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建设用地使用权的设立，是指国家作为土地所有权人与相对人之间通过出让、划拨等方式将对土地的占有、使用和收益的权利转移给相对人，由相对人在土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施。《民法典》第347条第1款规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”据此，一般情形下，建设用地使用权的设立方式主要是划拨和出让方式。
1.划拨方式应符合法定条件
建设用地使用权的划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。《城市房地产管理法》第23条第1款规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”据此，划拨建设用地使用权包括两种情形：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有权人或使用权人的补偿、安置等费用后，国家将该幅土地交付其使用；另一种是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用者。“划拨方式在一定级别的政府和相对人之间发生，为无偿关系或仅由相对人承担限定的成本性质的费用，且须履行行政审批手续。”
划拨建设用地使用权不能简单等同于无偿取得建设用地使用权。在现实中，绝大多数土地使用者是在缴纳了补偿、安置费用后才取得建设用地使用权，无偿取得划拨建设用地使用权的情况越来越少。
依划拨方式产生的建设用地使用权，是一种严重附属于行政权力的民事权利，法律对它的主要限制是，必须按照规定的用途开发、利用土地，一般不得进入市场进行自由交易，法律另有规定的除外。在国有土地有偿使用制度普遍建立之后，以划拨方式设立建设用地使用权则成为一种例外。建设用地使用权划拨的特点在于以下几点：第一，划拨土地是为了公共利益的需要；第二，划拨是通过行政行为而设定民事权利的；第三，通过划拨取得的建设用地使用权一般没有期限限制。
2.划拨方式应予严格限制
通过划拨方式设立建设用地使用权是计划经济体制的产物，不属于自然资源的有偿利用。但是，考虑到我国社会发展的实际情况，完全取消划拨方式也不现实，因此有必要进行限制。《民法典》第347条第3款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。”根据《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第24条的规定，通过划拨方式取得建设用地使用权的情形包括以下四种：第一，国家机关用地和军事用地；第二，城市基础设施用地和公益事业用地；第三，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；第四，法律、行政法规规定的其他用地。
随着国有土地使用制度改革的深入推进，关于缩小划拨用地范围的呼声不断高涨。2008年，《国务院关于促进节约集约用地的通知》明确提出，深入推进土地有偿使用制度改革。今后除军事、社会保障性住房和特殊用地等可以继续以划拨方式取得土地外，对国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地要积极探索实行有偿使用，对其中经营性用地先行实行有偿使用。其他建设用地应严格实行市场配置，有偿使用。
1.建设用地使用权的出让及其方式
建设用地使用权的出让，是指国家将国有建设用地使用权在一定年限内出卖给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。《城市房地产管理法》第8条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”建设用地使用权的出让，必须符合国土空间规划和年度建设用地计划。《民法典》第347条第2款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”据此，只要在同一土地上有两个以上意向用地者，不管是经营性用地还是非经营性用地，都应当采用公开竞价的方式出让。
《土地管理法实施条例》第18条规定：“国有土地使用权出让、国有土地租赁等应当依照国家有关规定通过公开的交易平台进行交易，并纳入统一的公共资源交易平台体系。除依法可以采取协议方式外，应当采取招标、拍卖、挂牌等竞争性方式确定土地使用者。”据此，上述规定以行政法规的形式将挂牌方式正式确定为国有建设用地使用权出让的法定方式之一，是对地方成功实践的总结，具有重大意义。
根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的规定，招标、拍卖、挂牌各有其特定内涵。所谓招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府自然资源主管部门（出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。所谓拍卖出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府自然资源主管部门（出让人）发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。所谓挂牌出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府自然资源主管部门（出让人）发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。
2.出让建设用地使用权的，应当订立书面合同
以出让方式设立建设用地使用权的，应当以书面形式订立建设用地使用权出让合同。《民法典》第348条第1款规定：“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。”据此，建设用地使用权出让合同是要式合同，出让合同必须采取书面形式。
“无法提供书面形式合同的，则应当提供证据证明已经履行了主要义务且被对方接受。”
《民法典》第348条第2款规定：“建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：（一）当事人的名称和住所；（二）土地界址、面积等；（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；（四）土地用途、规划条件；（五）建设用地使用权期限；（六）出让金等费用及其支付方式；（七）解决争议的方法。”据此，建设用地使用权出让合同应当对土地界址、面积等条款进行约定。需要说明的是，2007年颁布的《物权法》仅规定了“土地用途”，在《民法典》编纂过程中，有的意见提出，实践中还应在合同中注明规划条件，建议增加相关内容。2018年8月提请审议的《民法典各分编（草案）》增加规定了“规划条件”。
《民法典》第349条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。”据此，建设用地使用权的设立采取登记生效主义，应当依法办理登记手续，否则建设用地使用权不能设立。《民法典》第349条并没有区分出让和划拨，只是规定设立建设用地使用权都应当办理登记，从体系解释考虑，无论通过何种方式设立建设用地使用权，都应当进行登记。
最高人民法院（2018）最高法行再97号行政判决认为，我国实行土地登记发证制度，以出让方式取得国有土地使用权的，土地使用者应当向县级以上人民政府土地管理部门申请登记，由县级以上政府核发国有土地使用权证书，确认权利。虽签订国有土地使用权出让合同，但没有按照相关法律规定申请国有土地使用权设定登记，仅通过预登记申请获得预登记的国有土地使用证，并非国有土地使用权正式登记确权证书，预登记行为不产生物权登记的法律效果。
我国《民法典》采取土地与地上建筑物分离模式，土地所有权、建设用地使用权与地上建筑物所有权可以属于不同民事主体。《民法典》第352条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”据此，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人。这里所说的建筑物、构筑物及其附属设施是指合法建造的，符合土地用途管制和规划管理，不包括违法建筑。
建造者对于合法建筑依法取得所有权，而对于违法建筑不能取得所有权，其基本法理是基于事实行为发生物权变动。《民法典》第231条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”
在有相反证据证明的情形，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权不属于建设用地使用权人。根据立法部门的解释，这种例外情形是关于部分市政公共设施所有权的约定。“一部分市政公共设施，是通过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目开发中配套建设的，但是所有权归国家。这部分设施，其性质属于市政公用，其归属就应当按照有充分证据证明的事先约定来确定，而不是当然地归建设用地使用权人。”