所谓空间,是指土地上下一定范围的立体上的位置。空间虽然不是有体物,但因其具有可支配性,所以可以成为物权客体。在工业革命以前,人类对土地的利用,一般以地表的平面利用为主,土地所有权及于地表和土地上下垂直部分,具有上下垂直的支配力,即“上达天宇,下及地心”。随着工业化和城镇化的发展,土地资源的稀缺性与土地大规模利用的矛盾开始凸显,土地由平面利用向立体利用发展,高架铁路、地铁、地下商场、空中走廊、高压电线等土地立体化利用的情形发展迅猛,从而出现了土地空间与地表相分离而独立存在的发展趋势。空间可以从土地中分离出来而成为权利客体,因此,空间所有权并不违反“一物一权”原则。空间权包括空间所有权和空间利用权。土地利用由平面利用发展到立体利用,由二维利用发展到三维利用,推动了土地空间权制度的产生和发展。“由于土地之不可增性,加以人口之增加,并向都市集中,居住之需求日殷,而人类文明之突飞猛进,科技与建筑技术之日新月异,土地之立体利用成为可能,遂逐渐向空中与地下发展,由平面化而趋向于立体化,土地分层之利用、土地权利范围之横分割于焉诞生。”
目前,北京、上海、深圳等大城市都开展了土地立体利用,雄安新区则致力于打造国土空间立体开发示范区,城市开发向地上地下空间不断延伸。
2019年,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》提出,“加快推进建设用地地上、地表和地下分别设立使用权,促进空间合理开发利用”。
生产力的发展和科学技术的进步,扩展了人类生产生活的空间,同时人口膨胀和城市化进程加剧,使得人类对土地空间的利用成为现实需要,空间不再附属于土地,成为具有特定价值形态的物。从此,空间权作为财产权的观念深入人心。
可以通过现代测量技术对三维空间进行标注,使得空间从土地中分离出来,从而具有特定性。
“借助测量技术,人们完全可以将空间从土地中独立分割出来而予以特定化;换言之,空间可以脱离地表而被人们独立支配,这就使得空间完全可以成为独立的、特定的权利客体。”
随着工业文明的发展和社会化大生产的需要,资本主义初期的“所有权绝对”原则已经转变为“所有权承担社会义务”。1919年德国《魏玛宪法》第153条第3项规定:“所有权附有义务,对其行使应同时有益于公共福利。”此后,所有权承担社会义务的观念被广泛接受,并体现在许多国家和地区的法律中。因此,土地所有权“上达天宇,下及地心”的绝对所有权观念得到修正,相对所有权观念得以确立,为土地立体化开发利用以及空间权制度的产生奠定了理论基础。
空间权的概念及其理论,来源于19世纪工业革命完成之后的欧洲,欧洲工业化与城市化的迅猛发展,使得土地由平面的所有与利用转向立体的所有与利用。
土地所有权人和用益物权人可以对地表及其一定范围内的空间行使权利,除此之外的空间可以作为空间权的客体。“土地空间权,指在空中或地中横切一立体空间(断层)而以之为标的设定的权利。土地空间权属于不动产财产权之一种。”
一般认为,空间权包括空间所有权和空间利用权。
空间所有权,是主体对离开地表之空中或者地中之特定空间所享有的所有权。
空间利用权,是指对特定空间进行利用的权利,包括物权性利用权和债权性利用权。物权性利用权包括空间建设用地使用权、空间地役权、空间担保物权等。债权性利用权包括空间租赁权、空间借用权等。空间利用权既可以由空间所有权人享有,也可以由其他人享有,符合所有权及其权能相分离的原理。空间所有权人可以在空中和地中进行建设,也可以授权他人在空中和地中进行建设。可见,空间权与建设用地使用权不是包含与被包含的关系,而是交叉关系。空间权不仅包括空间所有权,还包括空间利用权,空间建设用地使用权只是空间物权性利用权的一种权利形态。建设用地使用权不仅包括空间建设用地使用权,而且包括普通建设用地使用权。
土地空间权客体范围的界定需要以土地所有权和用益物权所确定的空间进行划分。例如,在农地上进行耕作,不仅需要在地表进行耕作,也需要利用地表之下一定范围内的空间,比如开挖水渠、排水沟等情形;在宅基地的地表之下一定范围内的空间挖地窖作为储藏室、开凿深水井以供生活需要等情形。建设用地使用权的客体是地表和地表上下一定范围的空间,包括一定的高度和深度。国家在出让建设用地使用权时,只要对建筑物的四至、高度、建筑面积和深度作出明确规定,那么该建筑物占用的空间范围是可以确定的。建筑物的高度根据规划确定,深度根据技术指标确定的建筑物的基底位置确定。
土地空间必须是可以确定的、可以独立使用的、可以通过不动产登记进行公示的。
空间权的客体可以特定,成为特定物,因此,空间权的确立并不违反一物一权原则。物权客体特定要求客体具有使用上的独立性和法律上的独立性,而空间能够满足这些要求。“从理论上说,离开地表的空间(空中和地中),若具备独立的经济价值并有排他的可能性时,即可依不动产物权的公示方法——登记而表现出其独立的所有权。”
空间作为一个三维实体,具有层次性。随着现代测量技术的发展,通过长、宽、高三维坐标体系,完全可以将一个不依赖于地表的独立地上或地下空间予以标注分离出来,通过登记的办法确定其特定范围,使得空间具有独立性和支配可能。
可见,空间具有使用上的独立性和法律上的独立性,可以成为独立的登记单元。一般来说,只有在利用空间时,才产生空间权登记的可能性,否则,空间自然附属于土地,只对土地权属进行登记即可。空间利用人可以与国家土地管理部门达成利用空间的协议,通过登记设立单独的空间建设用地使用权。例如,某人要在公园地下建造停车场,其可以依法取得地下空间的建设用地使用权,该权利一经登记,即产生物权效力。
土地空间的性质是不动产,应遵循不动产权属确定和物权变动规则。一般而言,土地空间物权的登记方法,除需测绘水平面积予以登记外,还应测量它的空间体积,在不动产登记簿上载明空间的上下范围。基于实际需要,可以登记曲线形、斜形乃至球形的空间所有权等。
作为空间权客体的特定空间的形状复杂多样,可能是水平状的,也可能是上下起伏不等的不规则状态,因此,仅以水平空间进行表述并不确切。
空间建设用地使用权,是指权利人基于法律和规划的规定对于地上和地下的特定空间进行利用,并建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。
空间建设用地使用权在大陆法系国家或地区称为分层地上权、区分地上权或者空间地上权。空间建设用地使用权具有如下特性:第一,它是存在于他人土地的上空或地下的定限物权;第二,它是以对土地空间的建筑物、构筑物或其他工作物的所有为目的的用益物权;第三,它是利用土地的上空或地下一定空间范围(断层)的物权。
《民法典》第345条规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”据此,在地表设立的建设用地使用权是普通建设用地使用权,在地上或者地下空间设立的建设用地使用权是空间建设用地使用权。空间建设用地使用权可以成为独立的用益物权,它区别于普通建设用地使用权。
根据《民法典》第348条第2款第3项的规定,建设用地使用权出让时,一般应当在合同中明确规定“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”,这样建设用地使用权所支配的空间范围可以进行明确界定。也就是说,无论是普通建设用地使用权,还是空间建设用地使用权,其所支配的空间范围可以进行明确界定,每一项建设用地使用权所支配的空间范围并不重叠,相互独立。
空间建设用地使用权的客体是普通建设用地使用权所支配的空间范围之外的空间。
一般认为,可以根据城市规划所确定的相应地块的最高建筑物限高确定该地表建设用地使用权可利用土地空间的上限,也可以根据城市规划所确定的相应地块的最高建筑物限高推定相应的地表建设用地使用权可利用土地空间的下限。由于城市规划必须明确相应地块的用途、建筑密度、高度和容积率等控制指标,因此结合相应的地块地质情况等,完全可以预先测算可能利用地表以下的最大深度(包括桩基的深度),并以此作为地表建设用地使用权地下深度的界限。
“该最深基础平面的深度由主管部门在建设设计报建审查时确定。”
土地上下一定范围的空间包括空中和地中,即地表以上一定范围的空间和地表以下一定范围的空间,可以在上述空间设立建设用地使用权,包括空中权和地中权。
以他人土地为依托,在地表以上一定范围的空间建造并保有某种建筑物、构筑物及其附属设施的权利是空中权。在他人土地的地表以下一定范围的空间建造并保有某种建筑物、构筑物及其附属设施的权利是地中权。空中权和地中权与普通建设用地使用权相互独立,各自的权利客体并不相同。如果一定的地上空间和地下空间属于建设用地使用权的范围,建设用地使用权需要确定建设用地的高度和深度,这种空间是建设用地使用权必须具备的空间,否则建设用地使用权根本无法行使。例如,在地表之上建设30层高楼,则地表之上30层高楼所占空间和地表之下一定范围的空间已经成为建设用地使用权的客体,它们不属于空间建设用地使用权客体。因为空间建设用地使用权是独立的用益物权,因此空间建设用地使用权的设立并不以普通建设用地使用权的设立为前提条件。
在物权法起草过程中,曾有学者建议规定空间利用权,作为独立的用益物权类型,该建议未被采纳。反对的主要理由是:所谓的空间利用权不是独立的用益物权类型,而被传统的地上权所包含。我国的建设用地使用权与传统的地上权类似,因此,空间利用权可以被建设用地使用权所包含,称为空间建设用地使用权。“我国土地属于国家和集体所有,土地的性质决定了空间所有权属于国家和集体。当事人只能通过设定建设用地使用权等用益物权的方式取得对土地的使用。目前,集体土地需要征收为国有后才能出让,而国家在出让建设用地使用权时,已经根据规划对建筑物的四至、高度、建筑面积等作了明确的规定,并以此来确定出让金的多少。一些地方已开始试点,对建筑物的深度也进行了限制。因此,建设用地使用权人取得建设用地使用权时,其所享有的空间范围是可以确定的,在我国不存在私有制国家因拥有土地而当然享有该土地上下空间权利的问题。在国家分层出让建设用地使用权时,不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地的使用权,只不过其使用权所占用的空间范围有所区别……所以,建设用地使用权的概念完全可以解决对不同空间土地的利用问题,没有必要引入空间利用权的概念。只要在建设用地使用权出让合同中明确规定建筑物等所占用的空间范围,建设用地使用权人对土地空间的权利和义务就能界定清楚。”
原《物权法》第136条规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。”《民法典》第345条基本沿袭了上述规定。
鉴于大陆法系和英美法系对空间权的立法存在不同模式,我国学者也存在两种观点。一种观点认为,空间权是对空间进行利用的权利,即存在土地用益物权,而不存在独立的空间所有权,空间所有权实质为土地所有权所包含。
另一种观点认为,不仅存在独立的土地所有权,也存在独立的空间所有权。
“根据在一定空间上设定的物权的性质,可将空间权划分为空间所有权和空间用益物权。”
笔者认为,空间所有权制度与土地所有权制度可以相互独立,针对不同客体形成独立的权利体系,各自有其独立的调整范围。关于空间权的界定,美国相关立法的规定比较妥当,不仅确立空间利用权,而且确立空间所有权。目前许多大陆法系国家规定了空间地上权,而没有规定空间所有权,在解释上承认空间所有权,似乎比较合理。“今既已承认空间水平性断层之物权的利用权,空间所有权的观念在社会上亦会逐渐地形成,首先受到习惯法上的承认,接着受到判例的承认,然后会以立法来予以确定。”
我国城市地下空间利用源于人民防空工程建设,经历了20世纪60年代的“深挖洞、广积粮”后,于1986年提出“人防工程与城市建设相结合”,从此,城市地下空间利用从人防工程向城市建设转型。我国对空间开发利用的相关立法最早见于1995年原国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》,其中第54条第1项规定:“地面与空中、地面与地下立体交叉使用土地的(楼房除外),土地使用权确定给地面使用者,空中和地下可确定为他项权利。”1997年建设部(现为住房和城乡建设部)发布了《城市地下空间开发利用管理规定》,专章规定了城市地下空间的规划、工程建设及工程管理,为城市地下空间的开发利用提供了法律依据。2007年颁布的《物权法》第136条确立了空间建设用地使用权,《民法典》第345条基本沿袭了上述规定。《民法典》虽然只规定了空间建设用地使用权,没有明确规定空间所有权,但是从解释上来看,《民法典》第240条所规定的所有权可以包括空间所有权,因为空间可以成为特定的不动产,确定空间所有权并不违反物权法定主义。
根据所有权及其权能相分离的理论,土地所有权可以派生建设用地使用权等他物权。根据相同的法理,空间建设用地使用权的基础应当是存在独立的空间所有权,前者由后者所派生。既然空间可以作为独立的物,相应地应该存在独立的空间所有权。就所有权人的财产而言,可以区分为动产所有权和不动产所有权,并不因为是同一主体而不存在这种区分。就国家享有的土地所有权而言,可以根据不同种类的标的而划分不同种类的所有权。因为空间可以与土地相分离而成为独立的权利客体,因此,将空间所有权和土地所有权相互分离并没有理论障碍。土地所有权的范围,可按其垂直立体空间区分为土地所有权和空间所有权。空间物权体系包括空间所有权和物权性质的空间利用权,逻辑自洽,顺理成章。空间物权体系并非创设新的物权类型,而是对以空间为客体的各类物权的综合表述,从而遵循物权法定和一物一权原则。空间物权体系从土地物权体系中分离出来,二者相互独立、相互区分。
空间所有权,是指民事主体依法对特定的土地空间享有占有、使用、收益和处分的权利。空间所有权人可以自己利用空间,也可以允许他人利用空间,从而转让空间利用权,其本质是在空间所有权基础上派生他物权。空间所有权是客观存在的权利形态,虽然空间所有权依附于土地,但空间可以成为特定物,从而产生独立的空间所有权,两者并不矛盾,在土地利用和空间利用环节表现得尤为突出。例如,在地表设立普通建设用地使用权后再设立空间建设用地使用权的,无须经普通建设用地使用权人同意,而应当是空间所有权人的权利范畴,以避免引起不必要的争议。“就空间权与土地所有权的关系而言,当土地所有权与建设用地使用权尚未分离时,空间权应包含在土地所有权之内,不必独立存在。”
当空间被单独利用时,则存在独立的空间所有权和空间利用权。当土地所有权分离出普通建设用地使用权后,还存在具有独立使用价值的空间,此时也存在独立的空间所有权。空间建设用地使用权使得空间成为独立的物权客体,否则空间被土地所吸收,而没有成为物权客体。也就是说,空间建设用地使用权是从空间所有权中分离出来的,空间所有权是其基础权利。根据所有权及其权能相分离的理论,空间所有权可以派生出空间利用权。空间利用权包括空中利用权和地中利用权,大陆法系国家或地区一般称之为空间地上权,我国民法典称之为空间建设用地使用权。如此界定,使得空间权利体系符合民法典关于物权体系的定位,符合物权体系的内在逻辑,形成完整的所有权和他物权体系。
空间所有权主体一般依据土地所有权主体进行确定。在土地私有制国家和地区,土地所有权主体可能是国家、地方政府或者私人。享有土地所有权一般享有空间所有权。随着工业化和城镇化的发展,土地所有权受到限制,罗马法上土地所有权“上达天宇,下及地心”的原则被修正,所有权承担社会义务成为近代以来的法律原则。法国、德国、日本等国民法虽然规定了土地所有权的范围包括地表、地上、地下三部分,但同时对土地所有人的权利作了限制,从而形成相对的土地所有权观念。
土地所有权被限定在一定范围内行使,土地所有权的客体限定在地表上下一定范围内的空间,超过法定范围的空间不是土地所有权的客体,而应成为国家所有权客体,只能为了公共利益而使用。“空间权(或称空间所有权)是一项独立的地权。它有主权属性的一面,又有财产属性的一面。因此空间权属于国家,不属于任何组织或个人。”
就我国土地制度而言,我国只存在土地国家所有和集体所有两种类型。“土地为国家所有和劳动群众集体所有,不存在私人土地所有权的情形,因此,在空间所有上只存在国家空间所有权,而不存在私人空间所有权。”
就国家土地所有权而言,国家不仅享有土地所有权,即享有地表及其连接的一定范围内的空间所有权,而且享有空间所有权,应该没有疑问。问题在于,集体是否享有空间所有权?法律对此没有明确规定。有观点认为,集体享有土地空间权,该权利附属于土地所有权,国家可以通过征收的方式取得集体所有的空间。
笔者认为,关于空间所有权应当确定一定的划分标准,与地表相连接的一定范围内的空间属于土地所有权人享有,其实质是土地所有权的延伸,超过一定范围的空间应当属于国家专有财产,理由如下:
1.一定范围内的空间属于土地所有权的自然延伸部分
从纵向范围来看,土地包括地表、地上空间和地下空间,土地所有权应当包括地表及与其相连接的一定范围内的空间,这种空间是土地所有权的客体,而不是空间所有权的客体。例如耕种土地和建造建筑物、构筑物等活动都需要利用一定范围的空间,因此,一定范围内的空间属于土地所有权的客体,由土地所有权人享有,即属于国家或者集体所有,其目的在于保障土地所有权的实现。“即所有权的行使,须在有利益的范围之内。”
关于“一定范围”的确定,一般应当由土地利用规划和建筑规划等土地管理措施予以确定,有些则遵循社会生活常识。“若是将土地用于种植、养殖的,土地使用权人享有使用权的空间范围应当包括地面之上植物、动物生长所需的一切必要空间,及地面以下植物根系生长、凿井汲水等所需的空间;若是在土地上建造建筑物的,土地使用权人享有使用权的空间范围应当是法律允许的建筑物的高限,以及建筑物基础工程的稳固性所需的地下空间和建筑物通风透光所需的空间。”
2.一定范围之外的空间属于国家专有财产
一定范围之内的空间属于土地所有权的客体,除此之外的空间属于空间所有权的客体,空间所有权应当属于国家享有。之所以如此解释,主要是基于国家安全和公共利益的考量以及对域外法的借鉴。
(1)对一定范围之外的空间进行开发利用关乎国家安全和公共利益,因此法律应当确定空间所有权专属于国家。“我们认为空间权是由国家行使的主权性地权之一,关于普通地上权和空间地上权的水平划分以及上空、地下的高度、深度规范均应由国家立法统一规定。”
比如修建地铁关乎公共利益,如果地铁通过集体土地之下的空间需要征得土地所有权人的同意甚至启动征收程序,则平添许多障碍,不利于社会发展。现行立法的一些规定值得借鉴,例如,基于国家安全和公共利益的考量,法律将矿藏、水流、海域、无居民海岛、无线电频谱资源和国防资产等规定为国家专有财产。
一定范围外的空间与上述财产具有相同的战略意义,因此,将其规定为国家专有财产具有可行性。“正如法律明确规定矿产资源、水资源的国家所有权一样,空间所有权归国家所有在法律上加以确定正是法治建设的需要,同时也为空间利用权的界定和保护奠定了基础。”
有观点认为,可以通过建立公共地役权制度解决因公共利益而使用空间的难题。
该观点值得重视。问题在于《民法典》没有确立公共地役权制度,所以可以通过对国家所有权的解释将空间所有权归属于国家享有。
(2)域外法可资借鉴。在日本,一定范围的空间属于国家所有。“日本在2001年通过特别法规定,土地所有者拥有地表以下一定深度的空间,其余空间为国家所有,体现了所有权的社会化。”
一定高度以上的空间和一定深度以下的空间被作为公法上统一的使用权,私人土地所有者的使用权受到限制。在一定高度和深度以上的空间地上权属于国家,它与地面权分离而由国家行使,要取得空间地上权,应向国家申请购买该权利,其性质属于土地开发权。例如,运输省提出《关于利用高深度地下空间的铁道设施特别措施法案》,认为高深度地下利用权是公法上的权利,是一种公益企业特权,只适用于特别许可的事业者的地下利用,它区别于普通地上权。
“英美法系国家则对附属土地的空间的深度或高度做出限制,即一定限度之内的空间归属于土地所有人,超出该限度的空间则归国家所有。”
土地纵向范围的无限性,决定了对于同一宗土地而言,除可在其表面设定建设用地使用权之外,还可在其上或其下设定空间建设用地使用权。这意味着,在同一宗地之上可先后或同时设定两个以上的建设用地使用权,因各个建设用地使用权设定的空间位置不同,它们之间并不产生对土地的占有、使用的权利冲突。因此,建设用地使用权的并存成为可能。也就是说,存在普通建设用地使用权的同时,可以存在地上空间建设用地使用权和地下空间建设用地使用权,其特定的空间范围可以通过法定或约定的方式予以确立。“我国空间建设用地使用权的性质与普通建设用地使用权的性质相同,两者的区别在于标的的范围不同:空间建设用地使用权仅以土地的某层空间为标的,而普通建设用地使用权则以土地的整体为标的,两者仅为量上和范围上的区别,没有本质的不同。”
土地所有权人可与不同的主体分别就土地的地表、地上或地下设立建设用地使用权,或者与同一主体先后就土地的地表、地上或地下设立建设用地使用权。这些建设用地使用权按照建设用地使用权设立合同的约定和建设规划的基本要求彼此独立。“空间利用权也可以与土地使用权相分离而成为一项独立的物权。例如土地使用权人利用某一块土地,在地面建造球场,但将土地之下的空间转让给他人建造停车场或商场,在此情况下,空间利用权成为独立的物权。”
综上,针对同一宗地可先后或同时设定两个以上的建设用地使用权,因各个建设用地使用权设定的空间位置不同,它们之间并不产生对土地利用的权利冲突。因此,《民法典》第345条确立了建设用地使用权可以并存的格局。
普通建设用地使用权和空间建设用地使用权各自有其特定的客体。普通建设用地使用权的客体是依法定程序确定的地表及一定高度和深度范围内的空间,空间建设用地使用权的客体是普通建设用地使用权所占用空间之外的其他空间,因此,二者的权利客体一般不存在重叠。空间建设用地使用权与普通建设用地使用权的客体范围不同,但其性质仍然是建设用地使用权,而不是新型的用益物权。在普通建设用地使用权客体范围之外,可以设立空间建设用地使用权。空间建设用地使用权只能在既存的普通建设用地使用权标的之外的空间设立,不得影响普通建设用地使用权的行使。普通建设用地使用权人不能设立空间建设用地使用权,否则可能损害土地所有人的利益。
普通建设用地使用权虽然针对地表设立,但其效力自然延伸到行使权利所必需的特定空间,这是建设用地使用权的题中应有之义。比如在地表建设房屋时,同时需要一定的高度和深度,否则该权利无法行使。“为了保障建设用地使用权人可以完整地行使自己所享有的权利,即使在没有明确约定的情况下,其也可以在合理的范围内享有对空间的一定范围内的利用权。”
与此相对应,空间建设用地使用权虽然针对特定空间设立,但其效力自然延伸到行使权利所必需的特定地表,比如修建地铁需要出入口通往地表,否则该权利无法行使。即使目前最先进的建筑技术也无法实现空间建筑物独立地悬浮于地表,它总是通过某种方式将其重力牵引至地表而依赖地表的支撑,因此,空间建设用地使用权的效力及于地表和立体空间的多层面。
“空间使用权的用益范围主要是地表上空或下层一定范围的立体空间,而对地表仅为有限利用。”
普通建设用地使用权和空间建设用地使用权可以分别设立,二者没有必然联系,也不存在设立的先后顺序。可以先设立普通建设用地使用权,然后再设立空间建设用地使用权;反之亦然。例如,可以在地表之下的一定范围的空间建造并保有地库,然后在地表之上建造并保有房屋。设立任何一种建设用地使用权的基础是土地所有权或空间所有权,而不是其他性质的用益物权,因此无须经过其他用益物权人同意,只要不妨碍其他用益物权的行使即可。一般认为,权利主体设立空间建设用地使用权时不必经过普通建设用地使用权人的同意;反之亦然。
因为普通建设用地使用权与空间建设用地使用权的客体不同,因此二者之间不存在优先效力问题,不适用物权优先效力规则。但是,这些建设用地使用权的行使可能因通风、采光等相邻关系发生争议,其解决途径应当适用相邻关系的规则。