就其根本作用而言,成文法不过是防范人性弱点的工具,其技术性特点一本此而设计。成文法是不仅规制守法者,而且同时规制立法者自身和司法者的一体的尺度。在成文法条件下,法律为执法者与守法者所共知,守法者在作为执法客体的同时,是监督执法者的主体。因此,成文法的形式即意味着立法者和司法者在人民的监督下立法和司法,防止立法的任性和司法的专横,给可能使性的烈马戴上了笼头。所以,就实际意义而论,成文法首先是为规制立法者和司法者而设计的,因为他们是握有权力的社会阶层,有充分的条件滥用权力而徇私舞弊。因此,成文法首先是对权力行使者不信任的物化形式,它将权力握有者的种种私欲、社会关系利益、情绪波动等不规则因素限制在不得溢出的范围。自成文法出现以来的立法思想,莫不全体地或部分地奠基于这一根本前提。19世纪思想家提出的法治国口号,乃全部奠基于这一前提。洛克(John Locke,1632—1704)的下述论述可作为上述论断的佐证:“政府所拥有的全部权力,既然只是为了社会谋幸福,因而它不应当是专横的和随意的,所以应该根据既定的和公布了的法律来行使。这样,人民可以知道他们的责任,并且在法律的限度之内是安全和稳当的,而统治者们也被限制在他们的适当的范围内。”不理解上述背景,就无法理解成文法的技术性特点。
马克思(Karl Marx,1818—1883)指出,“法律是肯定的(sicher)、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质,法典就是人民自由的圣经”。
在这里,作为19世纪法学家的马克思为我们指出了法律在技术上的特点及其对于自由的意义。他所说的法律的肯定性(Sicherheit)通译作确定性,德文sicher有确定的、肯定的等义项,译为肯定性不可解,因为许多法律是以否定的方式规定的。此外,现代学者一般都将明确性作为确定性的当然内容。因此,将马克思的上述论述改以现代语言表述就是:法律乃是具有普遍性、确定性的行为规范。这是对法律的技术性特点的科学描述。
所谓普遍性,是立法的不针对具体人的具体行为的属性,换言之,普遍性要求立法者制定的规则原则上应适用于一切人的一切行为。它首先要求法律从纷繁复杂的社会关系中高度抽象出来,舍弃了个别社会关系的特殊性,而表现为同类社会关系的一般共性,换言之,法律一般只对社会关系作类的调整或规范调整,而不作个别调整。普遍性得以成立的哲学依据在于:在任何事物中,具体中存在一般、殊相中存在共相,事物的一般性和共相是普遍性存在的基础;其次要求法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关事件,而是一般的人和事件。卢梭(Jean-Jacques Rousseau,1712—1778)认为的法律的两个特点之一就是对象的普遍性,“即法律只考虑共同体的臣民以及抽象的行为,而绝不考虑个别的人以及个别的行为”
。事实上不可能为每个人单独立法,否则法律将变成具体命令。具体命令的适用对象是特定的人,而法律的适用对象是不特定的一般的人;具体命令只适用一次,而法律可适用多次。
普遍性是法律的本质要件或法治国不可缺少的要件。法律的普遍性使其保障最低限度自由、平等、安全,并使公平竞争和法律的可预见性成为可能。因为只有在去掉受规范客体独有的特征而实现普遍化之后,才可能对公民平等地适用一体的法律,使其在竞争中受平等规则的约束,才能保障竞争的安全,防止立法者和司法者任意地偏惠或苛待某一社会阶层或个人,实现法律上的平等,保障公民规则内的自由。因为“社会的统治者们由于被限制用普遍适用的法律进行统治,所以不能将个别的公民单挑出来进行特别的处置。法律是统治者和被统治者之间的一道屏障,它保证个人不受那些拥有政治权力的人敌对的歧视”;“法治作为一种理想,要求用限制在公民中给以差别待遇范围的普遍规则来实现国家管理,或者要求用普遍规则限制特殊秩序并且证实其正当性”。这些是普遍性的积极意义,马克思所说的不取决于个别人任性的、规范中普遍的自由存在的含义即在于此。
法律的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系,将人类一定行为模式固定化、法律化了。法律因之有可预见性,人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度,从而根据法律趋利避害地设计自己的行为。法律若失去确定性,人们将因不能预料自己行为的法律后果而无所适从。为了实现确定性,法律应尽可能包括社会生活各方面的行为规则,以便人们事事有所遵循。“把法治当作一项宪法原则予以承认时,要求公民在自己采取任何做法之前,应当能够事前知道由此会产生何种法律后果。”
同时法律规定必须明确,必须尽可能地排除不确定规定,因为法律的可预见性以其明确性为前提,否则,法律尽管有规定,但模棱两可,人们仍会因不能确定地把握法律的意旨而陷入无所适从,安全仍不能得到。确定性还意味着法律是一套不可朝令夕改的规则体系,一旦法律设定了一种权利义务关系的方案,就应当尽可能避免对该方案进行不断的修改和破坏,否则法律将丧失权威性,人们将因法律的不断变动而对之产生怀疑,法律将丧失信用。亚里士多德指出,“法律一经更张,法律和政府的威信总要一度降落这样,变革所得的一些利益也许不足以抵偿更张所受的损失”
。因为“如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改,民众守法的习性必然削减,而法律的威信也就跟着削弱了”
。这乃是关于法律稳定性的至理名言。
从技术上看,普遍性和确定性使法律成为不加区别地规范一切人的一切行为的稳定的规矩绳墨,成为一种无私无欲的客观尺度,从而使人们获得了效率、安全等价值。这些特点之设计来自对人性弱点的深刻疑虑。法律因普遍性不必因人因事适用,司法过程无疑因简单化而获得了效率价值,且消除了徇私滥用法律、上下其手的可能。法律设计了每一种行为模式并预告了每一种行为的结果,这种行为后果的可预见性使人们不必担心来自法律的突如其来的打击而获得安全,使执法者一时的心血来潮无法造成危害。然而,事物的性质总是如此,任何价值的获得同时即意味着某种价值的丧失,法律正是为获得这些价值付出了代价,其局限性正是由上述价值而生。
所谓法律的局限性,指法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价,是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。法律具有如下的局限性:
1.不合目的性。法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性,然而适用于一般情况能导致正义的法律,适用于个别情况的结果即可能是不公正的。考察任意一种社会关系,都可发现层出不穷的个别情况。因为在任何事物的关系中,除存在一般性、共相的方面外,个别性和殊相仍是现实的存在。事物的一般性、共相与法律的普遍性水乳交融;而事物的个别性、殊相却是普遍性不可调和的对立物。在前一种情况下,法律的适用一如其目的,是实现正义的工具;在后一种情况下,法律的适用却与其目的发生背离,成为正义的敌人。因此,法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。伊壁鸠鲁('Eπíκουρο,公元前341—公元前270)看到了这一点:“在稍微具体地适用法律的时候,它对某些人是不利的、错误的,而对另一些人也可能是有利的、正确的,法律同样会因条件变为恶法”
。作为法律目的的正义指一种理想的社会秩序状态,在这种秩序中,财产和其他利益及负担都能得到公平的分派,因此,正义就是一种使参与者都能各得其所的分配方式,立法和司法就是正当地分配利益或不利益的过程。不能实现正义的法律即为恶法,如果法律能保证一般正义而不能保证个别正义,它至少是不完善的。法律这种不能因时适用的性格颇类似于有名的普洛克路斯忒斯之床。
任何事实都必须与此床相齐,过长者将被截短,过短者将被抻长。在事实与法律不相齐的场合,法律就变成了开黑店的强盗。这些是普遍性的消极方面。柏拉图(Πλα′των,公元前429—公元前347)在《政治家》中深刻地指出了法律的普遍性同具体事物个别性的矛盾:“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令,法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异,人们行为的多样性,所有人类事务无休止的变化,使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”
因为“法律恒求定于一,犹如刚愎无知之暴君,不允许有任何之违反,其意思或向其质难,纵情势有所变更,彼亦不允许别人采用较其原先所命令之更佳方法”
。上述普遍的规则适用于个别情况时可能违背自身的目的导致非正义的情况,可称之为法律的不合目的性。
2.不周延性。法律确定性的第一个要求是法律应提供尽可能多的规则,换言之,法律对于其调整的社会生活应有最大的涵盖面。在法治国里,国家活动均由法律规定并受到法律秩序的制约。同时,无论团体或个人的法律地位(特别是生命、自由和财产)都有成文法加以保障。
人民的生命财产被托付于“凝固的智慧”(指法律,亚里士多德语)而非托付给哪怕是最贤明的统治者,这就要求人们的一切行为都有法可循,在法律的范围内获得自由。这一巨大的任务对于立法者来说过于艰难。立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人,尽管他竭尽全力,仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区,从这个意义上说,任何法律都是千疮百孔的。立法是一项探求真理的认识活动,必受人的认识能力非至上性的限制。尽管人类思维按照其本性、能力和可能性,能够认识无限发展着的客观世界,因而具有某种程度上的至上性。但每一个人乃至每一代人,由于受到客观事物及其本质暴露的程度、社会历史(生产状况、科学技术状况)的实践水平、主观的条件(个人的经历、受教育程度、立场观点和思维方法)以及生命的有限性等各方面条件的制约,其思维是非至上的。对于某一时期的某些个人来说,不可能达到绝对真理,对真理的认识永远是一个过程。
因此,“绝大多数的立法历史表明,立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题”
。故亚里士多德有言:“完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体,因为法律只能订立一些通则,不能完备无遗,不能规定一切细节,把所有的问题都包括进去,而一个城邦的事务又是非常复杂且经常变幻的,法律绝不可能及时地适应这个需要。”
这种由立法者认识能力非至上性造成的法律不能涵盖一切社会关系的情况,可称之为法律的不周延性。
3.模糊性。法律确定性的第二个要求是法律应尽可能明确,以便于当事人准确地把握立法意图,从而准确地根据法律规划自己的行为。贝卡里亚(Cesare Beccaria,1738—1794)精辟地指出:“如果说解释法律是一种弊害,那么很显然,促使人们进行这种解释的法律的含混不清也是一种弊害,因为前者是后者的结果。如果法律用人民所不懂的语言写成,那么这种弊害将会更大,因为人民不知道他们自己行为的后果,就必须依靠少数解释法律者来解释法律。这样,本来是公共的和一般的法律,却变为私有的和特殊的法律。”贝卡里亚进一步分析了法律的模糊性所可能造成的弊害。由于法律的含混不清必然导致根据法律精神决案,那么“法律的精神就会取决于法官的逻辑性的强弱,取决于他消化的好坏,取决于他的精力是否充沛,取决于他的弱点,取决于他同被害人的关系,取决于能改变人们容易变化的头脑中的每个事物形象的各种极微小的原因。正因为这样,案件经过不同的法院处理时,公民的命运是不同的,而不幸的人便成为法官错误的论断或一时情绪的牺牲品,因为法官把从他的头脑中的模糊概念中做出的不可靠的结论当作了公正的解释。正因为这样,同一的法院对同一的犯罪行为,在不同的时期会判处不同的刑罚,因为它不是以确切不变的法律的词句为根据,而是允许做出令人迷惑的变化无常的解释”
。贝卡里亚对法律之模糊性有害的这方面的分析的确有理,但立法实现明确性存在诸多的困难。第一,作为法律载体的语言本身存在局限性。语言是无限客体世界之上的有限的符号世界,“世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多”
。由于语词的有限性,常常不得不使诸多客体由一个语词表征,这就使语言具有极大的歧义性,造成“字的含义表现在语言的使用过程之中”
的局面。由于人们的认识结构、个人经验及利益不同,对同一语词往往无目的地或有目的地持不同的理解,这就使语言的歧义性得到了放大。对于客体之间无限丰富的细微区别,语言无力以精确的方式将它们一一表现出来。洛克说:“当我们用词把这样形成的抽象观念固定下来的时候,我们就有发生错误的危险。词不应看作事物的准确图画,它们不过是某些观念的任意规定的符号而已,不过是凭借历史偶然性选择的符号而已,随时都有改变的可能。”
郑玉波(1916—1993)亦看到了此点,他指出:“文字虽为表达意思之工具,但究系一种符号,其意义须由社会上客观的观念定之。因而著于法条之文字,果能表达立法者之主观意思否,自非立法者所能左右。然则立法者纵属万能,但因其意思需借文字以表达之故,亦势难毕现无遗,则成文法之不能无缺漏而非万能也明矣。”
此外,对于许多只可意会、难以言传的精细的客体运动过程,语言只能保持沉默。在许多情况下,立法者只得求诸模糊语言的手段表达只可意会的立法者意图。因此,就语言本身而言,它只是制定法律的一个别无选择的不完善的工具,在适用过程中,法律需要进行解释以将其作进一步的确定,概出于语言的这种特性。第二,客体运动的连续性和它们之间类属性态的不明晰性,使立法者难以做到以精确化的语词界定它们截然的性态和类属边界,而不得不求诸模糊语言,对模糊客体以模糊的语言形式把握之。立法中出现模糊语言,一般来说便损害了法律的明确性。第三,由于立法技术的失误,立法者之用语与其本意不合,可能造成立法意图与法律文字表现的背离,由此产生法律的模糊甚至错误。上述因素导致法律难以成为当事人行为的明确指针的情况,可称之为法律的模糊性。
4.滞后性。法律确定性的第三个要求是法律应保持相对稳定。稳定性除了是维护法律权威的需要之外,还受其他因素的影响。修改法律是程序性极强的立法活动,其过程漫长而复杂,即使有敏感的立法者,也无敏捷的立法者。法律只不过是肯定既有利益关系的工具,“社会上占统治地位的那部分人的利益,总是要把现状作为法律加以神圣化。并且要把习惯和传统对现状的各种限制用法律固定下来”
。因此,每当修改作为肯定既有利益关系工具的法律时,总会遭到既得利益者的强烈反对,这些因素蕴涵着法律的稳定性转化为保守性的可能。而另一方面,法律所调整的社会生活却是变动不居的。梅因(Henry James Sumner Maine,1822—1888)说:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的或大或小,完全取决于缺口缩小的快慢程度。”
因此,只有在社会的初建时期,法律才能完全合乎逻辑。这种法律与其社会生活条件或大或小地脱节的现象,可称之为法律的滞后性。
上述法律的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等局限性,起源于法律作为以语言为载体的行为规范的内在特点。法律作为功能系统,其效用的正常发挥受内部和外部两个方面因素的影响。一部移植自他国的法典,可能因与继受国的文化环境不合而减损其效用;另一部制定后无人知晓的法律可能成为具文。这些是制约法律效力之发挥的外部因素,只有来自法律内部的妨碍其效用正常发挥的因素,我们才称之为法律的局限性。
由此看来,法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全,个别公正和周延性便难免为之牺牲;若将个别公正作为法律首要的价值选择,法律将失去普遍规范的意义而沦为具体命令,效率问题便会凸显出来;如果优先考虑周延性问题,则无异于向人类的认识能力提出不切实际的要求,而且庞大的法典具有更大的惯性而难以更易,法律的滞后性又将成为一个突出的矛盾。法律的局限性问题,起于法律一身而兼数职且这些职责又互相冲突的状况。
首先,就其发生和重要作用而论,法律具有防范人性弱点的职责,因此法律首先必须提供安全,必须在法律运作中尽可能地排除人的因素。其次,法律具有社会分配的职责。在法治国家,无论是利益或不利益,其分配皆以法律为根据进行。由于法律本于其防范人性弱点的发生原因而设计的普遍性,并不能保证每一次分配都是公平的。然而人道主义不允许少数人成为牺牲品。对每一次分配的公平性的追求,又使法律不得不在其运作中引入危险的人的因素,因为只有人才能做法律所不能做之事,能够度量事物之间各种细微精妙的差别并作出适当的裁断。再次,法律具有适应社会变化的职责,这恰与它的相对凝滞的特性相矛盾。这一职责又要求将危险的人的因素引入法律的运作过程中来,因为法律不能自我调节以实现与前进的社会生活的匹配,只有创造了法律的人才能把新的社会要求补充到法律中去。因此,法律基于作为防范人性弱点的工具之特性必须警惕人,同时又不得不依靠人;一方面必须追求安全;另一方面又不得不牺牲部分安全以换取灵活,这就是法律局限性和法律价值选择的二律背反背景。解决法律局限性问题的关键在于怎样防范人以及在多大程度上引入人,以完成法律的安全、正义、灵活诸价值的协调。自有成文法以来,法律的局限性的克服问题便成为法哲学的哥德巴赫猜想,吸引古往今来的无数法学家倾注自己的智慧寻求解决的方案。从本质上看,如何克服法律的局限性问题,实际上是一个应该怎样认识法律的问题。法律仅仅是一些规则的堆积呢,还是应把司法活动看作法律本身的内容?换言之,欲实现完善的法制,是仅仅凭借严密严格的规则呢,还是也要凭借具有理性判断力的司法者的活动?因此,历史上关于如何克服法律局限性问题的种种探讨,无不围绕着法(严格规则)与人(自由裁量)两个因素的关系问题展开。历史上提出的种种解决方案大致有两类:一类是对这两种因素分别的极端强调,可称之为绝对的自由裁量主义和绝对的严格规则主义;另一类则倾向于把这两种因素加以结合,民法基本原则的解决方案属此。