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绝对的自由裁量主义使人民失去安全，并破坏法治的统一。而绝对的严格规则主义又使法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并牺牲了个别正义，因此，人们只得摆脱这两种极端主张而寻求严格规则与自由裁量相结合之路。亚里士多德最早提出了这方面的思想，他批判了乃师柏拉图的人治主张。柏拉图曾认为：“因为‘善的本体’产生了人和人性，所以人性是善的。”
对人性本善的确信是他在早期思想中主张实际上是人治的绝对自由裁量主义的原因之一。的确，如果人是天使，根本用不着法律。然而人并不是天使，要破除以性善论为基础的绝对自由裁量主义，就必须证明人并非天使。因此，亚里士多德对柏拉图的批判从人性论开始。在人性论上，亚里士多德持理性与兽性相混合的人性说。他首先认为，人的本性在于理性，人能用理性支配自己的行为，控制自己的欲望，使行为合乎道德。“对于人，符合于理性的生活就是最好的、最愉快的，因为理性比任何其他的东西更加是人的本性”
。但人并非全受理性的支配，作为理性对立物的感情也时常左右人的行为。“人，即使可以是聪明睿智的，然而他有感情，因此就会产生不公道、不平等而使政治败坏”
，因为人性中有自私的一面，“人人都爱自己，而自爱出于天赋”
。由此可见，亚里士多德持的是“一半是天使，一半是野兽”的人性论，他的思想中既有理性主义的一面，又有非理性主义的一面。正因为人性中有感情的一面，才必须实行法治，因为法律是“没有感情的智慧”，它具有一种为人治所做不到的公正特点。而如果实行人治，“让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”
，因为“虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现”
。“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良，法律恰恰正是没有感情的”
，因此，“法律是最优良的统治者”
。法律之所以没有感情，乃是因为它是经过众人或众人的经验审慎考虑后制定的，感情可以左右个人，却很难左右多数人。因此，众人的意见同一个人或少数人的意见相比，具有更多的正确性，因为众人比少数人不易腐败。比起“在政治中混入兽性因素”的人治来说，实行法治有以下好处：1.法律没有感情，不会偏私，具有公正性。2.法律不会说话，不会像人那样信口开河，今天这样讲明天那样讲，因而具有稳定性。3.法律是借助规范形式，特别是借助文字形式表达的，具有明确性。
第一点讲的是法律的普遍性。第二点、第三点讲的是法律的确定性，恰是法律的两个技术性特点，而这两个特点，依亚里士多德的逻辑，又都是针对人的兽性的一面而设计的。行文及此，我难以自禁地要脱离论述去表达对亚里士多德的崇敬。现代人思考的一切问题很难找到他没有思考过的，因此，几乎任何现代的思想都可在他的渊博体系中找到自己的萌芽。他是那样早地提出了法律是防范人性弱点工具的思想，我们比他又迟了一步。
柏拉图人治论的另一哲学根据是他的否定个别中包含着一般、殊相中有共相的理念说。他设定了现象世界和理念世界两个世界。在他看来，地上的事物不过是天上的理念在尘世的影子，有多少种事物，也就应该有多少种理念，甚至理念的数目要比具体事物更多。
在这里，切不可将理念理解为概念或范畴，因为概念和范畴具有对客体进行抽象概括的意义，它们是个别中的一般、殊相中的共相。而在柏拉图的理念与现象的关系中，前者并不是对后者的抽象和概括，而只是一一地与后者相对应而已。因此，理念说尽管可作为自然法思想的最初渊源之一具有革命性的意义，但它却否定了个别中存在一般、殊相中存在共相。引申到法律观上，其逻辑的结论必然是否定类的调整或规范调整之可能性，而只承认个别调整。换言之，具有规范调整根本特性的法律无存在的必要，只有具体命令才有必要存在。因为具体事物总是个别的，那么只有完全因时因事施事的人治才是对之调整的适当方式。这正是柏拉图否定法治、主张人治的主要理论基石。因此他才会认为，“人们之间和他们行为的差异，以及人事中的无限的不规则的活动，都不允许有一种普遍和单纯的规则，并且没有任何技术能够制定出一种能应付千变万化的原则”
，因此他才会认为，“法律是刻板和固定的，不能适应变化的情况，不能应用于每一个特殊事例”
。亚里士多德批判了柏拉图的理念说，在哲学史上最早做出了结合一般与个别的努力。他“一方面承认个体，即具体感官对象的实在性；另一方面也开始认识到共相或观念是第二性的实在”
。他对理念说批驳道：“把所谓理念当作具体事物形成的原因，增加了研究问题的复杂性……理念的数目会远远大于事物的数目，因为对于每一个具体东西来说，不仅要有一个同名而又独立存在的理念与之相应，同时还要有许多其他的理念。例如，对于一个人来说，不仅要有‘人’这个理念，还要有胖的或瘦的、高的或矮的、黄种或白种等许多理念。所以，关于理念的假说不仅不能解决困难，而且将增加困难。”
他主张建立对客体进行概括的范畴来取代理念作为对客观事物本质的说明并建立了十个这样的范畴。他的范畴论以个别具体事物为对象，并企图以一个范畴系统对具体事物的多方面存在作全面的逻辑规定。
在他看来，柏拉图的最主要错误，在于割裂了个别和一般。他认为否定了一般、共相就不可能有知识。在个别、特殊之中，存在一般、共相。
建立了对一般、共相的承认这一哲学基点，对法治的承认就是必然之事，因为法治就其主流而言，就是利用事物存在着一般性和共相的特点对其实行能带来效率的规范调整或类的调整。因此，在亚里士多德关于一般与个别关系的论述中，我们看到了严格规则主义成立的理论可能性。
但是，亚里士多德并非无条件地主张法治或严格规则主义，他所认为的法治“应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是本身制定得良好的法律”
。因此，良好的法律是法治的基本前提。然而，基于事物的一般性和共相得以成立的法治在面临事物的个别性和殊相时便会窘态百出，法律因之成为恶法，这种现象却是能为亚里士多德的理论体系所容纳的。他并不认为存在什么普遍的、绝对的、永恒的善，他认为“一般存在于个别之中，善本身只存在于个别的具体的善之中，善在不同对象、不同关系、不同条件、不同时间地点其表现也不同”
。正是因为个别性常常会在一般性中探出头来，为了使法律在每一个具体场合都成为良法，亚里士多德不得不向柏拉图靠近一步，承认“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。而一个城邦的事务又是非常复杂且经常变幻的，法律不可能及时地适应这个需要。所以还得让个人根据理智进行审裁处理国家事务，包括对法律的修改和补充，可见‘人’仍然是有作用的，不应当完全否定”
。在这里，我们又看到了自由裁量主义成立的理论可能性。在法治中人仍然具有作用，法治必须以一定的人治作为补充，这就是亚里士多德的结论。在一般性和共相的王国中，严格规则主义之花可以竞相怒放；在个别性和殊相的王国里，自由裁量主义之花亦不应凋零，亚里士多德的智慧正在于确定了依事物性质为转移的严格规则主义与自由裁量主义的共存条件。他基于严格规则与自由裁量的结合提出了衡平法的主张，认为在司法时，如果法律规则的一般性和刚性在个别案件中导致非正义，可用衡平法的方法加以解决。他将衡平法定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”。法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明，在独特的案件中常常不能做到公正。如果出现了这种情况，法官便可背离法律的字面含义，站在立法者的立场设想其对此情况将如何处理，根据这种推知的立法者意图作出判决。
请注意，此语与德国民法典第1次草案第1条、瑞士民法典第1条第2款之规定何其相似！在这些条文出现之前的2000多年，我们便听到了它们的先声。但是既然人有着兽性的一面，而为了顾及事物的个别性与殊相又不得不冒把这兽性的一面引入法律的运作过程中来的风险，那么如何防范其可能的危害呢？亚里士多德提出了解决方法。他认为：如果具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行，
以此防范法治因引入危险的人的因素遭到崩溃。
亚里士多德以衡平法处理法律局限性的方案产生了很大影响，在罗马法和英美法中都可找到其实践形式。
自十二表法的颁布（公元前451年）至优士丁尼法典编纂（公元533年完成），罗马法的时间跨度将近1000年，不可能对罗马法协调严格规则与自由裁量两种因素的模式作一言以蔽之的说明。不过，将严格规则与自由裁量两种因素的不同比重作为依据对罗马法进行分期，我们的分析便可取得一个可靠的基点。一般认为，公元前4世纪的罗马法处于严格法阶段，具有形式主义、僵硬性、不变性等绝对严格规则主义的特征。盖尤斯（Gaius，约100—180）所举的一个例子可很好地说明此。在这一时期，当某人因葡萄藤被砍倒而起诉时，他可能败诉，因为十二表法中规定的是“不法砍伐他人树木的，每棵处25阿斯的罚金”（第八表第11条），而原告起诉时讲的却是葡萄树被砍倒。
严格规则主义之严格连“树木”与“葡萄树”之间的属种关系都否定了。此一时期的诉讼更采取严格的形式主义原则，当事人必须严格遵守一定的形式，无论是措辞、举动、方式都必须符合规定，错了就会败诉。
自奥古斯都（Augustus，公元前63—公元14）至公元3世纪初的古典时代，罗马法处在衡平法和自然法的阶段，具有强调法律和道德的一致性，注重实质而不是仅注重形式，注意法律之精神而不是其文字等特点。
在此一时期，罗马法实现了严格规则与自由裁量的结合，并将这种状况一直延续到优士丁尼法典编纂。
在衡平法时期，罗马法是怎样通过严格规则与自由裁量的结合来克服法律的局限性的呢？首先必须说明的是，罗马人极为保守，他们保留着氏族组织的传统观念，认为作为一国一民族的法律传统是不可动摇的，因而也是不能修改的。由于罗马是“永恒的城”，作为城市国家的法律也必定是“永恒的”，因而“永恒的法律同样是不可改变的”
。因此，在罗马历史上很难找到彻底改变旧法、另起炉灶的事例，连优士丁尼的法典编纂也不是同过去告别，而只是对1000多年来的罗马法进行整理，创新的比重不大。但罗马法并未因这种保守性思想基础而不能很好地调整社会生活关系。从政治上看，它历经了王政、共和、帝政专权与帝政分权4个时期。从经济上看，它历经了农业经济、商业经济两个阶段，在漫长的历史时期中经历了如此大的变故，它却并未曾失过手，原因在于一直有一种机制悄悄地推动着罗马法向前演化，消除着法律对社会生活新因素的抗力，使可能的剧烈革命化解为点滴的改良。这种机制就是罗马法中的独特的法律渊源体制。
罗马法的法律渊源体制以多元化为特征，包括习惯、告示、元老院决议、平民会决议、法律、帝敕、法学家解答等7种。
这就意味着罗马存在着7种立法主体。习惯是社会共同行为的产物，它最贴近社会生活的脉搏，将之作为法律渊源，为克服法律的滞后性提供了充分的条件。不同的立法主体中有些在阶级利益上是对立的（如平民会与元老院），它们各自的决定都能取得法律的地位，使法律的阶级对立性减缓了。不同的主体从不同的角度制定法律，使法律的不周延性有可能消除。罗马法中的法律局限性问题，更主要的是依靠告示（后来是帝敕）和法学家解答来解决的，因此，应特别强调这两种法律渊源对罗马法实现与时俱进的任务的作用。
告示主要是裁判官就任时发布的施政纲领。在罗马，裁判官始设于公元前386年，除具有行政、军事职掌外，还管理罗马公民间的诉讼案件，故又称内事裁判官。后来为适应社会发展和经济交往的需要，又于公元前242年设外事裁判官。外事裁判官的设立对于弥补市民法的不足、发展万民法起到了决定性的作用，故其可谓罗马法发展的一个里程碑。所以罗马法学家马尔西安（Aelius Marcianus, 约193—约235）说：“裁判官法是罗马法的生命之音”（D.1，1，8）。这种效果之达成，乃是因为裁判官法剔除了形式主义、僵化、刻板的部分旧市民法，吸收了地中海沿岸各国的优良习惯法，并根据其个人的公允正义观念、法的精神而不是法的条文、运用衡平的手法进行裁判。正是这种衡平手法的运用以及对外国合理立法例的吸收，使罗马法在一直奉古老的十二表法为源头的条件下，又能随机应变，满足社会生活对之提出的新要求，使其不断进化，发展为世界性的法律楷模。根据各种资料，从整体上看，裁判官的衡平活动，主要致力于使罗马法由农业社会的法向商业社会的法转化。试举数例说明此点。
1.裁判官创设扩用诉权允许债权让与。在农业经济基础上产生的市民法认为债是特定人间的关系，明显地附从该特定人的人身及信任，所以从来不认可债权让与。如果债权人将其权利让与，依市民法，诉权并不随同移转，受让人无权对债务人起诉。但随着罗马社会经济的发展和市场经济成分的增加，这种固着的债权关系渐渐地不能适应复杂的社会经济需要。裁判官遂利用正式诉权，扩大其正常适用范围及于法律所未预见而需要补救的事件，而创设扩用诉权，相应地变更书面程式的内容，指示法官在进行审判时把受让人视同真正的债权人，根据扩用诉权向原债务人起诉。运用这种颇类似于现代的具有立法性的扩张解释的方式，解决了经济生活中迫切需要解决的问题。
2.裁判官创立塞尔维尤斯诉权和准塞尔维尤斯诉权建立抵押制度。现代民法中的抵押权制度并非始自罗马，而是起源于希腊。罗马法中的抵押权制度是由裁判官改造旧有的质权制度发展起来的。罗马法中的质权先由信托质权开始，它要求出质人将质物的所有权转移给质权人，但保留对质物的占有。后因其存在缺陷，由物件质权所取代。质权人由此取得占有质物的权利，但对质物无所有权。然而由此造成出质人的种种不便。在租赁土地的情况下，承租人要交付辅助土地的生产要素（instrumentum fundi，如耕畜、奴隶、耕作器具）的所有权移转于债权人和出租人作为支付租金的担保。但交付辅助土地的生产要素后，承租人就无法耕作。公元前65年的裁判官塞尔维尤斯·苏尔毕丘斯·路福斯（Servius Sulpicius Rufus，约公元前106—公元前43）遂创立一种诉权，采用变通的方法，允许不交付辅助土地的生产要素而设立抵押。如果届期债务不能清偿，抵押权人可以提起对物诉讼，扣押提供担保的物件。这种保护抵押权的诉权遂叫作塞尔维尤斯诉权。继之创立准塞尔维尤斯诉权，用之类推适用于其他债权人就质物或抵押物提起的诉讼，形成了不转移所有权及占有的抵押权制度，满足了经济生活的需要。
3.裁判官提高血亲的地位。宗亲构成市民法上家庭的基础。这种家庭包括家父和所有在他权力之下的自由人。他们有：（1）主母。是家父之妻，由于有夫权婚姻而处于家父权力下，与女儿同等看待。如系无夫权婚姻，则她仍隶属母家；（2）家子和家女。是家父在合法婚姻关系中所生的子女，或他所收养的子女；（3）归顺夫权的媳妇（与孙女同等看待）；（4）孙儿女。是儿子的亲生或家父所收养的，以及孙子的归顺夫权的妻室。以上这些人是家父的宗亲，他们相互间也存在宗亲关系。一旦家父把他们置于家父权之外而使之脱离家庭，他们即终止为宗亲，从而丧失一切继承权，也免受监护和保佐的负担。早期罗马市民法所保留的这种宗亲制度是父系氏族社会痕迹的残留，它排斥血亲，对母系亲属不利。血亲是血统上的联系，主要是母系亲属，也包括脱离宗亲关系的父系亲属。从共和末期起（公元前1世纪），由于氏族制度逐渐灭亡，旧时的家庭基础也必然发生动摇，血亲的法律地位开始有了改善。裁判官最早承认血亲在继承和监护上有一定地位，他们相互间也有扶养义务。随后元老院、最后皇帝都作了这种承认。公元544年，优士丁尼废止宗亲，从此罗马法上的家庭才完全建立在血亲关系基础上。
例如，根据市民法，被解除家父权的子女无任何继承权，他们不是自权继承人，因为他们已不再处于家父权力之下，不是宗亲。而且根据十二表法，他们也并无任何其他根据继承遗产。但他们仍是家父的血亲，因此，裁判官本于自然公正之道，赋予他们“给予子女”的遗产占有权，完全如同在家父死亡之时他们处于其权力下一样，不论除他们之外是否另有自权继承人。
遗产占有制度就这样由裁判官创立起来，目的仅在于修正不合理的古法。
总之，共和时期中，法律在罗马人的法令宝库中远不占有优越的地位，它只涉及罗马人生活中一个相当有限的范围。罗马人依靠其十分奇特的司法组织，使诉讼程序成为法律进步的巨大动力。
在这一过程中裁判官起着决定性的作用，由此使罗马法成为自由裁量主义的判例法，使这一时期的罗马法极为相似于现在的英美法。莱尼·达维（现多译为勒内·达维德）指出，“公元2世纪盖尤斯撰写他的著名的《法学阶梯》时，罗马法也是判例法”
。“在古代罗马最早的时候，法律也曾在实质上是程序法。在那里，诉讼程式具有至高无上的重要性”
。埃利希更把英国的法官比之为罗马的裁判官。
但是，至帝政时期情况发生改变。公元130年，法学家萨尔维尤斯·尤里安（Salvius Julianus Aemilianus，约110—约170）根据阿德里亚努斯（Publius Aelius Traianus Hadrianus Augustus，76—138）皇帝的委托，将继续有效的原先的裁判官告示汇集成统一的简明法典，并由此编成永久告示，经过阿德里亚努斯批准，这部告示成为帝国法律的基础，对它作补充是皇帝独有的权力，原先的裁判官的司法职权受到限制，而由称为“法官”（judices）的委任官吏组成新的法庭，法官受皇帝所任命的市长官（市首长）的监督。
由此裁判官的衡平立法权被剥夺，该权力尽移转于皇帝。这就使告示作为推动罗马法前进的重要力量的角色停止了，同样的角色改由敕令承担，罗马法由司法经验主义或司法至上转变为立法至上。由于司法最为直接地贴近社会生活，这样的改变从理论上看是要使罗马法陷入僵化的，但事实上并未发生这种结果。这乃是因为敕令是一种极为敏捷的立法方式，它一般是针对司法中提出的新问题做出的，兼具命令和法律的性质并兼二者之利，它对既有的法律扩大或限制其适用范围，或直接取代旧法另立新规。因此，它也是一种自由裁量主义的衡平性立法方式，取代了告示继续起着推动罗马法前进的作用。试举数例说明此点。
1.敕令建立代理制度。罗马公民不得由人代理，这是市民法上的一大定理。在多数罗马法著作中，我们都找不出有关代理制度的论述。在罗马法中，只有家父有完全的行为能力，可以为法律行为，其他人概无此种能力。这在罗马是个小城邦的地理条件和农业经济的条件下，并不会给人们带来不便。但在罗马已成为横跨欧亚非三洲的大帝国和经济实现商业化之后，事务繁巨、路途远隔，家父难以事事躬亲。时代呼唤着代理制度，代理制度亦应呼而出。首先在万民法行为上，可以通过事务经管人为之。塞维鲁斯（Septimius Severus，145—211）皇帝以敕令规定可通过自由人进行占有，效力归及于家父。
2.敕令使遗嘱形式简化。罗马市民法的遗嘱形式极为复杂，在制订铜衡式遗嘱时，要求有7个证人到场，说一定套语，履行一定仪式，遗嘱方得有效成立，造成极大不便。由于至帝政时代，人们往往长途旅行，在途中难以订立严格程式化的遗嘱，只得求诸留下简易的遗言。路丘斯·伦图鲁斯（Lucius Cornelius Lentulus Crus,公元前97—公元前48）在非洲临终时，留下了经遗嘱证实的小遗嘱，得到了奥古斯都皇帝的认可，由此开简化遗嘱形式之风。
由上可见，在罗马法的不同阶段，告示和敕令分别是重要的自由裁量因素，大大地缓和了市民法严格规则的僵硬性。除此之外，法学家的解答也起着同样的重要作用。在罗马法的衡平法和自然法阶段，尤其是在塞维鲁斯朝，由于法学家的作用，帝国的立法比任何时候都更为合乎人情。这个时期的大法学家如帕比尼安（Aemilius Papinianus，142—212）、乌尔比安（Domitius Ulpianus，约170—约228）和保罗（Iulius Paulus，生卒年月不详）等人，都能自由发挥他们所赞成的人道主义思想，即法律对于人人平等并有责任保护一切人的生命、特别是保护弱者和贫者这种思想，罗马法因此最后一次显示了自己最崇高和最光辉的一面。
达到如此效果的奥秘在于，罗马法学家利用自己的立法权摈弃了严格规则主义，对法律进行了极为自由裁量主义的解释。罗马著名法学家留下了这样的名言：“罗马法学最盛时代，凡解释法律者，不拘文字，而重法律之精神。”
这是对当时法学家工作风格的记录。他们由此矫正了市民法的许多弊端，使法律与时俱进。“在旧法律与新的社会政治状况之间已出现了一些矛盾，正是这时候就应用新的解释使旧法律能够适应新情况”
。试举数例说明此点。
1.法学家解释使家子成为自权人。十二表法第四表第2b条规定禁止家父3次出卖儿子。家父一旦3次出卖儿子，他即丧失对其子的家父权。这一规定的目的在于惩罚随意卖儿罪。然而，罗马发展到商业经济时期后，仅由家父作为民事主体不敷需要，经济生活要求扩大有行为能力者的范围。但根据市民法，只要家父在世，家子将无法获得自主权。罗马早期法学家想到了一个巧妙的解决方法，即曲解十二表法的规定，既然家父3次出卖儿子即丧失家父权，那么要想赋予儿子以自主权，就假装连续3次将儿子卖给一个朋友，然后由朋友赋之以自由。就这样，人们并没有改变受特别尊重的十二表法原条文的一个字，而通过巧妙的解释，达到了与其原意差不多相反的目的，满足了经济生活的需要。
2.法学家解释使一定情况下的皇库财产可依时效取得。罗马古法规定，皇库的财产不能以时效取得。但帕比尼安的解释认为：在皇库未获得关于绝产的报告前，诚信买受属于这项财产一部分的人，可依时效取得之。后来，皮尤斯（Antoninus Pius，86—161）皇帝的敕答以及塞维鲁斯·安东尼努斯（Severus Antoninus Augustus，188—217）皇帝的敕答采纳了帕比尼安的上述解释。
由上可见，在优士丁尼法典编纂之前，罗马法凭借其独特的法律渊源体制，主要依靠告示、敕令和法学家解答3条渠道达到一个共同的目的，即无须改变旧法规范，甚至在丝毫不触及旧法形式的条件下，根据当时已经变化并正在迅速变化的经济生活条件，对许多需要调整和司法保护的社会关系和社会现象，只要运用灵活简便的原则指导司法审判实践，或颁布新的敕令，或对法律做出符合社会生活要求的解释来影响司法活动，便能弥补旧法的不足，同时推动罗马法发展，将新因素悄悄地渗透到旧法形式中去，悄悄地改变着罗马法的面貌，
完成了罗马法保守性与灵活性、确定性与适应性的统一。这种处理法律局限性的严格规则与自由裁量相结合的模式与英美法极为相似，具有很大的合理性，使罗马法在如此长的时间跨度和如此大的历史跨度中始终保持对社会生活的适应关系，在保守主义的外表下不断进化而趋于成熟、合理化。
饶有兴味的是，法典编纂总是同绝对的严格规则主义相联系，大陆法系历史中仅有的两次大规模法典编纂——优士丁尼的法典编纂与19世纪欧陆诸国的法典编纂——的现实，无不证明上述结论，这使得我很难不把一定意义上的法典法与绝对严格规则主义相等同，或者说同立法者的狂热自信以及作为其后果的法律退化相等同。优士丁尼的法典编纂使罗马法失去了其体系中的灵活性或适应性因素，使其演变为绝对严格规则主义的模式。应该说，这种方向的努力早在优士丁尼之前即已开始。阿德里亚努斯皇帝命令尤里安颁布永久告示，剥夺了裁判官的衡平立法权，便扼杀了罗马法中的生命之音，但幸喜迅捷灵活的敕令承担了同样的角色，使罗马法保持继续发展。公元426年，狄奥多西二世颁布引证法，明令只有帕比尼安、盖尤斯、乌尔比安、保罗、莫特斯丁（Herennius Modestinus，生卒年月不详）五大法学家的解释具有法律效力，这就切断了罗马法的另一线源头活水。引证法颁布之日，也就是罗马法学停滞之时，以往那种法学繁荣的局面也就不复存在了。
优士丁尼不过是把其先驱者做过的一切做得更为彻底而已，他的法典编纂旨在制定包罗万象的法典，以严格规则根除任何自由裁量因素，为法官提供一切问题的答案，实现法律渊源的一元化。此举的有害后果在优士丁尼生前即已表现出来。他编纂的民法大全包括法学阶梯、学说汇纂、法典和新律4个部分，前3个部分较早出炉。在它们完成之后，他认为其倾力编纂的这3部法律文件已能将既有的社会关系囊括无遗，新的立法暂时不再有必要。因此，在司法中他只允许参考他组织编订的3部法律文件，还禁止对其编纂的法典作任何评注，以免给法律造成混乱，但对精彩部分进行解释性评注的除外。尽管他承认可能出现“没有被法律的绳索套住的交易”，甚至暗示了将来要编订《新律》，但他不允许法官以自由裁量解决之，而是要他们把这些问题上报皇帝解决。
拿破仑在近1200年后，几乎重复了所有这些措施。伟大的法典编纂者总是相似的，他们的法典的结局也是相似的。优士丁尼在主持法典编纂时曾经认为，通过此举可以将罗马法固定下来，似乎可以一劳永逸了，但是，现实生活的发展证明他这种静止的眼光是错误的，只要社会生活还在发展变化，就需要有新的立法来调整。面对这种情况，优士丁尼在法典编纂告竣后不得不改变以往的想法，继续寻求补充法典不足的途径，最终又颁布了168项敕令改进与私法有关的旧的法律制度，在其死后由法学家汇编颁行，是为《新律》。因此，优士丁尼的绝对严格规则主义在其开始尝试不久即亲尝苦果。
从历史来看，罗马法经过了严格法——衡平法——严格法的周期性发展。罗马法模式的演变史告诉我们：什么时候适当吸收自由裁量主义，罗马法就什么时候兴旺发达；什么时候排斥自由裁量主义，罗马法就什么时候没落。罗马法在现代世界法律体系之林中的崇高地位是由其在衡平法阶段的发展奠定的，这是不争的事实。第二次严格法导致了罗马法的衰落，但19世纪欧陆诸国恰巧继受的就是第二次严格法时期的罗马法。这是历史的不幸，拉丁民族的衡平法传统没能由自己的子孙继承，倒由日耳曼人的后裔继承了。
英美法系以英国为发祥地，且英美两国在法律的根本性方面别无二致，因此，论及英美法的一般问题，说明英国的情况就够了。英国人“虽然与世隔绝，并且很迟才有文化知识，但他们获得的关于古代的知识却至少和在长期以来成为世界中心的罗马所能收集到的同样丰富”
。因此，亚里士多德的衡平法思想肯定作为其着力吸收的古代文化的一部分，对英国产生了影响，并在那里得到了发展。博登海默（Edgar Bodenheimer，1908—1991）将英国的衡平法称作亚里士多德式的矫正剂，
正说明了英国衡平法与亚里士多德有关理论的渊源关系。
英国的普通法以诉讼为中心，在这种体制下，当事人在什么情况下可以通过诉讼求得法院的救济，遂成为法律的核心问题。依英国早期的制度，当事人请求保护权利须以诉讼开始令状为根据。这是由大法官以国王名义发出的命令被告人履行其中明示的请求、或不履行时令其出庭答辩而交由郡治安法官执行的国王命令状。12世纪中期，出现了某种定型化的开始令状形式。在当时王室法院与封建领主法院并存的条件下，开始令状的增多，意味着前者管辖权对后者管辖权的蚕食，激起封建领主的反对。他们在国会中的代表便于1258年制定了牛津条例，禁止大法官未经国会许可以行政惯例的形式发放新的开始令状。对这种禁令的不满导致了1285年的第二威斯敏斯特条例的产生，其规定：“如某一案件获得命令状，而应适用同样法律、应予同样救济的同样案件未获得命令状时，允许按类推原则发给命令状”
。这实际上是基于“同样情况须得同样处理”的原则进一步发放新的令状，扩大王室法院的管辖和救济范围。但该条例的实效有限，因为根据这一条例获得新的救济的只限于少数案件。至14世纪左右，法院本身的态度变得比12—13世纪保守。由于固守先例原则，即使大法官发出新的令状也难以得到承认，因而大法官总是不轻易发出新的令状。这样一来，令状的体制明显地固定化了，以致出现了实质上的司法拒绝，因权利不具有相应的令状即不受保护，造成了许多权利得不到法律保护的局面。
于是，有权利因不具有相应令状而得不到救济的人们只得向被认为是“公平”“正义”源泉的国王请愿。他们认为，由于司法上的缺陷，才使正当的救济要求遭到拒绝，“为了寻求上帝的博爱与慈悲”，他们才转而向国王请求救济。这类请愿书日益增多，国王遂命令大法官处理此类案件，组成了以僧侣为成员的衡平法院，使受普通法严格、僵硬程序排斥的此类案件的当事人得到司法救济。衡平法院的设立是一个重大的历史事件，其意义犹如罗马法中设立外事裁判官之意义。“一位比较法学者曾经说过，如果英国从来没有一个衡平法院的话，那么今天的大陆法系和普通法系也就相差无几了”
。对无令状案件给予司法救济，意味着对普通法程序之严格性的缓和。所以，英国的衡平法，首先应看作为缓和严格的诉讼程序而产生的。
在实体审理上，衡平法院以良心法庭的面目开展活动，换言之，大法官审理各种案件，不是依据严格的规则，而是依据案件的具体正义性，这就是“非法律性裁判”。约翰·塞尔登（John Selden, 1584—1654）在其所著的《桌上闲谈》中写道：“在普通法中有一个尺度，而衡平则是按照大法官脚的长短来定的”
。这是对衡平法院实体审理活动特色的形容。因此，从实体上看，衡平法是极为趋向于自由裁量主义的。这与大法官曾由僧侣、并且是作为国王忏悔师的僧侣组成有关，他们可能被认为是天使而不需防范。衡平法院的活动结晶为衡平法，虽然它们后来逐渐地实现了法规化、系统化、技术化，但它们对自然正义、最大限度公平大力强调的指导理论始终未变，表面上的道德色彩有所加强，而且还更广泛地承认自由裁量权。
因此，从实体上看，衡平法也是对普通法严苛性规定的补救。总之，衡平法的产生，建立了以普通法和衡平法为内容的二元立法机制，类同于罗马法中的市民法与裁判官法的二元立法机制，以人的因素补充了规则因素之不足，大大缓和了普通法的严格性，促进了普通法朝公平的方向发展，朝克服法律的不合目的性迈出了一步。
在一般观念上，英美法系国家也承认法律的确定性，以使法律在可能范围内使人们了解他们应有的权利和义务，使他们尽量在考虑到法律后果的前提下去筹划他们的行为。但是，“确定”的范围有一定限制，这就是“确定”必须是可能的，而且“确定”仅是许多重要法律原则中的一个，它有时同其他法律原则发生冲突。“确定”往往意味着僵化，已经“确定”了的法律适用于已经变化的情况或处理特殊的案件就将发生困难。在英美法系中，确定性是作为与灵活性相对立的法律原则存在的，彼此互相制约。相形之下，在大陆法系中，“确定”则是最重要的法律原则，灵活只是在为防止法官创法而设的复杂程序中，为解决一系列问题才偶尔用到。总之，大陆法系为了法的确定而抛弃了灵活，而英美法系则倾向于在确定与灵活之间采取折中的态度。
在英美法系模式中，从宏观上看，法律的确定性和灵活性分别由判例法和制定法承担。但从微观上看，判例法和制定法又起着与其宏观形象相反的作用。判例法和制定法在不同层次的不同作用下，组成了协调法律之确定性与灵活性的双重调节机制。
从宏观上看，判例法是法律之确定性的承载者，制定法则充当着保证法律的灵活性的角色。就判例法而言，它是在司法实践中形成的，按照遵循先例原则适用。早在13世纪，法官就已援引判例阐明法律。至16世纪，判例作为普通法院的审判依据引用已成为惯例。到19世纪，普通法最终确立了现代意义上的先例拘束力原则。按照这一原则，下级法院虽受上级法院判例的拘束，但免受同级法院判例的拘束。在这种情况下，法院在审理案件时都必须考虑先前的判例，务必使相同的情况得到相同的处理。同时，上级法院的判决一经作出，其中包含的法律原则便具有普遍的拘束力，下级法院以及上级法院自身都必须遵守和加以适用。通过这种方法，判例法为自己维持法律的确定性找到了牢固的基础，具有了较强的稳定性。判例法的大部分原则乃是针对具体案件创立的特性使其概括性较低。勒内·达维德认为，英国法律中的legal rule不能完全精确地与大陆中的“法律规范”一词对译，legal rule是“针对具体案件的，是在审理这个案件时并为了解决这个案件而提出来的，它不能放在更高的水平，否则就要深刻地歪曲英国法，把英国法变成以理论为根据的法”
。在英美法中，“任何人不得从自己的错误中获利”
这样的话竟会成为一项原则，以大陆法的眼光看，这样的原则的概括性实在太低了。然而，正因为判例法原则的概括性低，使其含义较为精确，解释余地较小，保证了法律的明确性，使英美法具有了严格规则的一面。
就制定法而言，它总是改革的直接工具，起着使法律与其脱节的社会生活迅速重新结合的作用。英国历史上交替出现过制定法大量制定的时代和制定法制定的很少的时代，前种情况总与改革精神的旺盛相伴随。可称为立法极盛期的时代有3个：一是中央集权化封建国家的创始期，即从威廉一世（William I，约1028—1087）到爱德华一世（Edward I，1239—1307）为止的所谓诺曼王朝及古代王朝时期；二是宗教革命的时代，即从封建国家向现代化资本主义国家转变的都铎王朝时期；三是以法国革命为中心的自由民权运动时代、工业革命时代的19世纪前半期以及由自由放任主义经济向垄断主义经济转变为特征的19世纪后半期到现在为止的时代。
这3个时期以外的时期，立法干预较少，法律的变化主要通过判例法渐进地实现。从历史发展来看，制定法在保障法律的灵活性方面具有判例法不可替代的作用，后者虽对法律的灵活性有一定的保障作用，但难以满足大规模法律变革的要求。有时判例法的依循先例原则被不恰当地强调，结果使判例法陷入了保守和僵化。“强制尊重判例使司法成果成为法律僵化的原由”
。“权威性的判例规则是从保障法律安全的角度考虑的，但人们对不公平的恐惧占了上风”
。因此，1966年7月26日，英国上议院不得不有条件地放弃遵循先例原则，牺牲部分法律的确定性以换取更多的具体正义性和灵活性，遂宣布：“上议院的贵族们……承认过于严格地恪守先例在特定情况中可能导致不公正，也可能过分地限制法律的适当发展。所以他们建议，修改他们现在的惯例，虽然认为本院先前的判决具有正式拘束力，但可以背离先前的判决，如果这样做是正确的话”
。相形之下，制定法没有陈规旧制的包袱，可以随时由立法机关创制、修改或废除，因而每每成为英国进行法律改革，保障法律灵活价值的重要手段。
从微观上看，判例法和制定法却扮演着与它们在宏观视野中形象不同的角色。就判例法而论，它对法律的灵活性的作用表现在以下三方面：（1）英美法理论声称法官的职能并非制定法律，而是发现、宣布和适用既有的法律原则。18世纪的布莱克斯通（William Blackstone，1723—1780）在其权威性的《英国法释义》中说：“恪守成案，乃法官的义务”
。罗迪埃（René Rodière，1907—1981）亦说：“根据英国纯学说的理论，法院从来没有创造法律的责任，法官只传播先于他们存在的普通法”
。英美法官有立法权的观点乃流行的谬误。但是每遇新的情况，法官都有权力和义务指出适用于这一情况的法律原则，英国判例法的庞大规范体系正是在这种不断地发现与宣布新的法律原则的过程中逐步发展起来的。因此，尽管英美法一如大陆法，不承认法官有立法权，然而新情况要求法官有立法权。若既有的判例不能提供与新情况相适应的规则，法官事实上的立法就不可避免。要求法官为新情况指出规则的判例法事实上承认了法官的法律创制权（尽管可能被称作法律发现权或宣布权），并且以此赋予了判例法以适应社会发展需要的能力。（2）判例法规范产生于并且针对着个别的案件，法官总是避免创立概括性原则，这就意味着判例法是面向过去而不是像大陆法那样面向未来的体系，换言之，判例法并不存在预见一切未来可能发生情况并预先为之设定规则的宗旨，它只是以往的经验和智慧的积累，或者说，法律的不周延性在判例法中是得到事实上的承认和存在的许可的。这一设计特点客观上使英美法官承担着沟通过去与未来的桥梁的角色，他必须将既往的智慧与经验同现在和将来的事实连接起来，从而其活动必定具有较大的创造性。这是与立法至上的体制所不同的司法至上的体制，这种体制下的法官必定不是立法者卑微的仆人，在法律的运作过程中，必定起着比立法者更重要或至少与其不相上下的作用。这种体制实际赋予了法官使法律适应于变动不居的社会生活、补救法律的不周延性的职能。事实上，审判上的自由裁量权是英美法官传统的固有的权力。他们能够根据案件事实决定其法律后果；为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之适合于社会的变化。因此，合理解决法律要确定和具体案件的处理要公正之间矛盾的困难，就成为法官自己决定的问题，即使案件涉及法律的适用时，英美法官也有一定权力根据案件事实来调整所适用的法律。如果立法者制定的法律不合用，法官可以略作改动，使之与案件事实相符合。正如梅因所说的，法官可通过拟制与衡平两种方式对法律进行调整。因此，在司法至上的英美法系，衡平权由法官运用；而在立法至上体制下的大陆法系，这种权力是由立法者稀有地运用的。
英美法官很好地运用了手中的衡平权，这乃是举世共知的事实。（3）判例法的不成文形式使其必须借助各种识别技术，法官在寻找和适用判例中的法律原则时必须区别判例中的主要事实和特殊事实，区别判例中的判决理由与判决附论等，因此法官在审判中有一定的解释余地，由此法官获得了进一步的自由裁量权。由于上述三个方面因素，判例法在具体审判过程中具有一定的、有限的灵活性，使英美法系具有自由裁量主义的一面。在社会生活缓慢渐进的状态下，它使法律能得心应手地应付社会的变化；但在社会变化节奏加快、变化幅度增大时，它的灵活性便力不胜任，必须由制定法的灵活性所替代。
就制定法而言，它在微观上却是法律之确定性的承载者。在判例法环境的影响和制约下，它在法律渊源体系中处于相对次要的地位，并且总是按照判例法体系中的法律解释方法和规则的特点进行起草，因此没有也无须形成一个逻辑严密、高度概括化的规范体系。这意味着它们的条文与成文法典相比具有较低的广泛指导性，但却因此而有较高的精确性。加之制定法的规定只有在法院按照传统进行严格的字面解释之后才能完全进入法律体系，其条文的含义就愈加狭窄和固定，当然也更为确切，由此保障了法律的确定性和安全价值。
由上可见，英国法组成了一套复杂的由判例法和制定法在一定条件下分别承担一定功能的、保证法律的确定性与灵活性相协调的机制。它的特点在于不采取预见一切、包罗万象的立法方式，而凭借法律自身对社会生活变化的反应机制实现法律的生长，将规则因素与人的因素结合起来，兼顾确定性与灵活性，使法律在一般条件下保持着渐进的发展，以求与社会生活相协调。同时不排除在一定条件下的法律的突变，以求得法律与特殊的狂飙突进时代的适应。这种现实是产生梅因的精彩的法律应变机制理论的土壤。
英美在自由资本主义经济基础和三权分立的政治体制等许多方面与欧洲大陆相同，为什么却发展起了一种与大陆颇不相同的法律模式呢？在启蒙运动时代，理性主义思潮横扫整个欧美，英美亦受其影响。在英国，培根（Francis Bacon,1st Viscount St Alban，1561—1626）、边沁等人提出过法典编纂计划；在美国，菲尔德（David Dudley Field，1805—1894）在纽约州提出了同样的计划，为什么这些计划并未像在欧陆那样取得成功和实现呢？要解答这些疑问，我们必须摆脱单一的经济决定论的思维定式，甚至政治因素的决定意义也必须放在次要地位，而对哲学的影响作充分估计。
追求严格规则与自由裁量相结合的英美法系模式与19世纪欧洲大陆盛行的极端严格规则主义的法典法的根本区别在于哲学。如同大陆法系建筑在理性主义的基础上，英美法系建立在经验主义的基础上。“大陆法与英国法的对立植根于12世纪”
，这与大陆理性主义与英国经验主义的对立在时间上几乎是同步的。文艺复兴之后，以中世纪经院哲学为基础，在大陆和英国成长起了不同的哲学花朵。英国形成了以培根、霍布斯、洛克、休谟等人物为代表的与大陆理性主义相对立的经验主义学派。在许多方面经验主义都与理性主义背道而驰，相对于理性主义哲学，经验主义具有如下特征。
1.认识论上的怀疑主义甚至不可知论。正与大陆理性主义之绝对主义的认识论相反，那些以自己的思想奠定了英语世界主流哲学基础的思想家无不对人类的认识能力持谨慎的怀疑态度，对乐观的理性主义认识论加以批评。培根是一位重经验轻理性的哲学家，他极端厌恶玩弄思辨的把戏，因此他时刻警惕理性离开经验去任意驰骋。他说：“绝不能给理性加上翅膀，而毋宁挂上重的东西，使它不会跳跃和飞翔”
。培根正确地看到了人类认识过程复杂和曲折的一面。他认为，人心中存在着种种根深蒂固的幻想和偏见，即所谓“假象”，它们使人心不能正确地反映自然的本来面目，无法认识真理。他分析扰乱人心的假象有四种：第一种为种族假象，即把人所有的本性加于客观自然界身上，造成主观主义。第二种是洞穴假象，指人们在观察事物时，一定会受个人的性格、爱好、所受教育、所处环境的影响。这些构成一个认识者所处的“洞穴”，使其看不到事物的本来面目而陷入片面性。第三种是市场假象，指人们在日常交往中使用虚构的或含混不清的语词概念造成谬误，如同市场上的叫卖者以假冒真所造成的混乱。第四种是剧场假象，指盲目崇拜造成的错误。
这四种假象是人心固有的弱点，使人类的认识能力受到限制。为了防止这些假象影响人的判断，必须在经验的基础上进行认识，直接的经验是唯一可靠的认识方法，而理性是不可靠的。通过反复的试验，才可排除假象的干扰获得对真理的认识。
霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）也是一位与理性主义相对立的经验主义者，他同笛卡尔直接进行过辩论，批判了笛卡尔的天赋观念论。一般的理性主义者皆认为人心中存在着某些天赋观念，如上帝的观念、永恒的、不变的本质的观念、几何学公理等，人的认识不过是这些天赋观念的逐渐展开。莱布尼茨因此将人心比作“有纹路的大理石”，此处的大理石上的“纹路”即天赋观念。以理性主义为基础的大陆法，正是依据天赋观念说广泛地发展了演绎的法律思维方法。而霍布斯认为并不存在什么天赋的观念，人的一切知识都是从感觉获得的。由于他虽承认人能通过感觉得到关于对象本性的知识，但又认为感觉所提供的种种性质是物体的不同运动在我们的感官中造成的结果，并不直接存在于物体之中，他在认识论上被认为具有不可知论的倾向。
洛克更是笛卡尔理性主义的激烈反对者，他认为人不具有把握事物实在本质的能力，而只能把握事物的名义本质。这是因为，（1）人的感官无法把握物体内部的细微部分的组织和运动。（2）人们无法把握事物之间广泛的联系和影响。
因此，既然我们不能把握事物的实在本质，那么人们的认识就只能停留在名义本质上。由于不知道事物的实在本质，我们也就看不到这种简单观念相互之间有什么必然的联系。在因果性方面，我们只能凭着比附来猜想相似物体在别的实验中会有什么样的结果，而不可能得到普遍的确定知识，做出一定的原因会普遍地、必然地产生一定的结果的断言。由于我们不能把握事物的实在本质，不能发现观念之间的必然联系，因此在实体方面，我们就不可能建立确实的普遍命题。
这种不可知的认识论，否定了法律赖以建立的一定行为与一定后果之间因果关系的基础，否定了制定普遍性的法律之可能。在哲学史上，休谟作为不可知论者比洛克名气更大。他基于经验主义的立场，认为知觉以外的一切都是不可知的，“凡不曾呈现于我们外的感官或内的感觉的任何东西，我们对它即不能有任何观念”
。人类知识的范围仅仅是心中的知觉，所谓外物，实际上不过是知觉的组合。因此，“纵然我们尽可能把注意力转移到我们的身外，把我们的想象推移到天际，或是一直到宇宙的尽处，我们实际上一步也超越不出自我之外。而且我们除了出现在那个狭窄范围以内的那些知觉以外，也不能想象任何一种的存在”
。在他看来，因果关系不是自然规律，而是一种习惯。由于因果关系具有盖然性，因此，“因果关系永远不能使我们由我们知觉的存在或其性质，正确地推断出外界的继续不断的对象的存在”
。休谟的上述不可知论，否定了预见未来现象并为之设定规则的一切可能性。
“哲学家手中的抽象概念一旦到了法律家手中，便获得了具体内容”
。在对人类认识能力不抱充分信心的哲学氛围中，英美法系中的判例法表现出不对未来的一切可能作出预见性规定的倾向，而大陆法系的法典法恰恰就是基于对人类认识能力的信心而试图对未来的一切做出预见性规定，从而保障法律的安全价值的立法方式。这种思想方式在英语世界中是不可接受的。菲尔德法典编纂计划的激烈反对者卡特（James C.Carter，1827—1905）指出：“科学仅仅是对事实的整理和分类，具体案件的实际判决就是事实。它们只有在进入存在后才能被观察和分类，例如在判决作出后这样做。因此，要求法律科学为未来制定法律规则，在逻辑上是不可能的，换言之，法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律，正犹如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样”
。在这里，卡特不过是用法律语言说出了休谟等人的感觉以外的即不可知的哲学思想而已。正是凭借这种根深蒂固存在于英语世界人民心灵中的思想，卡特成功地击败了菲尔德的企图对未来人类行为进行规制的法典编纂计划。仅用卡特的话论证也许是不充分的，我还可以提出其他的论据。哈罗德·伯曼（Harold J.Berman，1918—2007）在谈到美国为何不制定包罗万象的法典时指出：“人类的深谋远虑的程度和文字论理的能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。
由于认识论的原因，从整体上看，理性主义的大陆法是面向未来的；经验主义、历史主义的英美法是面向过去的。
2.归纳法的法律思维方法。众所周知，在思维方法上，大陆的哲学和法学推崇演绎法；英美的哲学和法学则推崇归纳法。对归纳法的强调是经验主义哲学的必然结果和重要组成部分。由于只相信感觉中的事实的可靠性，并对人类认识能力持怀疑态度，对演绎以之为前提的普遍命题之可靠性发生怀疑乃是必然的。培根是将逻辑学的发展推入了一个新阶段的归纳逻辑的奠基者。他认为，作为演绎基本方式的三段论往往把未经证明的公理或由一些含混不清的语词组成的命题作为研究的起点，很不可靠。归纳法则是以科学试验、经验事实为基础的，它是避免和清除假象的适当补救方法，是唯一正确的科学方法。他对亚里士多德创立的演绎法提出了挑战，针对其所著的逻辑著作《工具论》，将自己系统阐述归纳法的著作命名为《新工具》。
培根认为，要正确地进行归纳，必须在试验的基础上采取3个步骤，即所谓“3表法”。第一种表是“本质和具有表”，其任务是专门搜集和登记有关对象的正面例证，即当给定的性质出现时，另一种现象也随之出现的例证；第二种表是“差异表”，其任务是搜集和登记有关研究对象的反面例证；第三种表是“程度表”，其任务是搜集和登记给定的对象以不同程度出现、另一种现象也相应地以不同程度出现的例证。通过“3表法”，即可使人深入事物的内部去寻找事物间的因果联系，发现事物的规律性。但是按归纳法确立的原则、公理所具有的可靠性是有限的，这种以普遍命题形式表现出来的原则、公理的可靠性，还必须通过新的试验和例证加以检验，它们在由之引申出来的特殊事例的范围内，也即在已知事物的范围内是确定的，超出了这一范围就是不确定的。虽然原则、公理的普遍形式能够帮助人们避免囿于已知事物的范围，但也可能使人陷入不切实际的幻想，因此，新的实验和例证必不可缺。
只有凭借这种谨慎的归纳法，才能帮助人们探索真理、认识和支配事物。培根的归纳法为英美的思想界所接受，休谟（David Hume，1711—1776）和穆勒（John Stuart Mill, 1806—1873）、惠威尔（William Whewell，1794—1866）等哲学家都是归纳法的崇拜者。
归纳法开辟了通向真理的另一条道路。它的成立之根由，在于承认“科学主要是经验性的，它归根到底不得不诉诸观察和实验，它不像中世纪的经院哲学那样凭借权威接受一个哲学体系，再依据这个体系来论证种种事实应该如何如何”
。它的前提也在于承认每一个个体都是独特的，正由于它们之间的极大差异，在我们做出每一个全称判断时，都要极为谨慎。这种思想与大陆理性主义将人看作按自然律运转的齐一的机器的思想方法截然相反，它的逻辑引申必然是认为“人类的每一个行为都是一个独特的事件”，“不会有两起完全一样的疏忽案件”。
由于演绎法要求人类行为的共同性作为前提，它在逻辑上具有强调规范调整、否定司法个别化的必然倾向，换言之，实行严格规则和追求一般正义乃是其不可避免的结果。而归纳法的前提乃是人类行为的差异性，因此，它天然地具有一种强调自由裁量和司法个别化、以达到每一个案件都获得正义解决的目标及倾向。由于对普遍命题可靠性的怀疑，严格规则中的“规则”是难以产生并得到承认的。考虑到英语世界的哲学背景，在这里较早地产生并发展起了完备的衡平法体系就不是奇怪的事情了。庞德指出：“仅仅是重复地适用法规排除了个别化倾向。这种个别化倾向将会威胁财产获取与财产交换的安全，但是法律制度还是发展了一种复杂精细的个别化机制。因此英美法的适用至少为7种力量所个别化：（1）法院在适用衡平法救济时的自由裁量权；（2）各种法律标准；（3）陪审团进行概括裁定的权力；（4）司法适用的自由；（5）使刑罚适合于个别罪犯的手段；（6）低级法院的非正式司法方法；（7）行政法庭”
。这些话不过描述了英美法系强调个别正义的司法观念的物质体现形式。在理论上我们可以看到，在权威的博登海默的法哲学体系中，个别公平是作为法律的非正式渊源之一存在的。他指出：“在一起诉讼案中，有时会出现一系列具有奇怪特点的事实，这些事实既不适于按先存规则加以裁判，也不适于同早期的已决判决相比较。在这种情形中，正义之考虑会在一定的狭小范围内要求背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大解释，以达到公正满意地裁判该案件。”
从本质上而言，归纳法就是从个别开始达到一般，而演绎法则与此相反。由于英美判例法乃是由个案中导出法律规则，再将这些规则适用于个别的案件，因此，规则的产生就是个别化的，其适用中由于有各种识别技术的运用和同样情况同样处理的要求，个别化亦是其题中之义。此外，归纳法的思维方式对英美法的运作还产生了其他影响，它导致了英美法中的司法经验主义。“司法经验主义谨慎地有时运用创造性的归纳一个一个地处理案件，它远不是逐渐展现的某一抽象观念的产物，这种归纳并不排斥创造性的法律科学，它常常从外界吸收新因素并用类推的方法发展这些新因素，或将这些新因素与现存的法律因素相结合，创造出更新颖的复合物。这些新的复合物往往不是观念逐渐展现的结果，而是人们为规定某一具体情况而努力的结果，它导向适用一个具体的解决方法。在其背后，其他人也进行尝试性的归纳，甚至设计出一个更为广泛的制度。因此当我们回顾它的时候，我们说一种观念正在实现，可是观念只有在事件发生以后才能得到整理、安排，并使其明显地发生作用，观念在人们努力满足某种要求的创造性行为中并不起作用。”
因此，司法经验主义的精神在于，观念产生于事实之后而不是之前，而观念是艰苦的尝试性归纳的结果，而不是演绎的结果。但是，归纳法过分强调了事物的独特性，对其一般性却注意不够，这是要由英美法理论家加以补救的。
在谈论归纳法的时候，我意外地又遇到了人性论问题。既然英美法给法官以如此多的司法自由裁量权，是不是因为对人性有着更为乐观的看法呢？实际情况并非如此。英美的主要经验主义者如霍布斯、洛克、休谟等，无不同时是主张人性自私的性恶论者。只有培根是个例外，他主张人有善恶两种趋向的人性论。
“人对人就像狼一样”的霍布斯的名言，就是对这种性恶论思想的高度概括。以性恶论为基础的三权分立理论不是诞生于法国，而是英国（如果不再将这种思想的源头追溯到波比利阿的话），法国的现实不过是英国的理论和现实的摹本或修订本。那么，为什么英美仍赋予法官那么大的权力呢？是否可因此否定英美不存在三权分立体制呢？要回答这些问题，就必须弄清楚英美法官的产生方式和地位，并且要注意理论模式与现实的差别。以美国为例，在联邦法院和1/3的州，法官由行政首长指定（即美国总统或各州的州长），并且往往还需要获得立法部门一个院的同意。在美国2/3的州，法官是以人民投票的方式选举产生的。法官的这种严格产生程序保证了法官的品质不允许存在明显的缺陷。此外，对法官实行高薪制和终身制，使其无须为私欲影响公正地思考和判决。当法官无须为生存条件操心的时候，他们就可以为正义操心了。美国法官不是文官，他们都是由于其他工作上的成就而当上法官的。由于法官的崇高地位，对于他们来说，取得法官职位不是为了更好的物质待遇，而是为了取得荣耀。这与大陆法系法官的一般文官地位不同。在很大程度上，正是依靠法官的自尊心、责任感以及他们的智慧和自制力保证司法的公正。
当然，这些因素只是创造种种条件使法官保持自重，但外在的限制亦必不可少。美国人把要求法官公布判决理由书看作抵御法官的刚愎和专横行为的最主要保障，因为这样的详细撰写了判决理由的文件将受到大众的审查和批评，
这会使法官的滥用权力受到公众的最严厉的监督，从而杜绝发生这种行为的可能。此外，法官行使衡平裁量权必须始终受到上诉审的约束。
因此，从制度设计上看，英美法不是通过劝善的方式解决法官的道德问题，而是通过提供使其无须为恶的物质条件以及外部制度的制约来解决这一问题，使法官无须亦无法为恶。以性恶论为基础的西方法律文化的特点正在于不因人性本恶而放弃对人的使用，亦不寄望于通过道德教化使人变恶为善，而是通过严密的制度将这种恶限制在不得溢出的范围。尽管人人可能为恶，但制度可迫使人们不得不做个好人，此语可概括西方法律文化的一个重要方面。因此，任何一位正统的英美法律家都会告诉你，他们的国家中法官无立法权。但这并不妨碍那里的法官悄悄地行使着实际上的立法权，这是现实的模式。现实和理想若不存在距离，这个世界岂不是太简单了吗？
3.进化论的法律观。在英美，进化论种子的哲学萌芽比大陆早得多。进化论是经验主义的必然产物，达尔文（Charles Robert Darwin，1809—1882）就是循着经验主义的方法观察、收集了大量材料才概括出一切生物都是在环境的作用下不断由低级向高级演变或被淘汰的结论的。但进化论一经产生，便成为经验主义的当然内容并强化了其理论基础。进化论在英国有着悠久的历史，在达尔文系统地提出进化论之前，赫伯特·斯宾塞（1820—1903）就已经在鼓吹一种成熟而具体的进化论学说。
他对梅因强调法律渐变的历史主义思想产生了很大影响。伊拉兹马斯·达尔文（查理·达尔文之祖父，1731—1802）、拉马克（Jean-Baptiste Lamarck，1744—1829）、梅克尔（Friedrich Meckel，1781—1833）、圣提雷尔（E.Saint-Hilaire,1772—1844）、钱伯斯（Robert Chambers，1802—1883）都提出过生物进化的观念。
华莱士（Alfred Russel Wallace，1823—1913）与达尔文同时提出了进化论。这种进化论的多源产生现象说明进化论与英国民族的精神特性是契合的。进化论对自然现象解释的成功，把人们的思想带入了生物学阶段。“物理学定律的类推，星球运动的类推，被当时鲜为人知的生物学定律类推取代。有机体的进化，有机体以及‘超机体’类推、生存斗争的运用以及适者生存的社会现象等，成为生物社会学以及处在生物学阶段的社会法理学的特性。”
19世纪末期，进化论哲学深刻地改变了人们对人类社会的看法，它在事实上永远摧毁了终极目的论的观念。不论在今天的国家中或将来的乌托邦里，都谈不上有终极的目的。政治制度亦如生物，必须适应其环境，两者都在变化之中。为了社会福利，它们必须按部就班地前进。
庞德进一步指出了进化论对法律和法学的影响：“我们可以毫不过分地说，达尔文为那一代人创造了大量的词汇，提供了类推的方法，点明了思路，其贡献不亚于拉普拉斯为第一代社会学家所做的贡献。”
“今天，法律‘正在进化’的概念深深扎根于英美法律思想之中，以致大多数法律家甚至不再意识到它是一种比喻”
。因此，如果说19世纪大陆绝对主义的形而上学的法律观是拉普拉斯决定论的产物，英美的进化论法律观则是达尔文学说的产物。
进化论的法律观包含着3个要素。首先，它将法律看作一定环境决定的产物；其次，这种环境处在不断的变化发展之中，因此，法律亦须处在不断的变化发展之中；最后，它不将法律看作一举制成的东西，而是历史的产物，因此，强调法律的逐渐演变而不是同过去一刀两断。
在进化论的法律观看来，法律是与文明相对的，而且法律是与一定时间、地点的文明相对的，并不存在适用于所有文明的普遍的法律制度与法律规则。
罗杰·科特威尔（Roger Cotterrell，1946—今）指出：“人们不能离开社会的其他方面而孤立地分析法律，如果孤立地研究法律，就不可能理解法律的特征、法律与其他社会现象的关系和法律的复杂性，也不可能理解法律是社会生活的一部分。”
依他的看法，经验主义的法学理论的根本在于：对于法律性质的理解不仅要求对法律学说和法律制度进行系统的经验主义的分析，而且还要对该法律制度所附着的社会环境进行同样的分析。当代法律是一个庞大的且时刻变化着的网络系统，包括有立法规则、司法判例、命令、行政法规、权力以及自由裁量权，对它进行理性主义的分析不可避免地要沾上片面性和局限性。从实质上看，法律是对社会环境的反应。社会的情况常处在流动状态中，法律亦应随之加以调整，并且有时还需要超前一步。
这种在进化论影响下产生的将法律看作产生于环境并且作用于环境的东西的观点，孕育着社会学法律观的种子。
由于社会环境的变动不居性，法律必然是变动不居的、流动的。因此，“不应把法律只看作一种固定的规范，而必须把它作为一种变化发展的东西来考虑。也就是说，法律是一种具有过程性形象的东西，它不是静态的，而是动态的”
。“法律秩序是一个过程，它是一种秩序化的过程”
。这与大陆法系的传统观念不同，这种观念“把法律秩序看成固定不变的东西，是一整套已经确立的规范和结构，而不把它看成认识和解决问题的过程”
。但是，正如梅因所言，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来”
，因为社会前进的速度总是比本质上具有相对稳定性的法律要快。“各种法律规范，无论是表现为法律，还是表现为判例，都会不可避免地成为某种凝固的东西并落后于生活”
。这就使法官经常地面临两难处境：一方面，法官必须以极其谨慎的态度发展法律原则，维护法律的稳定性和确定性；另一方面，要求通过对法律原则的大胆创新，在社会中实现正义。
因此，在法律的运作中存在两种方向的运动，一是自下而上的运动，产生压力，促进变革；二是自上而下的运动，加强约束，以求稳定。
法官经常处在这两种运动压力的夹击之下。那么，通过什么途径去弥补法律与社会生活之间的裂缝、以使法官摆脱两难处境呢？只能通过创造性司法的途径。美国著名法官卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo，1870—1938）提出了4条弥补裂缝的方法——这也是英美法官经常采用的方法——它们都要求法官创造新原则或机智地采用旧原则。一是就法则的指导力量作逻辑推理，可称之为类推规则或哲学方法；二是沿着历史发展趋势处理，可称之为进化论方法；三是沿着社会习惯处理，可称之为传统的方法；四是沿着公正、风尚和社会福利几条线，即按现今习俗道德去处理，可称之为社会学方法。
这几种方法无不要求法官具有创造性司法的权力。也是法官的哈伦·斯通（Harlan Fiske Stone，1872—1946）亦指出：“法律是适应人们需要的一种人文制度，法律并不是目的，而是达到目的的一种手段，以便适当地管理和保护政府所特别关心的那些社会和经济利益而予制定成法律，只有通过法律的合理调整以改变经济和社会需要，才能达到上述目的”
。因为“死板地执行法律常常有悖于正义的目的，我们的原则要想在任何长时期内都能得到人民的尊重，就得在实施上具有伸缩性，因为它们将会遇到各不相同的局面。如果我们执行法律时一成不变，我们就要陷入进退维谷之中，有时候会造成非常不公平的现象”
。因此，必须打破创制规则与适用规则之间的严格界限，在许多场合，这两者之间并无明晰的分界线，规则的真正内容并非一定由先例或法规所赋予规范的词句所决定，而是由规范在司法程序中所遭遇的命运所决定。所以，法律的动态性只能表现在它是立法与司法过程的结合这一点上。只有在司法过程中通过对价值观念、社会规范、集体活动和个人分工等各个层次的标准内容不断进行调节，才能使变革和稳定两种力量始终处于相互忍让和相互中和的状态，共同把社会推向前进。
在这一过程中，司法技术具有重要意义。法律推理是一种非常重要的工具，运用这一工具，人们可以在日常的执法实践中调和法律的稳定需要和法律的变化需要。也就是说，通过运用这一工具，人们可以使旧的法律规则和法律制度满足新的需要，可以在将外部破坏和对既存法律的歪曲限制到最低限度的情形下，使之适应日益变化的情况。
梅因所说的拟制与衡平两种法律应变方式，就包括在这里的法律推理的范围之内。
由上可见，在进化论的影响下，英美法首先破除了静止的法律观，发展起了法律是一种必须与之相适应的逐渐变化的环境的产物的观念；继之发展起了法律的环境之发展速度快于法律的发展之速度的观念；为了弥补两者之间的裂缝，又逻辑地形成了法官必须进行创造性司法的司法能动主义的观念，铸造出英美法更为强调法律的灵活性的特征。
在法律必与其环境发生背离的前提下，解决这种背离有立法和创造性的司法两种方式。立法当然是解决这一问题的最痛快方式了，为什么英美法首先选择了创造性的司法的方式呢？这又要追溯到进化论的影响。在进化论者看来，任何事物都是在历史中演变形成的，不存在突然显现的事物。因此，发展并不意味着同过去截然告别，而是既有事物合理性的继承与不合理性的扬弃。“立法是通过法律来实现政治意志对于社会变迁的影响的最明白方式”
，但不是唯一的方式，也不是最常用的方式。因为立法（包括制定法典）通常意味着同过去告别，新的立法一经颁布，便废除了一切现存的法律规定，为法律的发展提供了一个新起点。
这种方法也许符合喜欢革命的法国人的精神特性，却与喜欢改良和信奉进化论的英美人的精神特性不符，英国人比法国人更偏爱传统因素。
英国尽管也发生过资产阶级革命，但革命后与革命前的法律至少表面上看不出什么区别。法国的情形便不一样了，那里发生了大规模的立法运动。在英美人看来，制定严格规则主义的法典，实质上是用呆板的、确定的和综合的原则来否定法的发展特性。
也许在暴风骤雨的时代，在社会和技术的迫切要求下有立法的必要，而在一般的情况下，他们宁愿采用渐进的法律发展形式。因此，他们格外推崇悄悄地演变的习惯法，并将普通法视为习惯法。在他们看来，“法律是一种进化现象，受制于经常的变化，只有在其历史环境中才能得到适当的理解”，“因为法律是依赖于起源、但永远生长着的习惯整体”。“法典编纂则阻止了私法的自我发展——这是它真正的生长方式——当然，立法者可以制定法典，但国民的正义标准将比法典的静止规则更为强大，将不断地在规则外寻找到自己的道路。因为如果法律是习惯，立法者就不能对之加以处置，立法者应尽可能少地对之干预，断然不能整体地将之编纂为法典，尤其在习惯是不断地生长的条件下，则将全部习惯套入僵硬的、坚固的规则中去必定会粗暴地干涉这种生长”
。因此，在17世纪的英格兰，首席大法官柯克（Edward Coke，1552—1634）就将制定法说成是“凶猛的暴君”。直至19世纪，新罕布什尔州的首席法官还斥责说：“法典是愚昧的发明。”他们认为只有法院才能对症下药，它们将不合时宜的法律加以筛选改造的作用可以带来令人满意的结果。
边沁编纂大陆式法典的建议之所以屡遭拒绝，大概是因为他虽生长在英国，却长着一个法国式的脑袋。菲尔德与卡特就法典编纂问题展开的公开论战，根本在于对法律的真正性质、尤其是对普通法的性质，其灵活性与生长性的传统存在不同看法，结果当然是传统的进化论观点获胜。对于卡特来说，法律科学是某种使法典编纂没有意义的经验主义方法。在他看来，法律是活的、永远生长的科学，它与树立反对法学的自然和正常生长的僵硬障碍的企图是根本不相容的。
如果说，立法或法典编纂是在历史的东西与现在的东西之间断然设置的一条界线，则进化论的法律观与此相反，它认为“文明是以这样一种方式发展的，即在现存文明中有唾手可得的新文明的种子，随着新观念对旧观念的更替，不断从旧文明中产生新的价值观。因此，必须承认法制史中的创造性因素，而且避免狂妄地拒绝旧因素”
。因此，我们必须放弃探索某种能够使一切问题迎刃而解的单一的观念的做法，而应该依照建筑物的观点去思考问题。该建筑物是人类为满足自身的欲望而建造的，之后人类又不断地对它进行修理、改建、重建，不断地给它增砖添瓦，以满足人们日益扩大和变化的要求或日益变化的时尚。
通过司法技术而不仅仅是通过立法，就可实现旧因素与新因素的结合，而不必一定走另起炉灶之路。按照伦纳（Karl Renner，1870—1950）的观点，法律能够适应变化的社会情事而无须改变其自身的形式或结构。当法律的功能发生根本性变化时，法律的概念仍可以保持原有形式。
完成这种效果至少可采用解释的方式。所谓解释，并不是去发现所谓的立法者意图。德沃金（Ronald Myles Dworkin，1931—2013）认为，法律解释要求一种新教徒的态度，法律不是宗教圣典，那些制定法规和宪法的人的“最初动机”并不是要永远固定不变的最好的解释。反之，只有当法律被认为表达了公众信仰的原则的时候，只有当思考应当信仰什么原则以及在新形势下需要什么原则时，法律才能得到最好的解释。
因此，解释就是通过类推及运用法律的方法来发展法律。
这就意味着法官分担了立法者之使法律得到发展的任务。所以，法律远不仅仅是立法，立法只是法律的一部分，司法过程亦是其重要的一部分，它起着使法律潜移默化地演变的作用。这样，现代英美法中的法律概念就极为近似于我们的“法律秩序”的概念了。这种法律概念不看重法律规定了什么，而看重这种规定在特定情况下的合理性及如何将之实现。英美人十分欣赏法官对法律作这种潜移默化的调适或修改。英国杰出的法官拉德克利夫（Cyril John Radcliffe，1899—1977）说：“法律的发展越是不易觉察，人们就越是对它肃然起敬”
。由上可见，在进化论影响下，通过法官的能动活动，英美发展起了一种历史主义的法律方法。
在英美的法学著作中，美国著名法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes,Jr.，1841—1935）的一句话被反复引用，视为名言，且让我借用它对英美的经验主义法律观作一言以蔽之式的说明。在1887年出版的《普通法》一书的开端，霍姆斯写道：“法律的生命不是逻辑，而是经验。当确定人们必须受其支配的法规时，感到的时间的必然性、流行的道德和政治理论、社会政策上公认的或无意识的直觉知识，以及法官与其同胞共有的偏见，都要比演绎推理的作用大得多。法律表现了一个国家许多世纪以来的发展史，我们不能仅仅把它看成好像数学书本中的一些公理和系定理”
。这里，霍姆斯在与大陆法的对照中揭示了英美法的经验主义特征。在大陆法中，法律的生命的确是逻辑。从词源来看，逻辑（Logos）有理性之意，
而逻辑的确是理性的产物。因此，不妨把逻辑当作理性的同义语。由于三段论在逻辑体系中的特殊地位，它几乎成了逻辑的同义语。理性主义和三段论恰好是大陆法系的特征。庞德对大陆法中的逻辑因素评论道：“19世纪的分析法学家把所有法律律令表述为按一种逻辑方案而一举制成的东西，其内容与该逻辑方案完全一致。他们认为自己能够通过分析发现这种逻辑方案，因而设计了一个尽可能详尽地解释执法中的实际现象的方案，并对那些因在逻辑上与该方案不一致而无法解释的部分予以批判。这是一种保证法律稳定性并为法律变化提供一个有序方向的方法，这种方法在法律科学中曾起过重要作用。”
但是，这种逻辑方案的根本缺陷在于它排斥与之不一致的东西，要对它阉割以适应该方案，因此，特殊案件的不合理解决便被认为是为了维护一般正义而不得不付出的代价。而且这种方案是脱离其环境的自在之物，法律被认为是不受环境制约独立地、静止地存在的。此外，“逻辑推理贯穿于法学研究的全过程，尽管直觉和悟性在人类认识活动中具有重要作用，但被完全排斥在推理过程之外”
。而在经验主义法律观看来，“逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，它之所以被夸大，就因为它满足了人们幻想中对确定性和安静的渴望。但是确定性一般是幻想，而安息并不是人的命运”
。“法律在任何时候，大体上相当于当时认为方便的东西，凡是人的经验要它这样或那样的就是法律，判断法律的标准就是法能够产生的效果达到何种程度”
。尽管法律作为一整套可以按合乎逻辑的方法或教条主义的方法来解释和引申的原则和观念，但因为法律时时受到社会的种种不规则因素的影响，且它是历史的产物，人们并不能确定地把握它，只有在法院已解决完一个案子后，我们才能把握与该案有关的法律是什么。因此，在此之前，法律不过是法院在事实上将要做什么的预言。
至少在实际生活中，法律除被当作抽象逻辑外，更重要的是一种社会体验。
如果仅仅逻辑地研究和适用法律，那就是“机械法学”了。经验主义要求在行动中研究法律，鄙弃书本上的法而重视生活中的法律。强调法的适用过程的重要性，不注重法规的逻辑运用，主张在行动中发现和创制法律。他们认为，“人类的进步不是根据貌似公正的前辈借先验的推理实现的，而是在充满尝试和错误的崎岖颠簸的过程中取得的”
。庞德是霍姆斯的学生，也是其经验主义法律观的发挥者，他认为法院或审判人员的经验构成法律原理的重要来源，而经验是法官从社会环境中得出的印象，“法律是知识和经验的集合体”
。由于社会走得比法律快，社会生活的内容不可能全部被法律概括。法官不应当为法律所约束，而应当进行创造性的司法活动，从而使法律能跟上社会前进的步伐。“法院负有改造裁判所依据的法律的责任”
。
但霍姆斯并不是说法律就是经验，而是说法律的生命在于经验，因此他对法律的逻辑成分还是承认的。所以他又说，“我毫不犹豫地承认法官立法，并且他们必须这样做，但他们只有在弥补裂缝时才能这样做，他们的活动被局限于从克分子到分子那样的运动”
，他从而对法官立法的范围作了保守性的限定，使自由裁量与严格规则得以统一。
霍姆斯的上述名言精辟地概括了英美法的精神，并使我们看到大陆法与英美法的对立是逻辑与经验的对立。严格规则和严格规则与自由裁量相结合两种方案的对立，建立在理性与经验对立的基础上。以后大陆法系的种种变革，莫不与经验主义的影响有关；英美法的变革，也莫不与对逻辑因素的吸收有关。
法的模式指法这种社会现象的简化或抽象化形式，是人们为了说明或解释法是什么或由什么元素构成而使用的概念。
在英美的法的模式理论中，最值得加以探讨的是庞德的律令—技术—理想模式论和德沃金（Ronald Myles Dworkin，1931—2013）的规则—原则—政策模式论。它们反映了英美法对演绎法的吸收。
庞德把法律理解为一种秩序，包括了律令、技术和理想三种成分，它们之间形成这样的关系：一批权威性的律令根据权威性的传统思想或以它为背景，以权威性的技术对其加以发展和运用。
律令中包括规则、原则、概念和标准。规则指以一个确定的、具体的法律后果赋予一个确定的、具体的事实状态的法律律令。原则指用来进行法律推理的权威性出发点，它没有预先假定任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的、具体的法律后果。但是在进行法律推理时这种原则必不可少。法律概念指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴，如信托、合伙。各种原则和范畴使我们有可能在只有少量规则的情况下工作，并有把握应付没有现成规则可适用的新情况。标准指法律所规定的行为尺度，只要不超出这一尺度，人们对自己的行为所造成的任何损害就可以在法律上不负任何责任，如“适当注意”的标准。标准使法律作为行为准则具有可伸缩性以使法律的适用个别化，减少法律的普遍性之弊害。
所谓技术成分，是解释和适用法的规定、概念的方法和在权威性的资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。正是根据技术成分足以区别英美法系和大陆法系。在英美法系中，一项制定法为它规定范围内的各种案件提供一个规则，但并不为类推推理提供一个基础，在这方面依靠法院判例。而大陆法系的法律条文是法官进行推理的直接工具。
所谓理想，是指导法官去寻找法律规则、解释法律规则、将法律规则适用于判案之中的蓝图，它也指导立法人员创制法律，指导法学家设计创造性的方法。
理想最终可归结为一定时间和地点的社会秩序的图画，归结到有关那个社会秩序是什么以及社会控制的目的是什么的法传统。它是解释和适用法令的背景，在各种新奇案件中有决定意义。
同庞德一样，德沃金也认为法律不仅仅是规则，而且包括原则和政策。因此，他所认为的法的模式包括规则、原则和政策三个成分。他所称的政策，是“某种准则，它规定必须达到的目标，一般说来是关于社会的某些经济、政治或者社会特点的改善问题”。他所称的原则，指“应予遵守的准则，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或社会情势，而是因为它是正义、公平的要求或者其他道德方面的要求”
。德沃金认为仅把法律看作规则的观点是狭窄的，没有看到规则之外的原则和政策。他认为法官在处理案件中常常有权从各方面进行思考，并不完全局限于法律的明文规定，而且要把伦理道德的各种原理适用于各个案件之中。作为一个能干的法官，除研究各种成文规则外，还应再加上在一个尊重他人权利的社会所采取的一切其他考虑，才能作出正确的判决。德沃金从这一观点出发，认为规则是确定的，在司法过程中有时有法律效力，有时无法律效力。而原则和政策才是灵活的，如果排除原则和政策，必然产生“棘手案件出恶法”的结果，相反，则会出现“棘手案件出伟大的法官”的结果。
庞德和德沃金在各自的法的模式理论中，从不同的立足点出发，都提出了法律的规则以外的成分，尤其他们都提出了原则的法律成分并探讨了原则作为推理的根本出发点在司法过程中的作用。这种现象具有多方面的意义。例如，它们都表达了对“法律就是法律”的实证主义理论的反叛，而强调高踞于实在法之上的理想或自然法的作用。但从司法技术的角度看，它们的意义在其他方面。
首先，它们显示了英美法律思维方式向演绎法的靠拢。过去的经验智慧积累并不能预示未来的一切。经验主义的归纳法不能为变幻莫测的未来社会现象设定规则。由于司法程序之发动依赖于当事人的投诉，法院不可能通过审判为广泛的社会活动制定规则，而只能为那些偶然遇到的案件制定规则，这样制定的规则必定是残缺不全的。为了具备应付社会全方位事件的能力，法院必须确立一些具有高度涵盖力的原则，使任何案件都能在对这些原则的演绎推理中得到解决方案。因此，原则的确立旨在克服英美法面向过去性的局限，使其具有面向未来的性质。在上述法的模式中，如果说规则是过去的经验积累，那么，原则就是为未来立法。规则与原则在一个法的模式中的共存，反映了归纳与演绎、经验与逻辑的调和。在这个意义上，英美法向大陆法靠拢了一步。正如庞德所言，原则没有预先假定任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的、具体的法律后果，这意味着原则就是抽象化，通过减少事物的内涵扩大其外延。“所谓抽象，是从具体的事物中单独选出它们所具有的某一性质加以孤立，继而又把对于这一性质的所有的经验和知识推广运用到具有同样性质的其他事物上”，“倘人类无抽象化的能力就不能建立理论，而只能依靠经验一件一件个案式地去了解事物和现象”
。因此，抽象化的原则就是承认事物中存在共性和一般性，利用对这种共性和一般性的了解，人们并非不可能把握感觉之外的事物。这说明原则在法的模式中的出现，是理性对经验的超越。
其次，无论是原则、政策或理想，这些范畴无非是为了增强法律的弹性或灵活性而提出的，有助于克服司法中的概念主义、条文主义或教条主义，使法律更好地适应不断变化着的社会需要和形形色色的案件，尤其是新奇案件和疑难案件。
原则使法律具有适应性。艾德华·麦克威利（Edward McWillie）指出：“法典要有活力，必须随它在其中起作用的社会的变化而变化。法律与社会的这种关系或者称共生现象多因起草法典时所使用的概括性一般原则的方法而得到加强。法典关键条款中的措辞如像《美国宪法》第5条、第14条修正案中的‘正当程序条款’，能给旧的原则注入新的内容。因此，解释的过程能够用来在法律上达到变更和革新的目的，而避免采取表面上剧变的直接修订法律的步骤。”
因此，确立概括性原则无异于对法官补充立法权和个案衡平权的间接承认，这表明英美法学家已不满于理想模式和现实模式的长期背离，试图建立相应的理论使现实模式合理化。博登海默说明了这一点：“由于先行存在的法律具有必然的不完善性与频繁的模棱两可性，所以司法机关从未将自己完全局限于其基本职能之中，并且总是发现有必要对现行法律加以论证和补充，而这可以用某种被人们恰当地称之为法官造法的法律来予以实现”
。原则就是使法官造法合法化的法律。
最后，强调法律之灵活性的法的模式理论在英美法中之所以皆诞生于美国，乃是因为美国的社会变迁节奏更快，这使美国人在对法律的灵活性的强调上一直甚于英国人。日本学者观察到，19世纪末确立的现行英国法的判例法理论明显地采取了为法的确定性服务的形式，虽然其中也多少会有流动性因素，但其主要任务却是放在维护法的确定性上。同英国相比，美国的判例法理论采取的则是使人想起很像18世纪英国那种相当缓和的形式。而且进入20世纪后，法官强调法的可变性的倾向相当强烈。在学者的学说中对判例的拘束力持怀疑态度的倾向也很明显。新现实主义的法律理论提出的法律的确定性终究是一种“错觉”的理论对这种倾向影响很大。这一现象的根本原因在于，同英国相比，美国的社会变化更为激烈。英国人古德哈特（Arthur L.Goodhart，1891—1978）认为，当今美国的判例法虽仍接近英国的判例法，但正向大陆的判例法理论（没有依循先例原则的判例法理论——作者按）靠拢。
这种现实必然要求相应的理论来说明，庞德和德沃金的法的模式理论正是应这种需要产生的。显然，他们试图以依循原则理论取代依循先例理论。
研究至此，本章终于出现了“原则”一语作一说明。显然，它是为了加强法律的灵活性设立的机制，是社会剧烈变迁的产物，反映着演绎法的优越性和英美法对这种优越性的吸收。