建设用地使用权流转,是指建设用地使用权人将其建设用地使用权以转让、互换、出资、赠与或者抵押等方式加以处分的行为。《民法典》第353条规定:“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但是法律另有规定的除外。”据此,建设用地使用权人有权依法处分建设用地使用权。根据《城市房地产管理法》的相关规定,不仅以出让方式取得的建设用地使用权可以流转,以划拨方式取得的建设用地使用权也可以流转。
《城市房地产管理法》第40条规定:“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”据此,经依法批准转让划拨的建设用地使用权的,应当按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
《城市房地产管理法》第39条规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”据此,转让出让方式取得的建设用地使用权的,应当符合法律规定的上述条件。
1.流转的方式具有多样性
根据《民法典》第353条的规定,建设用地使用权的流转方式包括转让、互换、出资、赠与或者抵押,因此,建设用地使用权的流转方式具有多样性,既包括有偿的流转方式,也包括无偿的流转方式。
2.流转的效果是权利转移或者可能转移
流转属于权利处分的范畴,建设用地使用权人可以对其享有的建设用地使用权进行处分。流转的法律效果可能是导致权利直接移转,例如通过转让、互换、出资、赠与方式发生的建设用地使用权流转。在以建设用地使用权抵押的情形,抵押权实现后,也将导致建设用地使用权的移转。因此,这种方式也可能导致权利转移。
3.流转应当采取法定形式
建设用地使用权流转应当采取法定形式,即订立书面合同并办理登记手续。第一,订立书面合同。《民法典》第354条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。”据此,流转合同应当采取要式合同形式。“如果当事人之间仅有口头约定,则不能发生建设用地使用权流转的效果。”
第二,依法办理登记手续。《民法典》第355条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。”据此,建设用地使用权流转采取登记生效主义,未经登记不发生建设用地使用权流转的效果。根据《民法典》第402条的规定,以建设用地使用权抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。综上,建设用地使用权流转应当依法办理变更登记或者抵押登记,采取登记生效主义。
4.流转具有期限限制
建设用地使用权是有期限限制的用益物权,因此,其流转也具有期限限制。根据《民法典》第354条的规定,建设用地使用权流转期限不得超过建设用地使用权的剩余期限。
《民法典》确立了“房随地走、地随房走”的“房地一体”规则。建设用地使用权流转的,地上建筑物、构筑物及其附属设施一并流转,即“房随地走”。建筑物、构筑物及其附属设施流转的,其占用范围内的建设用地使用权一并流转,即“地随房走”。
《民法典》第356条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”据此,建筑物、构筑物及其附属设施的所有权应随其所附着建设用地使用权而转移,即“房随地走”。《民法典》第357条规定:“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”据此,建设用地使用权应随地上建筑物及其附属设施的所有权而转移,即“地随房走”。根据《民法典》上述规定,“权利人不能在保留建设用地使用权的情况下处分地上建筑物等,也不能在保留建筑物等的情况下处分建设用地使用权”。
《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》(国办发〔2019〕34号)规定:“明确建设用地使用权转让形式。将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让,包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。建设用地使用权转移的,地上建筑物、其他附着物所有权应一并转移。涉及房地产转让的,按照房地产转让相关法律法规规定,办理房地产转让相关手续。”“以划拨方式取得的建设用地使用权转让,需经依法批准,土地用途符合《划拨用地目录》的,可不补缴土地出让价款,按转移登记办理;不符合《划拨用地目录》的,在符合规划的前提下,由受让方依法依规补缴土地出让价款。”
《民法典》第397条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”据此,《民法典》采取“房随地走、地随房走”的“房地一体”规则也同样适用于抵押,在设立抵押权时,房屋所有权和建设用地使用权应当一并抵押,未抵押的财产视为一并抵押。只有这样,才能保证实现抵押权时,房屋所有权和建设用地使用权同时转让。