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第二节 民法基本原则的概念和功能

一、原则的语义考察

原则,在现代汉语中的公共含义是观察问题、处理问题的准绳。“原”,乃“源”的古字,有根本、推求、察究、原来、起初之意。 “则”为规则之意。查《辞源》,无“原则”一词,证明古代汉语中无“原”与“则”的合成词,原则一词可能是近代中国在翻译外国书籍时将“原”与“则”两字结合产生的新词,形成“根本规则”的含义。在拉丁文中,现代汉语中“原则”一词的对应词是Principium,有“开始、起源、基础、原则、原理、要素”等义。 由此可见,拉丁文中的Principium同古汉语中的“原”(源),语义十分接近,二者的原始义项皆为根本、起初。前者直接引申出根本规则的义项,后者将“原”与“则”结合,形成根本规则的义项。

在普通英语中,Principle主要有下列义项:1.被接受或公开声称的活动或行为准则;2.根本的、原初的或一般的真理,为其他真理所凭借;3.根本的教义或信条、特别的统治性意见;4.行为的正确准则;5.正确行为的要求和义务的指导感;6.行为方式采用的固定规则。 在法律英语中,Principle具有如下含义:1.法律的诸多规则或学说的根本真理或学说,是法律的其他规则或学说的基础或来源;2.确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提,除非有更明晰的前提,否则不能对之证明或反驳,它们构成一个整体或整体的构成部分的实质,从属于一门科学的理论部分。 法律英语中“原则”的含义与普通英语中“原则”的1、2两个义项基本相同,皆表明原则是其他规则的来源和依据,是整体的基础,具有不可动摇的根本地位;另表明原则的两方面作用:首先,它们是其他规则产生的依据;其次,它们又是直接的行为规则。

在英语国家的法律及法学中,尚未发现“基本原则”的用法。意大利语中有之。该语言把原则分为技术的和绝对的,前者如“法律行为的结构可变原则”(principio di variabilità della struttura del fatto negoziale),后者如“保护人的原则”,由于后者体现的价值更高,它也被称为基本原则。 汉语中亦有之,意在强调某些原则的极为根本性,有别于具体原则。

通过对原则一词的语义考察可以发现,无论在汉语中还是在拉丁语、英语或意大利语中,原则一词的核心义项皆为根本规则。本书即根据这种含义对民法基本原则进行界说。

二、民法基本原则的概念

民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本规则,是对立法者在民事领域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。

民法基本原则的根本规则属性有两层来源。首先,来自它内容的根本性。其次,来自它效力的贯彻始终性。这里先探讨民法基本原则内容的根本性。其效力的贯彻始终性,在论及民法基本原则与具体民法原则的区别时加以叙述。

1.民法基本原则内容的根本性决定了其根本规则的地位。按我的理解,我国民法有诚实信用原则、公序良俗原则和绿色原则,从内容上看,这些原则反映了我国法律与道德互补的规范体制以及坚持可持续发展的国策,关乎我国正常审判秩序之维护与我国现代人与未来人的生存保障,它们当然是我国的根本规则,因而应处在适用其他民法规则的指南的地位。

2.民法基本原则反映了我国立法与司法两大部门之间在法律创制上的关系,法律补充原则便是对这种关系的直接反映。由于民法基本原则的不确定、衡平等性格(详见后文),使司法机关在司法活动中处于能动的地位,可在司法过程中对法律进行一些局部的调整与补充,以保障法律真正按其目的得到适用。这就使司法机关的功能并不限于机械般地司法,其部分活动介入了立法过程,具有了创制规则的意义。法律补充原则更明确了立法与司法机关功能上的交叉关系,赋予司法机关以补充和发展法律的权力。民法基本原则涉及的立法机关与司法机关关系问题,关系到我国法律运作的根本体制,因而是具有根本性的规定。

三、民法基本原则的功能

民法基本原则正式在立法中的出现,只是人类社会进入20世纪之后的事情。在民法中设立基本原则,打破了传统民法的结构,这一创举并非出自立法者的任性,而是出于必然的原因。这些原因的重要一面,在于民法基本原则所发挥的有利作用和效能,弥补了传统民法之不足。具体而言,民法基本原则具有如下功能:

(一)立法准则的功能

首先,民法基本原则是制定民事基本法的立法准则。在制定民事基本法时,立法者必须先确定一些根本的出发点。他们必须问自己,他们对将制定的民法能够涵盖一切发展着的民事关系有无信心?换言之,他们将如何选择立法机关与司法机关之间相互关系的模式,是否决定将部分立法权交由司法机关行使?由此确定关于法律渊源的原则的内容。立法者在确定这些根本前提后,再以之为指针制定民法的各项制度和繁杂的民法规范,以便制定出的民法制度和民法规范具有内在的一致性,发挥不矛盾的体系功能。所以,在制定民事基本法时,民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先,再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此,民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。

其次,民法基本原则是制定次级民事法律时的立法准则。由于民事立法的多层次性以及民事基本法对民事特别法的统摄地位,在制定次级民事法律时,民法基本原则仍保持其立法准则的功能,据此确定次级民事立法的基本价值取向,以使其与民事基本法保持价值取向上的一致。

(二)行为准则和审判准则的功能

民法规范是从民法基本原则中推导出来的,具有直接的可操作性和具体性,因此,民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时,当事人即应自觉以民法规范本源的民法基本原则作为自己的行为准则。在此种情况下,民法基本原则具有行为准则的功能。为了实现法律的强制性,行为规范只有同时作为审判规范才具有法律上的意义而与其他规范相区别,因此,法律上的行为规范与审判规范具有同一性。在民法基本原则作为行为准则被遵循时,它同时是司法机关就民法规范未作具体规定的社会关系所发生的争讼进行裁判的审判规则。民法基本原则的行为准则功能,主要在民法规范未对有关具体社会关系作出规定时体现出来,但也不排除在民法规范对有关社会关系已有规定时,民法基本原则也具有一定的行为准则功能。对于民事活动的参加者来说,民法基本原则作为民法规范之本,对帮助他们正确理解具体民法规范的立法意图,从而更好地规范自己的行为,有重要意义,在民法规范规定模糊或显得自相矛盾的情况下,尤其如此。

(三)授权司法机关进行创造性司法活动的功能

民法基本原则的不确定规定和衡平性规定性质,具有授权司法机关进行创造性司法活动的客观作用,民法基本原则中的法律补充原则,更是直接授予司法机关在一定范围内创立补充规则的权力。通过这些途径,民法基本原则起克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾的作用。 XW+97VhcEUtVhvCBMEruqKbe25cdPZk6Zdq0IxM9N6BQLwphzj3hFMmvJv0StqGU

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