理解，方能加以运用。这样，客观上公平概念的使用者享有极大的回旋余地，这种回旋余地恰恰是在处理棘手案件时所必要的。司法者须度量各种情势，才能确定公平在具体案件中意味的行为尺度，作出不仅合法，而且合情合理的裁断。社会公德无疑是多数人接受的是非观念，其最终含义可归结为公平二字。然而在一个社会中，有多少成员接受的才可称之为社会公德？这是极难确定的，要加以确定，须进行一次耗资巨大的大规模民意调查或全民公决。诚实信用和社会公共利益更是含糊不清的概念。有人把诚实信用理解为不得欺骗的戒条，有人将其理解为调和社会与当事人双方的利益以使之达到平衡的要求。社会公共利益更是一个缥缈不定的东西，迄今为止无人对之加以精确的界定。
上述概念是可以容纳多种理解的“空筐结构”，立法者如认为有必要，完全有可能通过艰苦的研究、缜密的思考、冗长的定义，在许多对它们可能的理解中选择一种以定义性规范的形式确定其为立法者所理解的含义，并使之具有法律的约束力。但立法者没有这样做！这样做在技术上是困难的，“因为当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现，他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的，因此，消除一个给定术语的所有模糊性，这是一个不切实际的目标。我们所希望做到的，至多是渐渐地接近于消除模糊性”
。如果为消除模糊性而作大量界定，将造成冗长，损害法律的简短价值。当然，不这样做还另有其他考虑。至此，我们可以把模糊的法律概念界定为：一个本身可能存在多种理解，而立法者出于某种考虑未以法律规定或立法解释的方式确定其权威性含义的概念。
法律概念的模糊性来自其所反映事物的性质、状态向立法者呈现的不稳定性。相反，确定性法律概念的确定性来自其反映事物的相对稳定性。任何事物都是质和量的统一体，都具有自己的特殊性质和存在状态，事物的性质和状态是由事物内部的矛盾特殊性决定的。当事物处于矛盾结构中对立面的“两极”位置而且矛盾双方的力量又达到相对平衡时，事物的性质、状态就向人们呈现出相对稳定性。
例如，明显的合法行为与明显的违法行为的性质、状态都是相对稳定的，可将这类具有“非此即彼”特征的事物称作确定事物，立法者认识这种事物有很大的把握，因此可作出确定的规定。但是，当事物在矛盾结构中处于对立双方的“中介”位置时，情形就完全不同了。“由于中介同时兼有矛盾双方的某些成分和因素，极易向双方的任何一方发生转化，因而它自身的性质和状态是不稳定的、易变的。”
例如，在明显的合法行为与明显的非法行为之间就存在着一片“灰色区域”，处于其中的行为，从此角度来看是合法的，从彼角度来看可能就是非法的。这种具有“亦此亦彼”特征的事物可称之为模糊事物或不确定事物，它们体现了矛盾两极对立的不充分性和对立面的相对性。立法者对认识这种事物无充分把握，因此作出不确定规定。
法律概念的模糊性还与主体的认识方式有关。当人们孤立、静止地考察事物时，往往容易看到事物的确定形态，获得事物的精确认识；而联系地、发展地考察事物时，事物的性质、状态和类属就不那么确定了，因而容易出现认识的模糊性，得到模糊认识。从主体对事物认识的层次来看，层次越浅，认识越容易精确；层次越深，认识越容易模糊。从认识的时间序列来看，如果以现在为原点，越往前往后，即从现在推向未来或推向过去，认识就越不清晰、模糊度就越大。从认识的空间来考察，如果以主体为原点，则“上下”“左右”“前后”构成一个纵横交错的立体关系网络，离原点越远，关系越复杂，认识的模糊度越大。
立法是一种面向复杂的人文系统以未来为时间序列的认识活动，它处理的“对象是一些具有不可重复性的历史个体，因此，它们之间的关系就并非线性的、单义的自然因果关系，而是一种由多种原因决定的多元因果关系”
。因此，人文系统具有极大的复杂性，对其要求完全确定化，实际上抹杀了自然系统与人文系统的区别。作为自然科学研究对象的自然系统具有可重复性，通过观察、实验等手段，可把握事物之间的因果关系，采取实证的研究方法达到确定性的认识是相对可能的。而人文系统所具有的不可重复性、极端复杂性特征，使主体对其做出精确性的认识极为困难，社会科学难以实现定量化即由于这个原因。模糊数学的创始人查德（A.Zadeh，1921—2017）指出，“对于人文系统，大概不可能达到既精确而又符合实际的效果。在这个意义上，模糊集理论特别是语言变量的应用，将试图达到一种对于现实世界中普遍存在的模糊性和不精确性的适应，而放弃这样一种想法：即认为硬的数学，对于人的判断和直觉起重要作用的那些复杂系统，能提供合适的概念性结构”
。对于人这种具有复杂的意识活动的对象来说，根据其客观行为制定出几条简单的、不加区别地适用的行为规则，是不适当的，因为做出同一程度的同一种行为，其实施者的主观动机和客观条件不尽相同，法律若不顾主观状态和客观条件而对行为施之以一体的保证手段，将丧失法律的伦理意义。
因此，在立法中要做到完全的定量化或精确化，是不可能的。
立法的面向未来性使立法者必须为一个动态的对象制定规则，这无疑是一件极为困难的事。当他们以现有的时空环境为参照系的规则制定出来后，时空环境已经发生变化。要求立法者为未来制定出确定的规则，这种要求未免太过分了。“我们只能在我们时代的条件下进行认识，而且这些条件达到什么程度，我们便认识到什么程度。”
超越现时代的认识也许只能叫作猜测。
上述条件使立法者面临这样的问题：人文系统的复杂性、立法的面向未来性与他们认识的局限性的矛盾如何处理？他们采用了在法律中设立不确定（模糊）规定的处理，起先是无意的，后来则是有意的。根据现代认识论，模糊性有被动的和主动的两种，前者由认识主体在把握认识对象类属和性态时缺乏明晰边界或精确划分产生，换言之，是客体本身的模糊性造成的主体认识的模糊。查德指出：“当系统的复杂性日益增长时，我们做出系统的、精确然而有意义的描述的能力将相应降低，直至达到这样一个界限，即精密性和有意义（或适当性）变成两个完全互相排斥的特性”
。这里查德发现了一个重要的原理，即精确性与有意义（适当性）的互克定律。精确性往往以严格性和准确性的形态出现，而“严格性总是与刻板性相通，准确性又常常伴随着烦琐性”
。刻板性与烦琐性是精确思维常见的弊端，它们达到一定程度，所要表达的意义将受到很大损害。与此形成对照的是，模糊性在不损害意义表达的前提下，具有灵活、简捷、高效率的优点。所以，并非精确性总是同“科学的”，模糊性总是同“非科学的”相联系，必须去掉蒙在模糊性头上的污名，它是人类与精确性相辅相成运用的认识形式，是把握复杂对象和运动对象的手段。在主动的模糊性中，主体有意识地把事物之间的区分和界线加以模糊化处理，然后再通过压缩，抽象出若干相对明晰的界限，以达到对事物较精确的认识。
作为不确定规定的民法基本原则的模糊性，兼具被动与主动的性质。从被动方面看，立法者对非法行为与合法行为、恶信与诚信这两者之间的无限中项无法一一加以认识并反映为立法条文的肯定或否定。有些行为，从构成要件上看是完全合法的，然而其实质内容却与法律的精神背道而驰；有些行为具有此类典型法律行为模式的特征，从另一角度看，又具有彼类典型法律行为模式的特征；有些行为，此时是非法的，彼时又成为合法的。这些难以把握的认识对象必然反映为立法上的模糊规定。这种模糊性规定具有开放性特征，因为对象的不确定性永远不可能完全消除，对于无数可想象的情况来说，模糊性规定仍然没有被定界，严格说来，不可能事先就对所有的情况进行判定，因为并不清楚这些情况的数量究竟有多少。
因此，模糊规定的外延只有在根据具体情况确定其内涵后才能确定，这就使其外延成为开放性的。
从主动方面看，民法基本原则又是立法者能动地对模糊认识对象加以规制的结果。正因为模糊认识对象难以把握，立法者干脆放弃对之加以精确把握的徒然努力，而只在立法中设置几条相对明晰的界限加以弹性的规制。此时，法律规定的模糊性就体现为法律的弹性了。以法律的弹性应付认识对象的复杂性、变动不居性和连续性，以一驭万，造成法网恢恢、疏而不漏的效果。法律的这种弹性，属于正常的法律漏洞，
以应付立法者认识能力的有限性和认识对象的极端复杂性的矛盾。
必须说明的是，民法乃是确定性与不确定性、精确性与模糊性的统一。在民法系统中，不确定性和模糊性主要体现在民法基本原则部分，反映了立法者对其规制对象的认识未达到充分程度。而一般的民法规范、法条、概念，大都是相对确定和精确的。这种将确定性与不确定性、精确性和模糊性集于一体的立法方式，是对人文系统不同于自然系统特性的承认，是人类认识能力进步带来的立法技术进步的结果。
由于民法基本原则所用的许多法律概念之内涵具有“空筐结构”的特征，可以作不同的理解而立法者未以权威的方式确定其法律意义上的理解，对之加以解释就自然地成为法官的工作。通过这种并非明示的方式，立法者就把根据新的时代精神的需要补充和发展法律的任务交给了法官，后者将把社会发展产生的新要求以解释的形式充实于那些抽象的“空筐结构”中，完成使法律追随时代发展的使命。立法者不对民法基本原则中的模糊概念之内涵以权威的方式加以界定，其用意即在于此，这就是上文提到的立法者的其他考虑。法律一旦具有这样的“空筐结构”，就可使其保持相当长的寿命，而不需作经常的修改，新的解释将使既有的法律条文获得新的生命力。“空筐结构”和解释者，便是使法典永葆青春之活力的匠师。在这种现实的映照下，立法者万能、立法者能预见一切、立法者无错的神话破灭了。在万能的立法者面前，法官只可能是卑微的机器，他们的工作并不具有智力活动的性质，如果可以不把将生活事实与有关法律条文“对号入座”的司法过程看作智力活动的话。立法者万能的神话破灭之必然结果，是伟大的法官之崛起。谁能将法典做出合乎时代精神的解释，谁就是垂老的法典延续生命之赋予者，谁就是伟大的法官！此时，法官已不再是机器，其还原了能动的人的本性，成为机器的操纵者，操纵这架并非完美的机器的工作属于纯粹的智力活动。
由此我们可以看出，法官是以解释的名义进行创造性司法活动的。解释一语往往使解释者的创造被淹没在前人的阴影里，在我看来，解释并不是被动地、消极地去发现立法者未曾明显表述过的意图，而是由解释者从法律的目的和法律规定之间的逻辑关系出发，去阐明法律中应该包括的意图。把解释看作对立法者既有意图的发现的观念仍未摆脱立法者万能的老思路。历史已证明了立法者并非万能，他们不过是被推到立法者位置的常人，我们预料不到的事情，他们同样可能预料不到。我们的认识有什么局限，他们可能有同样的局限。用不着将立法者神化、全能化，立法者在民法中设置基本原则，恰恰是他们认识到自己并非万能的结果。
从解释学的角度来看，民法基本原则是与紧密的有意义形式相对应的稀疏的有意义形式。这里有必要对何谓有意义形式做出说明。有意义形式是意大利罗马法学家和哲学家艾米略·贝蒂（Emilio Betti，1890—1968）创造的一个解释学术语，用来指称人类各种各样的表达式——法律、艺术作品、建筑、哲学体系等人类精神对象化的产物。
法律是人类生活表达式的一种，表达了立法者所处时代的政治经济体制、立法者对各种行为的态度等文化信息。由于时间和空间的距离逐渐拉开，有意义形式需要后人进行解释才能发现其意义。对具有确定性的法律概念和法律规范，由于它们本身具有各方面的限定，对其做出解释的余地不大，可称之为紧密的有意义形式。对具有不确定性（模糊性）的民法基本原则，有极大的解释余地，可称之为稀疏的有意义形式。
民法基本原则这种稀疏的有意义形式在立法中与作为紧密的有意义形式的一般民法规范的并存，反映了立法者认识上的矛盾和转变，依照理性主义的看法，世界是可能通过经验认识加以把握的，而且为了社会的安全，应凭借理性的力量制定具有确定性的法律。然而历史主义认为，人的认识受历史条件的制约，因而是相对的、不确定的。但人又总是希望他的知识是确定的、客观的，否则好像永远不能称其为知识。为了使法律既具有确定性，又能应付社会发展变化造成的压力，必须将历史与理性的对立加以调和。反映在立法上，便是对确定性与灵活性的对立加以调和。立法中基本原则与一般规范的并存，就是这种调和的现实化。换言之，立法者对于自己可能预料到的各种情况，必须在立法中为人们提供明确的答案，以维护法律的确定性，否则就是失职和犯罪；另一方面，立法者必须承认自己不能预料到某些情况。在一个民主的社会里，基本的法律都有很长的寿命，立法者必须考虑到行之久远的法律对他们所不能预料到的情况将如何处理，因而设定像基本原则这样的稀疏的有意义形式，向有权机关提供广阔的解释空间，以使其通过解释的形式补充和发展法律。此举并不能用以证明立法者无能，而恰恰证明了立法者的明智，因为基本原则的形式结构尽管是稀疏的，但立法者的一般意图仍通过模糊概念表达了出来，不管解释者如何解释，都必须在解释客体的内在属性范围内。例如，总不能将公平解释成不公平。立法者的这种表达意在保证一个社会中稳定的价值观念的连续性。
从这个过程来看，立法者在设定基本原则时，既承认了自己不可能预料到一切可能发生的情况，又对今后的有权机关如何处理这些偶然事件表达了价值取向上的关切。这就决定了基本原则的解释者必须在自己的主观意志与立法者所作的价值限定之间的范围内进行解释。解释者的主观意志是被解释的法律的新的生命力的来源，这是因为：1.一个社会的价值观念是在缓慢地、不断地变化着的，立法者与解释者在时间和空间上的距离越大，这两种价值观的对比度就越大。解释者是新的价值观的代表，他通过解释把新的价值观灌输到旧的法律中去。2.解释者的经验是他进行解释的工具，因此，绝对客观的解释是不可能的。3.解释者能比立法者更好地理解作为解释客体的法律，因为解释者通过时间和空间的距离能认识到精神的或心理的因素对立法者的文化影响，而立法者本身却意识不到。因此，解释者的主观性正是解释能成为一种创造性活动的原因。民法基本原则授予法官以强式自由裁量权的性质，即在于解释的这种创造性质。但解释并非漫无限制，它应在立法者确定的根本价值的基础上、界限内进行，受立法者指引的基本价值引导。因此，民法基本原则所授予法官的强式自由裁量权，也只有相对的意义。
在我国的法学理论中，衡平属于未得到充分研究的课题。由于在世界各国的立法中，唯独英美法中存在着名之为衡平法的法律体系，而英美法中的衡平法，又以英国为发祥地，致使一般人误以为衡平法为英美法系独有之物，甚至以为衡平法为英国独有之物。《法学词典》（增订版）将衡平法界定为“英国法传统中与普通法相对称的一种法律。英文为equity，源出拉丁文acauus，意即公平”
。这一词条说明了英国法中存在着形式意义上的衡平法，但未说明何谓普遍意义上的衡平法，且容易使人产生误解，以为衡平法为英国独有，其他国家无衡平法。对此存在着明显的反证，因为无人能否认衡平法在美国法中的存在。这一词条的欠缺在于仅看到了英国存在着名之为衡平法的东西，便简单地将之等同于衡平法之全部，而未从英国法中存在着的衡平法现象中抽象出其本质，从而在其他法律体系中去发现其同质的（尽管不具有衡平法的名称）对应物，把那些虽未冠以衡平法名称，却具有衡平法本质的东西视作衡平法。因此，要追寻衡平法的一般性，首先须探究英国法中衡平法的本质。
英国法中的衡平法，是作为对普通法的严苛性——法律不能根据具体情况具体适用，牺牲个别正义——进行补救的措施出现的。在1285年的威斯敏斯特条例之前，人民深受普通法的严格与僵化之苦。人们请求保护权利须符合为数有限的令状，若权利不具有相应的令状，即不受保护。蒙受不公的人民遂求诸英王，英王委托衡平法官处理此类案件。他们根据正义与良心之原则处理之，逐渐形成了衡平法的体系，以克服普通法的僵硬性与严苛性。由此可以看出，衡平法是这样的一种思想方式：将既有的法律规范看作有缺陷的，因而必须确立效力更高的另外一种法律规范，在既有法律规范出现缺陷时对其补正，这就是衡平法的实质。这种实质上的衡平法普遍存在于各法律体系之中。在中国古代的法律传统中，即有以纲常伦理作为衡平法对制定法加以补正的现象。
在伊斯兰法系，也以宗教教义作为衡平法对既有法律进行补正。
衡平法在大陆法系也是普遍存在的，如罗马法中即有衡平法
，但与英美法系不同，大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式独立存在而与普通法合为一体。勒内·达维德正确地指出了大陆法系衡平法与普通法的合一性。他写道：“我们曾经指出在许多场合，为了找到某种情境应有的公正解决办法，立法者有时会以一定方式放弃权力而明白要求法学家的合作。在这些情境中，立法者有意使用一些笼统的词句或给予法官以衡平权，或要他们参照习惯或自然法处理（《奥地利普通民法典》第7条），或使法律规范的实施人从属于善良风俗或公共秩序的需要，从而明确了法律的界限。没有一个立法制度不利用这种矫正剂或解脱术，否则在法与正义之间就可能产生不能允许的脱节。……罗马日耳曼法系中衡平法与法一直合为一体，人们从不感到，在这个体系里有必要用独立的衡平法院或法规来矫正法律解决的体制，这是这个法系的法律概念的灵活性的特点”
。
那么，对普遍存在的衡平法应如何界定呢？对此问题的解决有两种思路。一种是广义的衡平法思路，认为衡平法是授予司法机关以裁量或判断余地之法律，依这些法律，司法机关分别对系争法律效果享有裁量余地，对系争构成要件中之不确定概念或一般条项的了解或具体化享有判断余地。
这种思路仅将衡平法看作授予司法机关以自由裁量权的法律，与上文论及的不确定规定无异。这种理解的衡平法将是广泛存在的，一切民法规范凡包括模糊语词者皆可看作衡平法。此种界定背离了衡平法作为较高规则控制较低规则机制的本质特征，不是对衡平法的科学界说。
另一种是狭义的衡平法思路，亚里士多德（Aristotélēs，公元前384—公元前322）为其开创者。他将衡平法定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”
。因为法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明，在独特的案件中法律常常不能做到公正。如果出现了这种情况，法官就可以背离法律的字面含义，并像立法者所可能对该问题做出的处理——如果该立法者已预见到可能发生这种独特情况——那样审理案件。亨利·梅里曼（Henry James Sumner Maine，1822—1888）进一步论述道：“‘衡平’的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况，避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产，或合理地确定当事人各自的责任。简言之，‘衡平’就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。‘衡平’原则表明，当法律的一般性规定有时过严或不适当时，当某些具体问题过于复杂以致立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义原则加以处理是必要的”
。如果说亚里士多德和梅里曼指出了衡平法是修正一般法的法律，那么，梅因和何孝元则指出了衡平法做出这种修正的根据乃是其位阶上的较高性。梅因指出：“衡平的含义，是指同原有民法同时存在的某一些规定，它们建筑在个别原则的基础上，并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性，它们竟然可以代替民法”
。何孝元则更直截了当地指出：“衡平法者，乃以崇高而足以为一般法律圭臬之原则，以修正既有法律之一法也”
。
我认为，衡平法是在法律的一般规定与具体事实产生不相宜时授权法官背离法律的字面规定，而根据法律的目的进行判决的规定。衡平法的存在，是为了解决法律的目的与法律的具体适用效果之间的矛盾。在一部民法中存在许多规定，但并非一切规定都处在相同的地位，有些规定如民法的基本原则，反映了立法的根本目的，而其他规定不过是落实法律目的之手段。这两类规定在位阶上具有上下从属关系，具体规定须服从于基本原则，后者具有更高的效力，它所体现的价值的根本性决定了其上位阶地位。我国民法基本原则体现了我国在民事领域实行的基本政策，当然是我国在民事领域的根本价值的负载者，它们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。其他一切具体规定，都是根据这些根本考虑和出发点设计的。在通常情况下，具体规定能与这些根本考虑和出发点保持一致，但不排除在个别情况下，由于系争案件的特殊性造成的具体规定的适用与根本考虑和出发点发生的背离。案件越特别，具体规定与民法基本原则的关系越间接，这种背离发生的可能性就越大。因此，常常有必要回到立法的根本考虑和出发点上来，撇开不适当的具体规定，直接根据民法基本原则处理案件。在这种情况下，民法基本原则成为凌驾于具体民法规定之上的判决根据，排除具体规定得到适用。这一过程便是衡平，作为衡平依据的民法基本原则便是衡平法。因此，民法基本原则是衡平性规定。
衡平性规定与不确定规定的区别在于：前者是授权法官通过撇开具体规定或将具体规定变通适用进行司法的规定，后者只是授权法官在具体规定提供的幅度和范围内行使自由裁量权的规定。前者的属性来源于其位阶上的较高性，后者的属性来源于其所用语词的模糊性，两者分别授予法官不同的权力。民法基本原则兼具不确定规定和衡平规定的性格，但这两种性格不可能同时得到表现。在民法基本原则的文字通过解释尚能应付需处理的问题时，民法基本原则表现为不确定规定；当用上述手段不足以解决需处理的问题时，民法基本原则表现为衡平性规定。
民法基本原则是强行性规定。在民事领域，立法者既要鼓励民事活动当事人的自主性与能动性，又要对民事活动保持一定的控制，使之在一定的秩序内进行。为达此目的，在诸多的民法规定中，既设置任意性规定，又设置强行性规定。具有任意性规定是民法独具的特点。因为民法所调整者为正常的社会关系，其范围十分广阔、复杂。正常的社会关系需要鼓励和诱导，使当事人在自主的前提下循利而行，形成一个活跃的局面。范围的广阔、复杂使立法者从技术上难以有足够的把握完成对各种民事活动行为模式的无一遗漏的强行性设计，而只能听凭当事人于一定前提下的自由选择。这些就使在民法中设立任意性规定为必要。所谓任意性规定，就是民法中可由当事人自由选择是否遵行的规定。供当事人选择的任意性规定，不过是作为专家的立法者对当事人提出的建议或忠告，并无强制力，它的存在前提，是相信当事人能做出最有利于自己的判断和选择。任意性规定往往由那些不能做出更好选择的当事人所选用，因此，它们对于那些缺乏经验的当事人具有积极的意义。
任意性规定的这种由当事人自由选择的地位，来自它所负载价值的非根本性，换言之，当事人对它们是否遵循不影响对社会根本价值的维护。但是，如果在一切方面都听任当事人自由行事，社会秩序难免陷入混乱，法治将荡然无存。因此，民法中亦有强行性规定之设。所谓强行性规定，即不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵循的规定，民法基本原则即为强行性规定。强行性规定体现了社会的根本价值，对这些价值的不尊重或破坏将危害该社会赖以存在的根基。因此，强行性规定的强行性，来自其负载价值的根本性。我国民法基本原则，体现了我国基本的民事政策，关乎立法司法关系，对它们的违反，将动摇国家的根本存在前提，因此它们属于强行性的规定。