民法基本原则解释：诚信原则的历史、实务、法理研究（重构版）最新章节_徐国栋著

第三节绝对的严格规则主义

一、绝对严格规则主义的立法实践

绝对严格规则主义是力图从司法过程中完全排除法官的自由裁量因素的立法方式。19世纪的欧洲大陆基本上处于绝对严格规则主义的时代。此一时期，欧洲大陆法系各国相继制定了一批法典，形成了一场史家所称的法典编纂运动。著名的法典有：普鲁士普通邦法（1794年，1.9万多条）、俄国法律汇编（1832年，4.2万多条）、法国民法典（1804年，2281条）、德国民法典（1897年，2385条）。上述法典庞大的条文数目可能使我们惊异。先请看现代西方法学家对它们中的单个或整体所作的评论：“普鲁士法典（普鲁士国家法）——打算回答可能出现的每一个问题并且以此来否定那种以解释法律的途径来进行法官立法的一切可能性” ；“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释” 。“罗马日耳曼法系各国法是一些结构严谨的整体，一些封闭体系，即任何种类的问题，至少从理论上能够并且应该通过解释一条现有的法律规范而得到解决” 。这些论述揭示了19世纪大陆法系诸法典所坚持的严格规则主义的立场。根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量权就越小。反之，法律规定越简略，法律留给法官的自由裁量权就越大。因此，即使不看上述作者对19世纪欧陆诸法典所作的评论，仅就这些法典庞大的条文数目来看，我们便可认为立法者采限制法官自由裁量权的主张。庞德指出：“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素，在组构和确立这一封闭的法规体系的制度中承认人的创造性因素，是极不恰当的。” 在这种严格规则主义的立法条件下，“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图，法官酷似一种专业书记官，除特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义” 。“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也是机械性的” 。显然，19世纪大陆法系的立法者希望运用详密的严格规则在司法中绝对地排除自由裁量的因素，近代意义上的法典法，首先是作为排除自由裁量可能性的手段出现的。要解释当时为何要采取这种立法方式，必须从由经济、政治、意识形态等因素组成的19世纪法典法的社会基础中去寻找原因。

二、绝对严格规则主义的经济基础

19世纪正是资本主义生产方式形成和发展的世纪，这种生产方式对法律提出了自己的要求。马克斯·维贝尔（Maximilian Karl Emil Weber，1864—1920）（现多译为马克斯·韦伯）认为，资本主义企业的特征和先决条件是企业家的占有生产手段、市场的自由、合理的技术、合理的法律、自由劳动和经济生活的商业化。所谓合理的法律，就是可预测行为后果的法律，换言之，是能带来安全感的法律。“尽管法律经常通过严格的规则和凝滞不变的机械程序阻碍经济活动，但是它基本上对经济活动提供了可预见的强制性或支持性的保障措施，以精微的形式保证合理的经济预算” 。“资本主义形式的工业组织，如要合理地运用，就必须能依靠可预测的判断和管理，无论在古希腊城邦时代，或者在亚洲的宗法制国家和直到斯图亚特朝代的西方各国中，这个条件都不具备，皇家的‘虚伪的公正’连同它的加恩赦免，给经济生活的测算带来了无穷的麻烦” 。在法国的历史记载中，“处处都可看到王家财产被出售后旋即收回，认为不可出售。契约遭到破坏，已经取得的权利无人承认，国家债权人每逢危机便成为牺牲品，国家不断失信于民” 。事实上，18世纪法国市政方面的一个最突出特征，是市政所遵循的规章制度的极端不稳定。法律朝令夕改，不断变化，时而重新使用，时而弃之不用，时而增，时而减。法律的这种变化便突然打乱了千家万户的处境和财产，给予他们新的不可靠的地位。在税收方面，税额不断变化，乃至种田人前一年无法预料下一年应付多少。因此，那时的法国人在与自己政府的关系中充满了偶然性。他们用自己的资本买政府的公债，却绝不能指望在固定的时期获得利息；他们为政府建造军舰，维修道路，为政府的士兵提供衣物，他们垫出的金钱没有偿还的担保，就像冒险贷款一样。那些将部分财产委托给国家的人对合同法遭到破坏更难容忍，而破坏者正是所有债务人中本应最尊重合同法的国家债务人。因为“在专制国家里，法律不过是君主的意志……这不是法律，不是铁面无私的然而是明智的、准确的、公正的法律……这是不可抗拒的权力，它没有意识地和无规律地给人以打击，这是猛烈发作的暴风雨，它破坏和毁灭它所遇到的一切” 。所以，封建专制国家法律的最大特点是缺乏安全性，这一特点是资本主义经济发展的致命障碍。“资本主义无法在这样的法律基础上运行，它所需要的是像机器一样靠得住的法律” 。因此，早在法国革命前，人民就对法律的安全性提出了要求，“在旧王朝制度下，人民曾高呼‘愿上帝使我们免于遭受高等法院的公道’，他们要求得到建立在牢固基础之上的全王国一致的公道，尽管有必要通过解释法律条文的宽阔的自由度来缓和法律的死板性，但法官仍必须依然做法律的奴仆” 。我们知道，法律本身就是对统治者任性的限定，这种任性不论是以“法外用刑”还是“法外施恩”的方式出现，都将破坏给法律带来安全价值的确定性，使法律效果与一定行为之间因果关系的可预见性成为不可能，危害资本主义企业的运转。资本主义经济基础不仅需要确定性的法律，而且希望这种确定性所带来的安全尽可能地大，而法律规定越多、越详密，法官的自由裁量权就越小，法律就越有安全性。

同时，从资本主义国家的经济史来看，司法干预总是国家干预经济的重要形式，在这方面美国存在突出的例证，美国最高法院曾多次通过解释宪法左右经济生活的方向，而这种干预正是通过行使司法自由裁量权进行的。因此，承认司法自由裁量权即隐含着承认国家干预的可能。而在19世纪的自由资本主义时期，法、奥、意、德诸国的民法典概以私法自治为指导思想，法典中突出强调个人私有财产权和个人的契约自由，以保证个人权利不受国家侵犯。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现……所以，应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与” 。因此，严格规则主义的法典法还出于防止国家通过司法途径干预经济生活的考虑。而到了垄断阶段，为了满足资本主义经济发展过程中所产生的协调现实社会的要求，必须借助于私法中的原则（如诚信原则）填补法的空白状态，使私法中的个人主义趋向于集体主义，权利本位趋向于义务本位，对弹性规定的运用便成为以国家干预为特征的经济法或社会法的萌芽。由此可见，在资本主义发展的不同时期，对国家干预持不同的态度，这种差异必然要反映到立法是否承认法官的自由裁量权上。因此，在一定程度上可以说，19世纪采取严格规则主义的欧陆诸法典，是自由资本主义经济基础的产物。

三、绝对严格规则主义的政治基础

极端严格规则主义立法方式以人是不可信任的性恶论命题为基础的理论，把各种权力的握有者都看作要受权力腐蚀从而要滥用权力的。在这里，我将较多地引用罗伯斯比尔（Maximilien Robespierre，1758—1794）的著述来说明此问题，因为他的著述特别地支配着由法学家和法官组成的法国民法典起草委员们的思想。他指出：“要知道，事物的本性就是如此，任何一个有道义的生物，任何一个机关，任何一个人都有自己的意志，当他们握有大权的时候，尤其当这种权力不服从于一种不断地使它回复到已确立的秩序和法律的更高权力的时候，他们就会不断地力求使自己的意志取得统治地位。” “由于人类的天生弱点，赋予过大权力的某个固定集团都会沾染傲慢、骄傲和专制的作风” 。因此，就法国而论，以下两个方面的历史表现更证明对法官权力加以限制是极为必要的。

一方面，在封建社会，司法极为黑暗，可以买卖、继承的法官职位是法官谋取私利的工具。孟德斯鸠（Baron de La Brède et de Montesquieu，1689—1755）自己就继承了这样一个职位，在任职10年后又卖给了别人。路易十四时期，富凯（Nicolas Fouquet，1615—1680）曾将他的高等法院总检察官的职位以140万法郎的价格售与他人。伏尔泰（Voltaire，1694—1778）评论到，法国是世界上可以买官鬻爵的国家，这是一个长期债台高筑的政府的严重缺点和重大不幸。诉讼是纠问式的，神明裁判盛行，司法决斗曾是裁决是非的合法手段。刑讯逼供和通过司法途径的宗教迫害盛行。在迫害女巫方面，欧洲大陆上的招认与告发都是依照法律按正规途径用酷刑逼出来的，差不多所有的被告都招认了。在200年间，整个欧洲死于此难的人达75万以上。在所有这一切野蛮行为中，法官都扮演了极不光彩的角色。“法院导致的混乱和不公正使得司法界成了这个王国的最腐败的部分，遂成为革命所要摧毁的对象” 。

另一方面，在革命前，法国法官已有了不少“越轨”行为。他们正在脱离传统的大陆法系司法工作的模式而仿效英国法官的活动，他们创造性地解释并创建地方习惯，甚至发展了他们自己的“服从先例原则”，以此来同中央政府的法律相对抗。法庭间接参与立法权；法庭有权在其管辖范围内制定带有强制性的行政规章制度，有时法庭反对行政机构，大声指责政府的措施并向政府发号施令。普通法官在他们所居住的城市和乡镇制定治安法令。因此，以传统的大陆法系眼光看，他们已不能明确地区别法律的创制和适用。甚至在革命前，法国法官的这种偏离传统行为就已使国王对统一王土、实行开明和进步所作的立法改革的尝试屡屡受挫。封建法院拒绝适用新法，站在与新法相对抗的立场上解释新法，或者阻碍官员们实施新法的尝试。孟德斯鸠提出的三权分立主张，可看作对这种现实的对策。在他看来，要防止上述局面，首先要实行三权分立，然后认真地改革司法制度，保证法院自觉适用立法机关创制的法律，而不干涉履行行政管理职责的政府官员的活动。立法上的对策是路易十四（Louis XIV，1638—1715）于1667年颁布的“为了司法改革而制定的民事条例”第一题“条例的遵守”中关于限制法官权力的三个条文。首先是第6条，其规定：朕的所有的条例、告示、宣言和专利许可都应在庭审中得到遵守，而不得以衡平、公共利益、增进正义为借口违反之。不论何种法官，都不得在任何情形以任何理由改变上述立法文件中的规定。其次是第7条，其规定：如果在庭审中，就执行朕的条例、告示、宣言和专利许可中的条款产生疑难，朕禁止解释它们，此时的法官应求助朕，以便弄清朕的真意。最后是第8条，其规定：违反朕的条例、告示、宣言和专利许可做出的判决和裁定，无效。做出此等判决的法官应赔偿当事人因此受到的、朕将确定的损害。这三个条文分别禁止法官立法、解释法律并课加了违反的责任。罗伯斯比尔在1793年5月10日关于宪法的讲演中，满意地对此评论道：“民法典……大大地缩小了法院专制的范围。”

尽管曾遭受限制，但效果难如人意，所以，法官的历史表现导致在历史已进入资本主义时代后，人们对他们仍难以产生信任感，司法专横的惨痛记忆使人们把安全价值看得重于一切，偏重安全价值的法典法和罪刑法定主义便作为这种选择的逻辑结果出现了。“相信理性力量的第三等级力图将法律生活从它所怀疑的司法特权阶层的指点中解放出来”。法官的职能仅在于严格执行立法机关提供的法律而不得创立规则，成为时代的共识。“当孟德斯鸠描述‘被剥夺权力’的法官时，他就曾试图将他们局限于这种‘喉舌’的角色”。和孟德斯鸠一样，卢梭也是法国民法典的思想来源之一。他认为，“立法家如造机器之工程师，运用此机器者则为官吏” ，断然否定了法官染指立法的可能。因而共和七年（1799年）的民法典草案明确规定：“如果法律条文是明确的，则不得以尊重法律精神为借口，逃避应用法律条文。尤其不允许为了逃避合法禁令，武断地引进例外情况来取代具有普遍性和强制性的规定。” 在共和八年（1780年）的政府委员会草案序题第5题（“法律的适用和解释”）第5条中，这一规定被改写为：“如果一条法律是明确的，则不得以尊重法律精神为借口，逃避适用其文句。在适用一条含义模糊的法律时，应优先采用其自然的和执行起来最少缺陷的意思。” 两个规定限制法官权力的精神相同，不过后者更强调限制法官的解释法律权并引导法官解释模糊的法律。

上述草案中限制法官权力的规定是否要采纳进法国民法典中，尚有争议。波塔利斯（Jean-Etienne-Marie Portalis, 1745—1807）起草的《1801年序题草案》第14条曾规定：“在法律中没有可以适用的规定时，法官就成了一名执行公正的人；他不得以成文法的沉默、不清楚或不足为借口拒绝裁判，他在此时适用永恒不变的理性。该规定仅限于民事领域，而在任何情况下都不得及于刑事领域。” 此条允许民事法官在出现法律漏洞时依据理性进行补充立法，考虑到刑法关乎生杀予夺，此条不赋予刑事法官补充立法权。此条与前引共和七年草案和共和八年草案的同主题规定颇为不同，但在议会的讨论中这个第14条遭到了质疑。让-皮埃尔·沙扎尔（Jean-Pierre Chazal，1766—1840）主张，从宪法的角度看，民事法官和刑事法官并无不同，他们都只能消极地适用法律。立法权只属于立法机关。麦拉·加拉（Maila-Garat，又名Jacques Joseph Garat,1767—1839）则认为，司法解释的自由“是一个无边的灾祸，一种传染病……它是以法律的形式掩盖的任性，以及表面有秩序的无政府状态” 。在这样的攻击下，波塔利斯的序题草案终于在1801年12月15日被法国议会驳回。到了1804年法国民法典颁布时，其第5条回到了共和七年的草案和共和八年草案限制法官权力的立场。该条明确规定，“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决”。这是对法官立法的旗帜鲜明的否定。考虑到“如果不是立法者的权力才能解释法律，那么别种权力最终会变更法律，并将自己的意志置于立法者的意志之上”，法国的立法一方面采取严格规则的风格，不给法官留下解释法律的可能，因为，“既然立法权只是规定一般的规则，而应用这些规则的只是法院，法律就会成为空洞的公式，法律的效力会完全以法官或被赋予权力重新审判的机关为转移了” 。“刑事法官没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者” 。另一方面在万一法律需要解释的情况出现时，不允许法官解释法律，而将有关法律提交一个专门的上诉法庭解释。该机构并不审理上诉案件，而是一个专司法律解释，类似于立法机关的组织，其存在只是为了防止立法权遭受司法机关的侵犯。普鲁士的情况亦类此。腓特烈大帝（Friedrich II，1712—1786）禁止法官对法典作任何解释，遇有疑难案件，法官必须将解释和适用法律的问题提交一个专门的法规委员会处理。如法官对法律做出解释，将受到严厉的惩罚。这种处心积虑的对法官的防范乃是因为：“无论法官怎么样，他们总是人，明智的立法者绝不把法官当作抽象的或铁面无私的人物，因为法官作为私人的存在是与他们的社会存在完全混合在一起的。明智的立法者知道，再没有人比法官更需要进行仔细监督的了，因为权势的自豪感是最容易触发人的弱点的东西” 。对于一切授予法官以自由裁量权的规定，作为法国革命的导演和法国民法典思想来源之一的罗伯斯比尔都竭力加以反对。法国的刑事诉讼法草案曾作如下规定：“刑事法庭庭长可以擅自做他认为有利于发现真实情况的一切事情，法律指定他的荣誉和良心竭尽全力去促成真实情况的发现。”罗伯斯比尔对此批驳道：“法律笼统地授予法官无限的权力，容许他可以去做他认为有利于达到这个目的的一切事情，法律以人的荣誉和良心代替它的神圣权力，它不再认为它的头等天职恰恰与此相反，乃是制止常常喜欢滥用自己权力的人们的任性和野心。它向我们的刑事法庭庭长提供一次有利于一切贪婪要求、掩盖一切错误、为一切滥用权力作辩护的明确条文。”

民法典的限制对象不仅在于法官，而且包括法学家。诚如贝卡里亚所言，法律如用模糊难懂的语言写成，它就会由公共的和一般的变成私有的和特殊的。法学家就会成为人民仰其鼻息的法律的垄断者。而且他们还有充分的机会利用法律的这种风格把自己的意志悄悄地输入法律中去，通过解释法律对之进行潜移默化的改造。为了防止这种可能的危险，法国民法典用简单、无技巧、通俗易懂、如同圣经一样简明的文体写成，以便同废除法律的专业化、技术化、复杂化的现象一起，废除法学家的作用，使公民无须请教律师和法官就能读懂法律。司法过程诚然容易遭受危险的人的因素的浸染，对法律进行学术研究的过程同样容易遭受这种浸染，因为任何解释都可能是对法律条文的一种篡改。因此，拿破仑（Napoléon Bonaparte，1769—1821）尽管没有像他的先驱者优士丁尼（Flavius Anicius Justinianus，约482—565）那样过火地禁止法学家对民法大全作评注，但他也做到了禁止法学家公开发表就冠之以他的大名的法典所作的评注，以堵塞不安全因素进入的另一渠道。

在这一问题上应将德国民法典与法国民法典分别看待，尽管二者立场接近，但德国民法典的起草者们不相信一个国家可以排除法学家的作用。因此他们起草的条文并不追求通俗易懂，而是追求科学性与专业性。它们是写给专家看的，而不是写给普通百姓看的。还有一个可证明两者之间区别的证据。德国民法典第1次草案第1款曾规定：“法律未设规定者，应类推其他规定以为适用；其他规定亦无者，应适用由法律精神所得之原则” 。此条授予了法官充分的自由裁量权和法律补充权，与前述法国民法典第5条之规定背道而驰，而与瑞士民法典第1条第2款无异。至正式公布时该条被取消。可见德国民法典在漫长的起草过程中，立法者曾徘徊于自由裁量主义与严格规则主义之间的走廊中，自由裁量主义一度占据上风，但在与严格规则主义的较量中最终失利。不过这场斗争毕竟使自由裁量主义在德国民法典中留下了自己的痕迹。它虽未明示地授予法官以自由裁量权，但“某些以概括性词语规定的条款曾分布于德国民法典中，它制定于国内强有力的经济发展和对外的帝国主义冒险环境中，特别鼓励法官的创造性。要求在履行义务时诚实信用的条款和将一般惯例（类似于情理）作为衡量行为尺度的确认，以及任何违反善良风俗的行为都不得被认为是合法行为的观点，无疑表明法院在政策制定方面的立法授权，以上每一个一般性条款都鼓励建立一个给人以强烈印象的判例体系。它确认的先例，虽无正式的拘束力，却能为人广泛地评论和仿效” 。这些使德国民法典成为以旗帜鲜明地禁止法官创法为代表的19世纪的严格规则主义的法典，与以旗帜鲜明地鼓励法官创法的瑞士民法典为代表的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典之间的一个过渡带，因为它在应否授予法官自由裁量权这一关键问题上保持着暧昧的沉默，然而在事实上以模糊规定的方式默示地授予了法官自由裁量权。

由上可见，19世纪严格规则主义的民法典，是由各种政治历史条件造成的严格的分权学说的直接产物。

四、绝对严格规则主义的哲学基础

对法官的自由裁量活动实行如此严苛的限制，如果不失败的话，需要满足几个前提：（1）立法者具有超人的预见能力。（2）与上一前提相联系，法律的正义性问题在立法程序中迅速地、全部地解决，法官无须在司法过程中为正义操心。卑微的法官的必然对应物是超人的立法者，他们的权力是此消彼长的关系。（3）社会生活相对静止，否则法典即使能与社会生活相匹配于一时，也会迅速地与前进的社会生活脱节。总之，法典所提供的严格规则的充分性和可适用性必须能使自由裁量成为多余。在今天看来，作这样的设想实在过于大胆，然而19世纪的人们却对这一问题充满自信。法国民法典的制定者们“自认为预见到了一切，因为他们要求法官必须以法律条款为依据作出判决”，“他们认为，法官将面临的所有诉讼问题，立法者已预先将答案交给他们”，“他们认为他们所提出的规则是合理的，不可改变的” 。法国民法典第4条的规定可作为立法者之自信的最好佐证：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理（案件）者，得依拒绝审判罪追诉之。”法典的起草者自认为他们制定的详备法典已使法官失去了以法无明文为由拒绝审判的可能，才敢于作出这样的规定，否则必将陷法官于第5条禁止的以创立规则的方式进行判决或以法无明文为由拒绝审判的境地。比较起来，中国古代法典的制定者要缺乏自信得多。唐律的作者知道这部庞大的法典仍难以包罗诸多难以预料的情况，于最后特设了一个空白规定：“诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。” 这是刑法中克服法律局限性的空白罪状之滥觞。

英国学者安东尼·阿诺特（Antony Allott，1924—2002）正确地指出：对立法的过分依赖和迷恋是启蒙时代的产品，这一现象为边沁（Jeremy Bentham，1748—1832）和拿破仑所喂养，为德国人所浇灌，其原因在于维多利亚时代的乐观主义和对科学的信念，“人是一切事物的主人”的人文主义情绪和极度的理性主义。这一议论揭示了19世纪极端严格规则主义立法方式的哲学原因。哲学是时代精神的集中体现，是一个时代人们根本的世界观，构成一切具体领域人们思想方式的基调。“一个人不管愿意不愿意，总是当代思想界大军的一分子” ，“法学常常只是把先在哲学或政治等其他方面表现出来的观念或趋向在法的方面反映出来……各国都依靠法学家在法律上反映新的哲学和政治思想与制定法的新门类” 。但一个时代的哲学的基本趋向不过是该时代之前和该时代本身生产力、科技发展水平在精神世界中的折射。因此，生产力和科技发展水平以及由此决定的主流哲学思想应是我们考察19世纪严格规则主义立法方式哲学原因时所要顾及的两个方面。

19世纪的哲学建立在自文艺复兴以来生产力和科学技术的巨大成就基础之上。这一时期是人类历史上生产力和科技与学术发展的三个黄金时期之一（其他两个黄金时期为古希腊时代和现代）。就生产力而言，自文艺复兴至19世纪，人类征服自然的能力得到了充分的证明，新大陆被发现，殖民地被开拓，贸易、商业充分扩展，财富成倍增长。马克思对此作了很好的描述：“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中，所创造的生产力比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。自然力的征服，机器的采用，化学在工业和农业中的应用，轮船的行驶，电报的使用，整个大陆的开垦，河川的通航，仿佛用法术从地下呼唤出来的大量人口——过去哪一个世纪能预料到有这样的生产力潜伏在社会劳动里呢？” 科学领域取得的成就更为令人瞩目。由于人们已从中世纪对来世和世界末日的关切转到对现世的关切上来，确认世界是可知的，人类的幸福在于对自然奥秘的认识和驾驭，从而爆发出科学研究的极大热情，许多笼罩着宗教灵光的不解之谜随着这种热情的运用迎刃而解。地质构造理论、能量守恒和转化定律、进化论（可惜它对社会科学的意义只是在过了相当时期后才表现出来）这三大发现彻底动摇了中世纪遗留给人们的宗教世界观，而帮助知识阶层建立起科学主义的世界观。曾一度占据中心地位的神秘主义的犹太文化和古巴比伦文化为强调科学主义和理性主义的希腊精神所取代。总是扮演时代科学风尚带头羊角色、并且是第一个拒斥不确定性的学科的数学得到了充分的发展。牛顿（Isaac Newton，1643—1727）和莱布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibniz，1646—1716）以不同的方式发明了微分学。前者还确立了二项式定理，提出了很多方程式理论，而且开始使用字母符号。他还运用数学创立了月球运行的理论，算出了月球位置表，由这个表可以预测月球在恒星间的位置。笛卡尔（René Descartes，1596—1650）创立了坐标系和流数法，他首先把辩证思维引入数学，引入变量用以描述运动。可惜人们并不了解微分学的辩证方法论的哲学背景，而仅仅对微分方程能从现象在某一时刻的状态（初始状态）就可以断定其在以后的任意状态这一理论魅力，产生了极大的崇拜和迷信。人们不仅认为一切自然现象可以用微分方程式来加以描述，甚至幻想着寻找能够描述一切自然现象的方程式，描绘出一幅拉普拉斯决定论的宇宙总图景。因此，经典数学把事物理想化地孤立起来，甚至可以不考虑客观模型，只根据一定假说就可以推出严密精确结论的诱人特征，又滋生、激活了那种绝对排斥不确定性、模糊性的形而上学知识观和否定一切偶然性的机械决定论。物理学（尤其是静力学）、天体演化学、化学、生物学等学科都有了重大进展。门捷列夫（Дмии′трий Ивáнович Менделéев，1834—1907）发现了化学元素周期表。在这一切成就中，我尤其应突出强调牛顿的贡献。他提出的运动三定律和发现的万有引力定律，对他所处时代的欧洲知识界，尤其是法国的百科全书派哲学家的思想产生了巨大的影响，而这些牛顿思想继受者的哲学又成为欧陆诸国法典的哲学基础。因此，牛顿的天才使其成为历史上少有的可以自己的名字命名并以自己的思想支配一个时代的人物。“牛顿把天体现象收服到日常习见的机械定律的管制之下”，“他的理论在解释天体机制方面的惊人成功，赋予世界画面以惊人的秩序与和谐，给人带来美感上的满足” 。以上生产力和科技方面的飞跃发展使19世纪的人们在思想上充满了乐观精神。“这不会是失去幻想的时代，人们有信心断言，他们可以通过理性认识一切事物并解决一切问题” 。自然科学所取得的突飞猛进的发展与有目共睹的成就，给当时欧洲的知识分子以很大的影响。欧洲思想界逐渐形成了这样一种思潮：理性就意味着科学，只有科学才能使人们日益控制实在、走向进步。科学是理性唯一完美的体现与验证。人们认为，人类的一切精神活动，包括人文科学，只有以自然科学为模式，才是严密的、科学的，才能取得和自然科学同样的发展与进步。达·芬奇（Leonardo da Vinci，1452—1519）说：“凡是数学用不上去，和数学有关的科学也用不上去的那些领域，都没有确定的知识” 。连马克思也受到了这种时代精神的浸染，他指出：“一切科学只有在成功地运用数学时，才算达到了真正完善的地步” 。在上述自然科学水平和时代精神背景下，产生了以法国人笛卡尔为始祖的理性主义哲学，这种哲学成为19世纪法典编纂运动的基础哲学。19世纪“狂热的理性主义对法国的法典编纂产生了主要影响” ，“西方的法典原是为信奉理性主义的社会制定的，法典的抽象性结构是西方笛卡尔主义思想的产物” 。

笛卡尔被认为是近代哲学的始祖，他建立的以科学主义为特征的理性主义哲学是对中世纪经院哲学的反动，其哲学统治了欧洲思想界200年。他的哲学深受牛顿科学成就的影响。他开创的哲学体系，由马勒伯朗士（Nicolas Malebranche，1638—1715）、斯宾诺莎（Baruch de Spinoza，1632—1677）、莱布尼茨等人汇成一股思想洪流，构成18世纪法国唯物主义的思想源泉。从根本上说，理性主义就是主张张扬理性，主张科学精神，锻造人支配自然的武器。它有如下特点：

1.绝对主义的认识论。绝对主义是一种错误的真理观，它片面夸大真理的绝对性而否认真理的相对性，否认认识的发展，否认真理是一个过程，认为人们可以一下子穷尽绝对真理。这种绝对主义的认识论几乎浸透在所有理性主义者的思想中。理性主义者一开始注重的就是知识的普遍必然性和对绝对精确性的追求。笛卡尔认为，只要遵循数学推理的演绎方法，从几个简单自明的公理出发，经过一步步的严密推理，就可以获得关于事物的确定有效的知识。在莱布尼茨看来，“思想普遍地制定立法，它揭示出永久可能的事物更广大的宇宙。它可以在一切经验之先决定那个经验必须符合的根本条件。没有一个问题，无论是科学的问题也好，道德的问题也好，或宗教的问题也好，可以不在实质上受我们的抉择的影响”。他还认为，法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理学、神学一样，均属于必然真理。这些学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性，而不用参照具体的外界存在。事实上，一般来说它们不关乎存在。事实证明，“每当科学有巨大进展的时候，每当一新领域被置于自然律之下的时候，人类心灵由于不可避免地夸大了新方法的力量，总以为马上就可以对宇宙提出完备的机械解释了” 。有名的决定论者、拿破仑的同时代人拉普拉斯（Pierre-Simon, marquis de Laplace，1749—1827）认为：只要知道了宇宙各质量的瞬间构形与速度，一个头脑精细的人就可以算出整个过去与未来的历史。牛顿的法国门徒，18世纪法国启蒙哲学家爱尔维修（Claude Adrien Helvétius，1715—1771）认为：“看来精神界和自然界一样，神只是把一个唯一的原则放在存在过一切的东西里，现在存在的、将要存在的东西只不过是一个必然的发展” 。在爱尔维修看来，宇宙间物质组合的形式似乎可以穷尽，人对事物的认识可以是绝对而终极的，也就是掌握了绝对真理。属于同代人的霍尔巴赫（Paul-Henri Thiry, baron d'Holbach,1723—1789）指出：“在自然之内只能有一些自然的原因和结果。在自然中发生的一切运动都遵循着一些不变的自然法则。我们能够判断或认识的那些自然作用的法则，就足以使我们发现那些不为我们所见的法则，我们至少可以通过类比来对它们做出判断。” 由于上述对人类认识能力至上性的狂信，18世纪法国百科全书派以为利用物理和机械的原理去给世界作最后解释的日子已经不远了。可见，这些为法国民法典提供了思想来源的哲学家皆受机械论观点的限制，不了解人类的认识能力既是无限的，又是有限的。人类的认识中既有绝对真理，又有相对真理。他们把牛顿的科学变成了机械论的哲学，根据这种哲学，整个过去和未来，在理论上都是可以计算出来的，而人也就变成了一架由冥冥之中的必然性所完全支配的机器。

上述绝对主义的真理观导致了一种认为立法可穷尽未来一切社会关系的思想倾向。博丹（Jean Bodin，1530—1596）曾有一个最大的抱负，就是通过比较和综合一切最著名的国家的法律，以得到最好的一种，从而创立一个放之四海而皆准的法学体系。立法者认为：“仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。” 凭着对理性的信仰，他们力图把法律的调节之手伸进社会生活的每一角落，追求详尽具体、无微不至的规定。他们所要达到的目标是：法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案，因而这样的法典又被称为“决疑式”的法典。在他们眼里，人类认识能力的局限性是不存在、亦不可能存在的。

2.对人文系统与自然系统区别的抹杀。理性主义者们有将包括哲学在内的一切都自然科学化的企图。因此，笛卡尔认为人的身体是机器，认为心灵的本质是理性，而把想象、意志、感情和感觉等无法以数学方式加以把握的东西当作导致谬误的消极物排除出去，这是为一般理性主义者所共同遵循的方向。事实上，在笛卡尔的思想中，上帝是一个大数学家和高明的机器匠，他所创造的包括人类在内的一切物质存在物，都是机器。由于当时物理学取得了极大成功，可用物理学术语表述的东西越来越多，人们也就愈加信任物理学方法，以致形成了一种信念，以为对于一切存在物都可以完全从物理和机械的角度进行解释。由于可把质量与能量守恒定律运用于生物现象，人们产生了一种过分的信心，以为生物机体的各种活动，不论是物理的也好，生理的、心理的也好，都可以解释为分子运动的方式及机械的或化学的能量的表现。海克尔（Ernst Heinrich Philipp August Haeckel，1834—1919）认为：有机与无机世界是统一的，碳的化学性质是生命运动的唯一原因。他继续说道：“我们现在完全同意一种对于自然界的一元论看法，即全宇宙，包括人类在内，作为一个奇妙的统一体，都被永恒不变的定律所支配，我已经努力说明这种纯粹的一元论是根本稳固的。而我们既然承认宇宙为同一进化原理的全能规律所支配，就不能不提出一个单一的最高定律，即囊括一切的‘物质定律’或质量守恒与能量守恒定律的联合定律。” 18世纪中期和末期的法国百科全书派更进了一步，他们把自己的哲学建立在牛顿的动力学基础之上，以为人（肉体和灵魂）不过是一架机器。这些牛顿的法国门徒，认为牛顿的体系说明实在是一台大机器，它的所有基本要素都已经了解，所以人的身体与灵魂就由于不可战胜的和机械的必然性而成为这个机器的一部分。启蒙思想家拉美特利（Julien Offray de La Mettrie，1709—1751）为证明此，更写出了《人是机器》的著作。伏尔泰是牛顿的崇拜者，他参加了牛顿的葬礼并广泛宣传牛顿的思想。在一封信中他称赞“牛顿把他的工作推到了人类思想从未达到的最大胆的真理” 。他为了证明人不能逃脱自然律的支配，在其《愚昧的哲学家》一书中说道：“如果全部自然界，一切行星，都要服从永恒的定律。而有一个小动物，五尺来高，却可以不把这些定律放在眼中，完全任性地为所欲为，那就太奇怪了。” 伏尔泰忽视了自然定律的意义，人生的意义，人的心灵的本质和自由意志的本质等问题，但他生动地表达了法国人当时对于牛顿宇宙论的哲学和宗教含义的流行看法。

上述把人的活动原则简单地归结为自然律的哲学抹杀了自然科学与人文科学的区别，它构成了严格规则主义立法方式的又一哲学依据。既然人的活动仅受自然律的支配，而自然律基于自然现象的可重复性又是可以据之推出一切未来的现象的（门捷列夫根据其发现的化学元素周期表推知了12种未知元素），那么，根据已经掌握的为数不多的基本自然律，推出人们未来所有可能的活动在逻辑上便是可以成立的，立法者对法典涵盖能力的高度自信正是由此而来。由于自然界不存在无规律的活动，依此类推，人也不可能有无规律的活动。在立法者对于人的活动规律具有至上性认识能力的前提下，不存在在司法活动中进行衡平的必要，因为衡平不过是对不规律现象的处理而已。因此，在完全由必然性支配的人文系统中，衡平完全是多余的东西，法官不必在司法过程中为正义操心是完全可能的。奥斯汀（John Austin，1790—1859）提出的“恶法亦法”的口号，正是针对司法过程而言的。这一臭名昭著的口号并不能用以证明奥斯丁对恶法怀有偏爱，因为在奥斯丁的著述中充满着对正义的追求。它只能用以证明奥斯丁有信心将正义问题完全放在立法阶段解决，因而相信在司法阶段法律变为恶法的可能性几乎为零时，为了维护法律的安全性或确定性，他才提出如此口号。正因为相信其不可能出现，他才会冒着名誉的风险将此口号提出。因此，奥斯丁的“恶法亦法”口号不过表示着对立法者把握支配着自然界与人的必然性的能力的狂信。在必然性的人文系统中，法官便可以作为机器存在了。对“大陆法系的法官是机器”这一断语，以前我是作为一个比喻看待的，以哲学史为根据进行分析，它却不是比喻，而是一种现实，一种真诚的确信。法官的机器角色能够存在下去，必须以当事人都机器般地有规律活动为前提，“人是机器”的哲学提供了这一前提。因此，法官与当事人这两架机器在诉讼中耦合起来，匹配起来，有条不紊地按冥冥中存在的自然律运转，这是一幅多么和谐的图景啊！

3.将几何学方法捧上王座。近代理性主义一直标榜自己热衷于科学方法，尤其是几何学方法。西欧大陆科学家和哲学家的传统是把数学方法看成认识之王。我们所不能忘记的是，笛卡尔既是一个伟大的哲学家，同时也是一个出色的数学家，在科学史上他最有贡献的是数学。他发现了用代数方法解决几何学问题的途径——解析几何学，现在人们仍将直角坐标系以笛卡尔命名。他醉心于以几何学为典范的数学推理方法之严密，对自然科学尤其是物理学所取得的显著成就心悦诚服。他认为只要遵循数学推理的演绎方法，从几个简单自明的公理出发，经过一步步的严密推理，就可以获得关于事物的确定有效的知识。在科学的大家族中，包括几何学在内的数学是唯一的这样一门科学，它可以不与任何客观事实发生直接的联系，而凭借自身的逻辑运行。这一特性使它具有不可抵挡的极大魅力。“希腊精神最成功的产物就是几何学这门演绎科学” ，它特别适合于西方文化主流的希腊气质并且是它的结果，其发展标志着知识的一个永久性的进步。自文艺复兴以来的思想潮流，就是回到希腊精神去。因此，理性主义者对知识的普遍性与绝对精确性的追求，正是可利用几何学来实现的。以数学方式解释天体现象的成功，使人们建立起这样的信念，即世界是按数学法则建立起来的巨大机器，只要掌握了世界的法则和数学，就可以做世界的主人。当时的自然科学只有数学和力学得到了充分发展的现实，导致一种把世界看作万古不变的机器的倾向，因而理性主义就把几何学作为驾驭世界这架机器的最可靠方法捧上了王座。一些理性主义者所信仰的上帝被设想成一个高明的几何学家和机器匠，使世界万物按数学法则作机械运动。当理性取代了上帝的时候，几何学方法也就成了最高方法。因此，理性主义者斯宾诺莎的重要哲学著作《伦理学》就是用几何学的方式写成的，即先确定定义、公则，然后推论出一系列命题的方式。事实上，这种先确定前提原则和一般准则，再推论出一般结论的方法，是一般理性主义者都使用的方法。这种方法最终导致了在民法典中设立总则。

这种把几何学方法捧上王座的哲学倾向对19世纪的立法产生了很大影响，从法国民法典定义繁多、条理分明、逻辑严密的行文方式中，不难看出几何学方法之运用的痕迹。几何学的那种不与具体事物相联系，凭借自身逻辑便能推演出诸多结论的魅力，更使使用这种方法的立法者加强了对自己认识能力与预见能力的自信。几何学简单明晰的特征，还使立法者认为通过这种方法达到将法典制定得明晰、严谨的目标是可能的。法国民法典的恩主和冠名者拿破仑曾当过炮兵军官，几何学是他不可或缺的知识。事实上，他曾一度摇摆于是当将军还是当几何学家的念头之间。他认为：“将法律化成简单的几何公式是可能的，任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人，都能做出法律上的裁决。” 此语既反映了几何学方法对立法者的影响，也反映了当时人们对于司法活动简单性以及立法者认识能力至上性的看法。几何学的演绎性格更使大陆法系的司法程序成为地道的三段论演绎的过程。任何案件，哪怕它极为特殊，至少从理论上都可以从演绎一个法律条文的诸多结果中找到解决的方案。“一个拉丁文格言指出，在民法法系国家中，如果一个法律家不能依据成文法规则来支持他们的观点，那么他应感到羞耻” ，这正反映了上述情况。因此，在演绎中，法律的不周延性问题便不存在了。

4.形而上学的思想方法。尽管自文艺复兴至19世纪，自然科学所取得的地质构造理论、进化论以及化学元素周期表的发现等成就完全可以成为建立一种将世界看作一个不断发展运动的过程的辩证哲学的思想材料，但历史的不断重复的不幸在于：自然科学成就的哲学意义总是要相当滞后才被发现，由哲学传导到法学更有相当的时间差。因此，19世纪（尤其是前半叶）欧陆的人们仍持一种形而上学的世界观，把世界看作静止的、不变的，把各门科学分割开来进行研究。这是对当时的社会发展相对静止之现实的反映，将决定着哲学的体系构造。笛卡尔的理性主义哲学明显地表现出包罗万象的倾向，它采取了本体论的形式，针对着认识论的问题，又包含伦理学的内容。理性主义者莱布尼茨的哲学体系亦是如此。这种哲学体系的最后一个代表是黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel，1770—1831）哲学，他也建立了一个包罗万象的体系。这样的哲学体系在现代再也找不到了，对于现代哲学家来说，他们的哲学虽然与古代哲学一样，以“无限”为对象，却不再认为他们的哲学包含无限的内容。可见，包罗万象的体系同现代流动的、加速度发展的社会生活是矛盾的。上述将无限丰富和发展着的现实圈在一个大的、然而终究是有限的思维框内的形而上学思想方法，在19世纪欧陆诸法典中得到了最完美的体现，它们无不以包罗万象、建立庞大的体系为特征。包罗万象的体系之成立依赖于两个条件：（1）认识主体具有至上的认识能力，能够从感性的杂多中无一遗漏地发现真理，形成理性的观念系统；（2）现实是不变的，一旦被观念系统套住，它就凝滞不动了。舍此二条件，无法建立包罗万象的任何体系。19世纪的人们，正是基于对这两个条件的确信建立了无所不包的体系。这正是一个体系的时代，恩格斯对此描述并嘲讽道：“‘创造体系’在当代德国并不是个别的现象，近年来在德国，天体演化学、自然科学、政治学、经济学等体系，如雨后春笋般地生长起来。最蹩脚的哲学博士，甚至大学生，不动则已，一动则至少就要创造一个完整的体系。”

综上所述，19世纪绝对严格规则主义的法典法，是建立在当时以绝对主义的认识论、用自然科学方法对待人文科学、重视几何学方法和形而上学的世界观为特征的理性主义哲学基础之上的。

五、对绝对严格规则主义的初步批判

绝对严格规则主义之不合理性已为20世纪立法实践对它的扬弃所证明，但要对其展开全面批判过于困难且为时过早，在后文中我将援引一些材料充分展开此问题。在此，我仅借用恩格斯的一段话对其形而上学思想方法的一面展开初步的批判。