1.一般情形不得收回承包地
赋予农民长期而有保障的土地承包经营权,是土地承包经营权立法的重要指导思想,因此,承包期内发包人一般不得收回承包地,法律另有规定的除外。《民法典》第337条规定:“承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的,依照其规定。”《农村土地承包法》第27条第1款规定:“承包期内,发包方不得收回承包地。”上述规定属于法律的强制性规定,违反该项规定的行为无效,需要依法承担相应的法律责任。
除法律另有规定外,无论承包方发生什么样的变化,比如家庭中的一人或数人死亡、子女升学、妇女结婚等,只要作为承包方的家庭没有消亡,承包期内发包人都不得收回其承包地。
2.特殊情形依法收回承包地
发包人依法收回承包地的特殊情形包括以下几种:第一,作为承包方的家庭消亡。家庭承包的基础是家庭的存在,因家庭成员全部死亡而导致承包方消亡的,发包人应当收回承包地,另行发包。
第二,承包方自愿交回承包地。《农村土地承包法》第30条规定:“承包期内,承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的,可以获得合理补偿,但是应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的,在承包期内不得再要求承包土地。”
3.进城农户的土地承包经营权受法律保护
国家保护进城农户的土地承包经营权,不得强制其退出土地承包经营权,应根据自愿有偿原则由承包方交回承包地并获得相应补偿,或者引导承包方依法转让土地承包经营权或者流转土地经营权。《农村土地承包法》第27条第2款至第4款规定:“国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内,承包农户进城落户的,引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方,也可以鼓励其流转土地经营权。承包期内,承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿。”据此,承包户即使全家进城落户,不管是否纳入城镇住房和社会保障体系,也不管是否丧失农村集体经济组织成员身份,其土地承包经营权受法律保护。
4.出嫁妇女的土地承包经营权受法律保护
《农村土地承包法》第31条规定:“承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。”上述规定突出强调了保护妇女已经取得的土地承包经营权,有其现实意义。但该规定仍然存在不足,没有对在新居住地已经取得土地承包经营权的结婚妇女、离婚或者丧偶妇女的原承包地的保留问题作出明确说明,在这种情况下也不能收回承包地,而应由该妇女继续享有土地承包经营权
,参照《农村土地承包法》第27条关于进城落户农民自愿有偿退出土地承包经营权的规定办理。
1.一般情形不得调整承包地
农村土地不仅是农民的基本生产资料,而且是农民最主要的生活保障,承担着农民的社会保障功能。保持土地承包关系稳定并长久不变,是党和国家农村政策的核心内容,因此,承包期内发包方不得调整承包地。
《民法典》第336条第1款规定:“承包期内发包人不得调整承包地。”《农村土地承包法》第28条第1款规定:“承包期内,发包方不得调整承包地。”
2.特殊情形可以依法调整承包地
因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,应当允许根据法律规定进行必要调整,否则失去承包地的农民便失去了最基本的生活保障,既有悖于社会公平,也不利于社会稳定。
《民法典》第336条第2款规定:“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的,应当依照农村土地承包的法律规定办理。”《农村土地承包法》第28条第2款规定:“承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。”据此,特殊情形可以依法调整承包地。
(1)调整事由。所谓特殊情形,主要是指部分农户因自然灾害严重毁损承包地的情形,此外,还包括新出生人口和户口迁入人员要求取得土地承包经营权的情形。如果集体经济组织预留了机动地、新开垦了土地、发包方依法收回了土地以及承包方依法、自愿交回了土地,应当先用这些土地解决无地农民的承包地问题,只有在没有上述土地的情形下,才需要适当调整承包地。
《农村土地承包法》第29条规定:“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口:(一)集体经济组织依法预留的机动地;(二)通过依法开垦等方式增加的;(三)发包方依法收回和承包方依法、自愿交回的。”总的原则是继续提倡“增人不增地,减人不减地”。有条件调整承包地的,应在机动地中调剂解决,没有机动地的可通过土地流转等办法解决。
(2)调整范围。调整是对个别农户之间承包的土地进行小范围适当调整,不能对所有农户进行普遍调整。承包合同约定不得调整的,按照其约定。
(3)调整对象。允许进行必要调整的土地仅限于耕地和草地,不包括林地。林地的生产经营不仅周期长、收益慢、风险大,承包期也较长,而且林地一般作为农民增收的手段,不像耕地和草地那样属于农民基本的生活保障,因此,应当确保林地承包经营权的长期稳定。
(4)调整程序。调整应当符合法定程序,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。
《民法典》第334条规定:“土地承包经营权人依照法律规定,有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”《农村土地承包法》第33条、第34条分别规定了土地承包经营权互换、转让规则。据此,《民法典》和《农村土地承包法》对土地承包经营权主体的变更方式称为互换、转让,不再称为土地承包经营权流转。根据《民法典》第339条和《农村土地承包法》的相关规定,土地经营权主体的变更称为土地经营权流转。可见,《民法典》和《农村土地承包法》对土地承包经营权主体的变更和土地经营权主体的变更方式进行了区分,即土地承包经营权的变更方式为互换、转让,而土地经营权的变更方式为流转。因此,《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定:“承包方未经发包方同意,转让其土地承包经营权的,转让合同无效……”上述规定对原有规定进行了相应的文字修改,将“采取转让方式流转其土地承包经营权的”修改为“转让其土地承包经营权的”。
土地承包经营权互换,是指土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给同一集体经济组织内部的其他成员行使,自己行使从他人处换来的土地承包经营权。有些承包户的承包地细碎分割,可能导致耕作等方面的不便,因此,实践中出现了同一集体经济组织的承包户之间互换承包地的情形,相关政策予以肯定。2014年《中共中央办公厅、国务院办公厅关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中明确提出:“鼓励农民在自愿前提下采取互换并地方式解决承包地细碎化问题。”《农村土地承包法》第33条规定:“承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换,并向发包方备案。”土地承包经营权互换,从表面上看是地块的交换,但实质上是土地承包经营权的互换,因其权利义务关系的相应调整,原有的发包人与承包人的关系,变更为发包人与互换后的承包人的关系,因此,应当报发包方备案。只要不违反法律,发包方就不应干涉。
互换只是在同一集体经济组织内部进行交换,并没有改变土地承包方案,也没有将土地承包经营权移转给集体经济组织以外的民事主体,对发包人的权益没有产生实质性的影响,因此互换不需要取得发包人的同意。
互换并不导致土地承包经营权内容的改变。在互换以后,原土地承包合同约定的权利义务,应当由新的土地承包经营权人概括承受。
互换土地承包经营权应当在同一集体经济组织内部进行,承包人不能与其他集体经济组织的农民互换土地承包经营权,这是由承包经营权的性质决定的。土地承包经营权的互换不以登记为生效要件,这是由社会生活的实际决定的,因为现实生活中的土地承包经营权的取得并不以登记为生效要件,所以,土地承包经营权的互换也不应当以登记为生效要件。
土地承包经营权转让,是指土地承包经营权人将其享有的土地承包经营权按照一定方式和条件转让给同一集体经济组织内部成员的行为。《农村土地承包法》第34条规定:“经发包方同意,承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”据此,经发包人同意,土地承包经营权可以转让给本集体经济组织的其他农户,本集体经济组织以外的成员不能成为受让人,这是由土地承包经营权的身份属性决定的。土地承包经营权的本质就是本集体经济组织成员承包土地,如果可以转让给集体经济组织成员以外的人,就表明他们也可以承包其他集体经济组织的土地,这是违反法律规定的,因为《土地承包法》只是规定“四荒地”等土地可以由本集体经济组织以外的人承包。转让的土地承包经营权可以是全部,也可以是部分,无论哪种情形,受让人都与发包人确立新的承包关系。对于未转让部分,原承包人与发包人应重新确立承包关系,变更原有的承包合同。
《农村土地承包法》第35条规定:“土地承包经营权互换、转让的,当事人可以向登记机构申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”《民法典》第335条作了与上述内容相同的规定。对互换、转让土地承包经营权进行登记,目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示,使他人明确知晓土地承包经营权的权利人变动情况。对于土地承包经营权的互换、转让,采取登记对抗主义,即不登记不得对抗善意第三人。也就是说,当事人签订土地承包经营权的互换、转让合同,该流转行为在当事人之间即发生法律效力,而不强行要求当事人登记。由于变更登记的主要目的是向社会公示权利主体的变化,以保护善意第三人,因此,法律只规定土地承包经营权互换和转让的,当事人可以依法申请变更登记,而不强制进行变更登记。
1.二者的相同点
土地承包经营权的互换和转让的相同点是:第一,当事人只限于同一集体经济组织的农户。土地承包经营权的互换和转让的当事人都是同一集体经济组织的农户,同一集体经济组织以外的民事主体不能成为互换和转让的当事人。第二,土地承包经营权的互换和转让都采取登记对抗主义。土地承包经营权互换、转让的,当事人可以向登记机构申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。第三,一般不得改变土地用途。根据《民法典》第334条的规定,土地承包经营权互换、转让的,未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。
2.二者的不同点
土地承包经营权的互换和转让的不同点是:第一,效果不同。互换并没有导致土地承包经营权的消灭,只是承包地的地块发生了变动。就转让而言,区分为两种情形:一是全部转让的则导致转让方的土地承包经营权的消灭,二是部分转让的则导致土地承包经营权的变更。第二,程序不同。土地承包经营权的互换需要向发包人备案,而土地承包经营权的转让应当经发包人同意。
根据《农村土地承包法》第16条的规定,家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户,农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益,作为主体的农户不存在被继承问题,只有农户内的成员个人存在继承与被继承问题。因此,在一般意义上讲,土地承包经营权是不能继承的。家庭部分成员死亡的,作为承包单位的农户仍然存在,不发生继承问题,而是由家庭中的其他成员继续承包经营。如果家庭成员全部死亡,依据土地承包经营权取得的收益可以继承,但土地承包经营权不能继承,应当由农村集体经济组织收回。
当集体成员死亡后,如果没有法定继承人,则承包经营户也就不复存在,此时其原来享有的土地承包经营权应作相应调整。遗嘱指定的受遗赠人或者遗赠扶养协议中的扶养人不能继续经营其承包经营权。
在法律规定的例外情形中,土地承包经营权可以依法继承。例外情形是指林地的家庭承包和以其他方式承包“四荒地”等的土地承包经营权可以继承。《农村土地承包法》第32条第2款规定:“林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。”据此,林地承包人的继承人可以继承其土地承包经营权。《农村土地承包法》第54条规定:“依照本章规定通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权的,该承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包。”据此,以其他方式承包的“四荒地”的土地承包经营权可以依法继承。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定:“林地家庭承包中,承包方的继承人请求在承包期内继续承包的,应予支持。其他方式承包中,承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的,应予支持。”
土地承包经营权一般不得继承的理论依据主要有以下几点:第一,土地承包经营权以农户为权利主体,农户的权利不存在继承问题。现实生活中存在的被继承人的承包地继续由其继承人经营的现象,并不说明土地承包经营权可以继承,而是因为土地承包经营权的享有和行使是以户为单位进行的,在被继承人死亡后,其享有的土地承包经营权仍然由该户享有和行使,又因为政策和法律明确规定,承包期内不得调整承包地,即“增人不增地,减人不减地”,其目的在于维护土地承包经营制度的稳定。“承包户家庭中的成员死亡,只要这个承包户还有其他人在,承包关系仍不变,由这个承包户中的其他成员继续承包。”
但是,当出现土地承包经营权调整的情形时,被继承人将不能再分得承包地,这是显而易见的。当土地承包经营权作为股权时,该权利不能继承则显得非常明显,因为作为股权的土地承包经营权容易调整。第二,土地承包经营权承担着社会保障功能,如果由集体成员以外的人继承,有可能损害集体所有权制度,危及集体土地的社会保障功能。“随着城市化进程和户籍制度改革,农民家庭成员和近亲属中非本集体成员的数量与比例将越来越大。可以想见,如果土地承包经营权按照继承法规定任由非本集体成员的继承人来继承,久而久之,不排除一些农村集体经济组织的土地承包经营权大部分落到非本集体成员手中。由于土地承包经营权是农村集体经济组织最重要的财产,如果土地承包经营权大部分归属于集体的外人,在现有农村集体经济组织的治理结构下,本就难以有效运行的农村集体经济组织将面临更大的运行障碍。”
虽然土地承包经营权不能继承,但是土地承包收益可以依法继承。《农村土地承包法》第32条第1款规定:“承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。”据此,土地承包经营权的收益属于个人合法财产,可以作为遗产继承。《农村土地承包法》第54条规定:“依照本章规定通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权的,该承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承……”
有观点认为,“土地承包经营权符合立法及理论上对遗产的特征要求,土地承包经营权具备作为遗产的条件,应当作为遗产”。
上述观点只看到了土地承包经营权的财产权利属性,而忽略了土地承包经营权的权利主体是农户,而不是被继承人,无法继承。基于此,土地承包经营权一般不能继承,但土地承包经营权所得收益可以作为遗产继承。
有观点认为,农村土地承包经营权存在概括继承,“概括继承最终是所有现存成员对所有故去成员拥有的集体财产权益的继承”。
上述观点已经脱离了继承法上所指的财产继承的范畴,其实质仍然是集体成员集体所有的内涵,属于集体成员权范畴,而与财产继承权无涉。