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摘要： 应该以刑罚目的为基点建立我国刑法学的责任理论。功能责任论认为，不法是行为人违法意思的客观化，责任是行为人已经被客观化的违法意思的维持或者强化。刑法中的责任问题，本质上是行为人是否忠诚于法规范的意志定向问题，同时也是社会维护法规范效力的自治能力问题。我国的刑事立法和刑事司法都体现了功能责任论的基本内容，是值得刑法学者重视和发扬的趋势和方向。
关键词： 刑罚目的；功能责任论；中国模式
责任是刑法学的核心问题，以刑罚目的为基点建立我国刑法学的责任理论，应该成为我国刑法学未来的发展方向。本文从刑罚与犯罪的内在联系出发，阐述违法与责任作为犯罪成立要件所应具有的内容，在此基础上，论述刑法学中责任的具体含义及其构成要素，并指明功能责任论对我国刑事立法和刑事司法的重要意义。
刑罚，是仅仅与犯罪的法律后果相关？还是也与犯罪的法律属性相关？对这一刑法学的根本问题，需要结合刑罚的目的重新展开深入研讨。
目前，在我国刑法学界，关于犯罪与刑罚的关系的有力见解认为，刑罚是犯罪的主要法律后果，即认为“通过给予刑罚处罚使行为人承担犯罪的法律后果。刑罚处罚是法律后果的最基本、最主要的表现形式” [2] 。这种采取“犯罪→刑罚”模式的法律后果论，是人们所容易接受的。
从刑事诉讼程序来看，法院是在认定行为人的行为成立犯罪之后才对行为人科处刑罚，在诉讼程序的时间顺序上，是先确定犯罪后确定刑罚，也可以说是采取了“犯罪→刑罚”模式。
从以法益侵害为中心的报应刑理论来看，犯罪是对法益的侵害，刑罚是对犯罪的报应，犯罪在先，刑罚在后，只要认为犯罪仅仅是对法益的侵害，就不可能先考虑刑罚后考虑犯罪，因此，似应采取法律后果论所主张的“犯罪→刑罚”模式。
但是，认为刑罚仅仅是犯罪的法律后果，并不完全妥当，如后所述，法律后果论忽视了一些对正确解决刑罚与犯罪的关系而言极其重要的东西。
在传统上，我国刑法学者认为，刑罚不仅是犯罪的主要法律后果，而且，刑罚首先关系到犯罪的基本法律属性，即认为“犯罪是应当受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性……某种危害社会的行为，只有当立法者认为应当动用刑罚加以处罚的时候，才会在刑事法律上作禁止性的规定……行为应受刑罚处罚的这一特性，也是犯罪不可缺少的基本属性之一” [3] 。
这种采取“刑罚→犯罪”模式的法律属性论，在今天的我国刑法学界，很少被人们所重视，更遑论被发扬，似乎已经成为我国刑法学历史上的遗物。
但是，把由可罚性（可以予以刑罚处罚的特性）和需罚性（需要予以刑罚处罚的特性）所组成的应罚性（应当予以刑罚处罚的特性）视为犯罪的基本属性，先考虑刑罚，即首先判断是否可以用刑罚加以处罚（可罚性）以及是否需要用刑罚加以处罚（需罚性），也就是先判断是否应该用刑罚加以处罚（应罚性），后考虑犯罪，即在判断行为是否具有应罚性之后再判断犯罪是否成立，无论是就刑事立法而言，还是就刑事司法而言，都具有充分的合理根据。
从当今我国公民的犯罪观念和我国的法律规定来看，应该先考虑刑罚，后考虑犯罪。在当今我国公民的观念中，犯罪是一件严重的事情，它不是一般的过错，而是一种严重的恶行，是应该用刑罚加以惩处的恶劣行径。因此，是否应该用刑罚加以惩处，就成为区分一般违法行为与犯罪的标准。《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）规定了一般违法行为，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定了犯罪。但是，《治安管理处罚法》规定的很多一般违法行为，例如，斗殴、非法拘禁、破坏财物等行为，也可能成为《刑法》规定的犯罪。某行为究竟是《治安管理处罚法》规定的一般违法行为，还是《刑法》规定的犯罪，区分的标准就是《治安管理处罚法》第2条规定的“尚不够刑事处罚” [4] 。所以，只有在确定是否应该用刑罚加以处罚之后，才能确定是否构成犯罪。
从世界范围内刑事立法的历史和现状来看，都存在先考虑刑罚后考虑犯罪的立法模式。在历史上影响深远的《唐律》，采用的就是“刑罚→犯罪”模式，它在其第一卷《名例律》中先规定了笞、杖、徒、流、死等五刑，然后才规定了“十恶”等各种犯罪。 [5] 1861年的《德国巴伐利亚刑法典》先于第15条至第27条规定了各种刑罚，然后于第47条至第66条规定了未遂和共犯等，可以说实际上采用了“刑罚→犯罪”模式。现行的《日本刑法典》与《唐律》相似，采用的也是“由刑罚到犯罪”的模式。 [6] 《日本刑法典》分为两编，其第一编“总则”共十三章。其中，除第一章“通则”（关于刑法的适用范围之规定）、第七章“犯罪的不成立及刑的减免”、第八章“未遂罪”和第十一章“共犯”之外，其他各章都是关于刑的种类及其具体运用的规定，而且，关于“刑罚”种类（第二章）和刑罚执行方式（第四章“缓刑”、第五章“假释”）等的规定，处于关于犯罪的成立条件（第七章）和犯罪形态（第八章“未遂罪”、第十一章“共犯”）等的规定之前，属于“刑罚→犯罪”的刑法立法模式。 [7]
从当今德国刑法学和日本刑法学的发展动向来看，它们也显示出以刑罚目的来塑造犯罪的倾向。在由日本刑法学者宫本英修教授提出、由前田雅英教授深化并得到如今很多日本刑法学者赞同的可罚的违法性论中，已经包含着这种倾向。 [8] 前田雅英教授指出：“刑法上的违法性（可罚的违法性）必须达到值得处罚的程度。既然犯罪论是用以甄别应科处刑罚的行为的，而违法性也是犯罪论的要件之一，那么必须在将刑事政策的要求包含在内，充分意识到刑罚这一效果的基础上来构建违法性。” [9] 德国刑法学者弗里施（Frisch）教授更加明确地指出：“科学的犯罪论有一个不可抛弃的基本要求，即这一犯罪论应当与——能够得到合法化的——刑罚论保持协调。刑罚论与犯罪概念形成了一个整体：我们所界定的犯罪概念及其概念性要件，必须能够说明为何判处刑罚是具有合法性的。原则上来说，只有当两者相互协调一致，也即只有当判处刑罚的指导原则同样也是犯罪成立要件的确定基础时，才能实现这一点。与此相反，如果我们据以推导犯罪成立要件的根据不同于刑罚判处所遵循的原则，那这就是不合理的。” [10] 一种以维护法规范效力为目的的刑罚理论，必然要求建立一种精神性（交流性）的犯罪理论，尽管精神性（交流性）的犯罪理论也会得出不少与物质性（法益保护性）的犯罪理论相同的具体结论，但是，两者之间存在不容忽视的差异。 [11]
从以法规范违反为中心的目的刑理论来看，以刑罚目的是否已经实现来确定犯罪是否成立，也是理论逻辑上的必然结论。犯罪是对法规范的违反，犯罪人用其犯罪行为否定着法规范的效力，刑罚是对法规范效力的维护，刑罚通过惩罚犯罪行为而确证着法规范效力的不容否定。因此，在判定犯罪是否成立之前，应该先判定是否应该运用刑罚来维护法规范的效力。只要不再存在运用刑罚来维护法规范效力的必要性（因为法规范已经得到稳固，或者运用可供采取的非刑罚措施已经足以稳固法规范），即使存在符合构成要件的违法行为，也不应将该行为认定为犯罪。所以，需要在判定犯罪成立与否之前，先判定应罚性的存在与否。
关于犯罪与刑罚的相互关联，虽然也可以说刑罚是犯罪的主要法律后果，但是，应受刑罚惩罚还是犯罪的主要法律属性。应罚性是决定犯罪成立条件的指导观念。“应罚性”这一标准，界定了犯罪的成立条件。犯罪的所有成立条件，都是确定应罚性的要素。采取“刑罚→犯罪”模式的法律属性论，是具有充分根据的合理主张，应该得到坚持。刑法理论，更应该重视应受刑罚惩罚作为犯罪法律属性的意义。如下文第三部分、第四部分和第五部分所述，法律属性论能够更好地解释和引领刑事立法和刑事司法，并能够给个人和社会带来更加有益的结果。
行为人实施了符合构成要件的违法行为，就具有了可罚性；实施了符合构成要件的违法行为，就是实施了不法（Unrecht）。换言之，不法是确定可罚性的要件。所谓可罚性，是指可以予以刑罚处罚的特性。行为人的行为具有可罚性，是对行为人施加刑罚所必不可少的要件。只有存在可罚性要件，才可以动用刑罚。在当今社会，排除了纯粹的结果责任，因此，施加刑罚所必不可少的前提条件，就是在可谴责的主观意思支配下实施了符合刑法规定的构成要件的行为。
什么是刑法上的违法行为？对此，存在客观违法论与主观违法论的激烈论争。 [12] 客观违法论把犯罪的本质视为法益侵害，只要客观上存在法益侵害，就存在不法；主观违法论把犯罪的本质视为法规范违反，只有行为人基于其主观的意思支配实施了违反法规范的行为，才存在不法。
虽然客观违法论是目前德国、日本和我国的主流刑法学说 [13] ，但是，主观违法论也是有力学说。 [14] 日本刑法学者竹田直平教授在《法秩序及其违反》中指出：“法规范并非无限制地、盲目地禁止对立法者肯定评价的利益或者秩序的侵害威胁，只禁止由人的意思恣意地进行的侵害威胁或者不实现保全。不指向禁止由自然现象和不可抗力所造成的侵害或者不实现保全。换言之，并非抱有法欲要求、期待去实现、保全人的因而是立法者愿望、肯定的一切价值或者理想状态这种不逊的空想的野心，而是在人有能力的范围内，对能够实现、保全的东西，通过设定‘法的义务者’，来反而承认‘约定进行法保护的利益’，即法益或者权利的观念。” [15] 也就是说，法的支配不是物理性支配，而是意思性支配，因此，“由不服从法命令的意思发动来实现构成要件的行为，才是违法” [16] 。我国刑法学者马克昌教授在《比较刑法原理——外国刑法学总论》中也指出：“客观的违法性论虽然是德、日的通说，但还是值得研究的。因为按照此说，自然现象与动物造成的危害也有违法性，所以新客观的违法性论不得不指出，‘因为毕竟这些不能成为法规范的对象，违法性不过只是人的行为的问题’。如果说过去‘违法是客观的’‘责任是主观的’这种观念居于支配地位时，还能认可客观的违法性论的成立，那么，现在在承认构成要件也包括主观的要素的情况下，客观的违法性论就不宜予以肯定。比较起来，似不如主观的违法性论为可取。” [17] 德国刑法学者辛恩（Sinn）教授明确指出：“从教义学发展史上看，很难证明将犯罪划分为客观的（行为）不法和主观的（行为人）罪责是必要的……刑事不法并非只是实践中对实然的社会状况的实际改变，而是彻头彻尾的交流（Kommunikation）。刑事不法是对形式上的理性之人的意义表达。若犯罪、罪行应为违反规范的、以刑罚惩处的人类举动，则其必为刑事不法。” [18]
笔者认为，法系统是完全不同于环境的规范系统，它一开始就排除那些不属于它的自然的东西。环境是依靠自然法则来维系的（一个人不可能不依靠外力而仅仅用自己的双眼来看清自己阴暗的后背），法系统却不可能自己维护自己的效力（总是可以从违法中获益）。但是，法系统可以作用于人的意志来维护自己的效力。法系统只有在人能够主观地活动的领域，才有存在的余地。
在符合刑法规定的构成要件的举动中，只有表现了行为人对法规范的敌视、蔑视或者至少是轻视的态度时，才存在刑法上的违法行为。不法一定要具有主观的要素，故意、过失，责任能力，违法性认识，期待可能性，都是表明存在不法的要素。故意和过失是说明行为人主观上的可避免性的要素，如果行为人没有实施某行为的故意和过失，就表明行为人主观上不可避免该行为的实施，行为人主观上不可避免的行为，不是法所能够要求于行为人不实施的行为；认为无责任能力的精神病患者的行为是“不法的”，对法规范的效力而言，没有任何意义，因为没有一个合格的社会成员会把精神病患者的行为作为可以仿效的行为来选择；行为人不可能认识到某行为的违法性，就表明行为根本没有违反法规范的意思，也就是说，在这种情形中，根本不需要使用刑罚来维护法规范的效力；缺乏期待可能性，无非表明行为人处于不能实施合法行为的特殊状况之中，而“应该”以“能够”为前提，“不可能做到的东西”不是“应该做到的东西”，法不能期待人实施他做不到的行为，换言之，一个人实施了一般人也不得不实施的行为时，就没有实施不法。
法规范是客观的，违法判断也是客观的，但是，违法本身是具有客观性的主观表现。虽然刑法上判断违法性的标准是客观的，行为人实施的行为是否具有刑事违法性，应该根据刑法所确立的客观标准来判定，但是，这种客观性并不能否定刑事违法性在内容上包含主观的要素。一种与行为人的主观毫无关联的法益损害行为，完全不是违法行为。精神病人即使杀害了他人，也不是值得刑法来评价的违法行为，因为从精神病人的杀人举动中，完全看不出他要“违”法的意义。不仅如此，在一个精神正常者的杀人举动中，也完全看不出他要“违”法的意义：如果他不可避免地错误认为他的杀人举动属于我国《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫，或者他为了挽救自己或自己亲人的生命而不得不杀害他人。
有学者认为，“主观的违法性论没有区分违法性与责任，从而影响了通说的犯罪论体系，所以被多数学者反对。因此，可以肯定，客观的违法性的形式意义，就在于使违法性与责任相区别。” [19] 在笔者看来，主观违法论虽然将可谴责性意义上的责任纳入违法性的内容之中，但是，仍然承认从刑罚目的出发所确定的责任，因此，即使赞成主观违法论，也可以维持由构成要件符合性、违法性和责任所组成的三阶层犯罪论体系。换言之，并不必然存在“使违法性与责任相区别”这种客观违法论的形式意义。
在将传统的责任（可谴责性意义上的责任）纳入不法之中以后，就需要一种新的责任理论，这种理论把责任视为说明需罚性的诸要素的总合。我把这种新的责任理论，称为功能责任论。所谓功能责任论，是一种从刑法的目的和刑罚的功能出发，以展望未来的眼光，动态地确定责任和认定犯罪的刑法理论。 [20] 这种功能责任论，与考虑刑罚目的特别是从预防的视角来判断值得科处刑罚的责任的“可罚的责任论” [21] ，具有基本相同的旨意。
功能责任论的基本主张是，刑法的目的是维护社会的规范性构造，作为犯罪的成立要件之一，责任不能脱离刑法的目的和刑罚的功能而独立存在。刑法中的责任，首先是行为人对法规范的忠诚问题，其次是社会系统的自治能力问题。 [22] 刑法中的责任，本质上是行为人在其行为中表现出的不忠诚于法规范的意志定向。在实施了刑事违法行为的人已经用他的行为确实地证明他的意志已经坚定地转向忠诚于法规范时，就不再存在刑法上的责任，并因此不存在犯罪；即使实施了刑事违法行为的人没有用他的行为证明他已经确立了对法规范的忠诚时，也缺乏刑法上的责任，并因此不存在犯罪，如果针对他的刑事违法行为追究他刑法上的责任就会损害社会的规范性构造的话，或者如果即使不针对他的刑事违法行为追究他刑法上的责任也足以稳定社会的规范性构造的话。
刑法中的责任不是作为实体的责任，而是一种社会性虚构。 [23] 从维护社会的规范性构造出发，功能责任论在责任的确定上会主要考虑以下两点：
刑法中的责任，核心内容是行为人在其行为中表现出的否定法规范的意志定向，是行为人的意志倾向于对法规范的不忠诚。刑罚服务于确立和维护法规范的忠诚。即使行为人以不忠诚于法规范的态度实施了刑事违法行为，但是，一旦他通过事后的悔改行为有证明力地恢复了他对法规范的忠诚，也因为不需要确定其刑法上的责任而不需要将其已经实施的刑事违法行为认定为犯罪。
［光头老男人案］一个穷困潦倒的光头老男人，在夜晚回家途中看见晕倒在路边的一年轻妇女手里拿着一个昂贵的提包，于是，他偷走了她的手提包。回家之后，他打开手提包，发现了巨额现金和一封信，信是她写给她的父亲的，内容是她对她父亲在她童年时期陪她游玩香山的美好回忆和对如今穷困潦倒的她父亲的未来生活的极度忧虑。他还从信中得知，她是特意带病回国探望住院的老父亲。如泣如诉的文字，深深地打动了他的心灵，他悔恨之余坚定地返回到年轻妇女晕倒的地方，并将她送到医院治愈后，还帮她找到她的父亲，将那笔巨额现金交给了他。在这个例子中，如果还以“他盗窃他人巨额财产的行为已经既遂”为由而追究他盗窃罪的刑事责任，就会是虽符合刑事犯罪的法律形式，但是毫无社会价值的刑事追责活动。
［逃亡年轻人案］一个23岁的年轻人受朋友邀约而参与了其朋友因恋爱纠纷所组织的报复伤人活动，他逃亡之后，公安机关立即立案侦查，但是，一直没有抓获这个逃亡的年轻人。23年后，已经46岁的他到公安机关自首，他如实供述了他23年前参与实施的伤害致人死亡活动，公安机关还得知，在其逃亡后的23年里，他不仅没再实施任何违法犯罪活动，而且，创办了一家大型企业，他自己还每年都匿名向被害人的家属捐款，共计230万元，因为内心的悔恨不安，他最终到公安机关自首了。如果仍然以我国《刑法》第88条“公安机关……立案侦查……以后，逃避侦查……的，不受追诉期限的限制”之规定为根据，坚决主张追究他的刑事责任，那么，就显示了对（他23岁时的）人性脆弱一面的洞察无力和对（他46岁时的）人性坚韧一面的无动于衷。
［H盗窃案］在一篇被北京市人民检察院向全市检察机关推荐并要求全体公诉人员阅读学习的文章中，储槐植教授举的例子是：H在公共汽车上盗窃L的手提包一个，H回去后发现手提包内有身份证一张、手机一部，还有53件翡翠玉石，后经鉴定价值91．4万元。大喜之余，H又害怕因为数额巨大，罪孽太重，所以决定将手提包送还。H按照L身份证上的地址，乘坐火车，换乘汽车，千里奔波，终将手提包送还到L家中。L全家对H万分感谢，并欲重谢。H谢绝。后来，警方将H抓获。最终，法院以盗窃罪判处H有期徒刑7个月，宣告缓刑1年，并处罚金1 000元。 [24] 对于“H盗窃案”的判决，储槐植教授解释道：“在此案中，法官显然颇感为难：一方面，根据刑法通说（原则）：犯罪既遂之后无中止，当然更无出罪的余地。H的行为构成盗窃罪的既遂，且数额特别巨大，根据刑法关于盗窃数额特别巨大的规定，H的行为至少要处10年以上有期徒刑。另一方面，H又是出于自愿不远千里将盗窃所得的财物全部送还给被害人。可以说，被告人后来的善意抵消了其先前的恶意。刑法通说不可违背，但是简单地依法判决显然太过严苛，于是判决书中说H的行为是‘对事实的认识错误，从而阻却刑事责任’，但又唯恐违反通说，于是，法院充分考虑‘被告人实施盗窃时的主客观条件以及犯罪既遂后的归还行为’，最终作出以上判决，算是从轻发落。法官的矛盾心情，作出了实质上矛盾的判决！” [25] 因此，储槐植教授认为，“上述案件以及与之相类似案件的逻辑关系应当是：对后行为（赎罪）的法律评价首先是在犯罪论方面——抵消所犯的前罪。前后行为的作用机制是：后行为矫正前行为，修复被损害的法益，从而使前行为出罪化。” [26] 尽管我不完全同意储槐植教授的理由，在［H盗窃案］中，H的后行为既没有修复被损害的法益（H的送还行为改变不了其盗窃行为已经侵害L巨额财产权的事实），也不存在既遂后不出罪的例外，但是，我完全同意储槐植教授关于H的行为不成立犯罪的结论，因为H已经用其奔波千里的“良知上的复萌” [27] 证明了他已经自主地回归到忠诚于法规范的立场之上（因此，由于缺乏责任，根本就不成立犯罪，而不是犯罪既遂后例外地出罪）。
无论如何，在社会价值上，刑罚不可能媲美行为人为忠诚于法规范而真诚展开的自我重塑行动。
刑法是法系统的组成部分，法系统又是社会系统的组成部分。就像法是社会的法一样，刑法也是社会的刑法，它应该维护社会，而不是损害社会。是否需要动用刑罚，也取决于社会的自治能力，即取决于社会的承受力和应对力。
1．社会的承受力
确定责任和认定犯罪，都需要考虑刑法存在于其中的那个特定社会的承受能力。对违法者的刑罚制裁，不能成为该社会所不能承受的重负。例如，在今后一个不短的时期内，我国都会允许贪污行为的入罪门槛低于盗窃行为，如果把每个利用职务之便盗窃、侵吞、骗取2 000元公共财物的国家工作人员都按贪污罪处罚的话，就会妨害整个国家机器的正常运转，因为在今后一个不短的时期内我国仍然可能存在大量盗窃、侵吞、骗取2 000元公共财物的国家工作人员，如果他们都受到刑事追究，虽然也能够体现“根本不应存在任何犯罪”这种法治洁癖，但是，可能会使我国社会变成人满为患的法治囚笼。当然，完全有理由相信，我国一定会在某个时期进入对贪污、受贿零容忍的法治纯洁状态。
2．社会的应对力
确定责任和认定犯罪，还需要考虑某一特定社会的应对能力。如果该社会有更加合适的应对措施，就不应该动用刑罚。例如，如果某一社会具有一种该社会允许使用的特效药，打一针这种特效药就能够完全消除某人的性欲，那么，就不需要将该人已经实施的强奸行为认定为犯罪，将其作为病人加以治疗就是适当的，而不需要对其动用刑罚。
（1）特殊的人际关系。
当存在特殊的人际关系时，将已经发生的刑事违法行为认定为犯罪，往往是不必要的，因为这种特殊的人际关系已经比刑罚更合适、更有效地解决了所面临的问题。例如，针对发生在家庭内部的盗窃行为，只要物主不主张追究行为人的刑事责任，就完全不应以“盗窃罪是公诉罪”为由而确定行为人的责任并动用刑罚加以惩处。
（2）事后的修补行为。
当行为人的事后修补行为已经生成了得到法规范承认的稳定社会关系时，将已经发生的刑事违法行为认定为犯罪，也往往是不必要的。例如，如果一名高中男老师与一名已满15周岁未满16周岁的高中女学生自愿但是持续地发生了性行为，5年之后，该高中男老师与该女生结婚，并幸福地共同生活在一起，那么，就完全不应以“尚未经过追诉时效”为由而追究该男老师“负有照护职责人员性侵罪”的刑事责任。在大量的过失行为之后，特别是交通肇事行为之后，如果行为人事后实施的积极赔偿行为已经使其过失行为获得了受害方的充分谅解，那么，就没有必要再去确定什么刑法上的责任。
针对雅各布斯（Jakobs）教授主张的功能责任论，有种种批判。例如，有人批判功能责任论使责任丧失了限定刑罚的功能；功能责任论违反了人的尊严，使人成为维护规范信赖的工具；为了维护法规范的效力，需要何种程度的刑罚，缺乏可精确化的标准；等等。 [28] 但是，如果正确地理解了功能责任论的话，特别是如果正确地理解了以主观违法论为前提的功能责任论的话，就能够认识到，这些批判并非中的之论。功能责任论并没有否定可谴责性对犯罪成立所具有的意义，只是将可谴责性视为违法性的内容，并对犯罪的成立要件进行了需罚性的限制，从而，进一步限定了犯罪的成立范围。这种意义上的功能责任论，不仅增强了责任对刑罚的限定功能，而且，更加重视了人的自我完善，应该说更好地维护了人的尊严。
针对笔者改装的功能责任论，也有人批判道：“功能责任论还导致责任与不法缺乏关联性，亦即脱离不法事实决定责任轻重” [29] 。但是，不法只是责任的前提，也就是说，所有的不法要素本来就是责任要素，不法一开始就限定了责任的范围，就像构成要件一开始就限定了不法和责任的范围一样，然而，责任也是犯罪成立的独立要素，无疑具有不同于不法的内容，某些决定责任有无或者轻重的要素当然可能与不法事实相脱离。
如果应该动用刑罚，就需要在可罚性之外加上需罚性，也就是说，应罚性是由可罚性和需罚性组成的，一个可以用刑罚加以处罚并且需要用刑罚加以处罚的行为，就是一个应该用刑罚加以处罚的行为。不法说明了行为的可罚性，责任说明了行为的需罚性。具有不法和责任的行为，就是一个应该用刑罚加以处罚的犯罪。不过，这只是一种规范逻辑上的结论，如果进一步追问应罚性的实质根据，那就必然涉及刑法的最基础性问题，即刑法是仅仅保护（有时也与公民自由无关的）法益，还是仅仅保护以公民自由为核心的社会规范性构造。关于这个问题，笔者的回答是：刑法仅仅保护以公民自由为核心的社会规范性构造。但是，说明这一答案的理由，并非本文的目的，需要另外撰文论述。
我国现行刑法的一些规定，很好地体现了功能责任论的主张，应该受到重视。
我国《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这一规定表明，只要行为人在初次实施了违法的逃税行为之后，显示出履行纳税义务的意愿，并自愿补缴应纳税款，缴纳滞纳金，保证了国家的税收收入，接受了相关的行政处罚，就不需要对其已经违法地实施的符合逃税罪构成要件的行为予以刑罚处罚。
我国《刑法》第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”这一规定表明，一个已经实施了轻罪的行为人，只要他用“立功”等行为确实地证明他重新回归到尊重法规范、为社会做贡献的立场上，就无须继续将其已经违法地实施的符合构成要件的行为认定为犯罪，就像一个犯罪军人因为在战场上立功而“不再被认为曾经犯罪” [30] 一样。
一个更具有普遍意义的立法，是我国《刑事诉讼法》第182条第1款的规定。根据该规定，犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。这一规定表明，如果最高人民检察院认为不将某行为作为犯罪来追究更符合国家利益，那么，就可以不作为犯罪来追究。
今后，我国刑法应该从功能责任论的立场出发，更多地规定以法规范忠诚的恢复和社会规范构造的稳定为根据的缺乏需罚性的情形。
在我国的刑事司法实践中，过去和现在都存在体现功能责任论的做法，但是，并未得到我国刑法学者的充分重视。
1984年4月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第3条第2款第2项规定：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。” [31] 这一规定表明，即使行为人先违背某妇女的意志对该妇女实施了强奸行为，如果行为人在其后多次与该妇女的自愿性行为中表明他没有继续不忠诚于法规范，而是已经回归到尊重该妇女的性自主权的法立场之上，也可以不追究其强奸罪的刑事责任。
［吐露真情案］江任天教授举的例子是：男青工陈某，平日听说同车间女工李某的丈夫上晚班。一天深夜，陈偷偷溜进李家，利用李昏睡之机，冒充她的丈夫，同她发生了性关系。当李察觉正要呼喊时，得知对方是陈，便不但不再声张，反而向陈吐露真情，说她早就有意于他，于是继续与陈奸宿，并把一只镀金戒指赠陈留念。不料李的丈夫因工伤事故提前下班回家，发现了此事，当场将陈扭送保卫部门。在审查过程中，陈如实交代了上述经过，并交出了戒指。对于该案，江任天教授认为，虽然陈某的主观状态和客观行为具有违背妇女意志的性质，但是，实际上并不违背李某的意志，因此，不成立强奸罪。 [32] 在我看来，很难在昏睡时的无意识与清醒后的有意识之间建立沟通关系。因此，很难说乘妇女昏睡之机与昏睡妇女发生性关系的行为，在昏睡妇女清醒后表示该性行为的实施符合其本意时，这实际上并不违背该妇女的意志。尽管利用妇女昏睡之机与昏睡妇女发生性关系就已经“实际上违背了妇女意志”，但是，我仍然完全赞同江任天教授的结论，不能认为陈某的行为成立强奸罪，因为该案正是上述司法解答所针对的情形。
2013年4月2日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。”这一规定表明，如果存在更好的处理方式（例如，家庭成员或者近亲属的“谅解”），就完全不需要将其认定为犯罪。
2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第1款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”这一规定表明，即使某国家工作人员收受了请托人的财物，如果该国家工作人员在收受财物后及时退还或者上交了其收受的财物的话，也不能将其行为认定为受贿罪。一名国家工作人员在收受请托人的财物后，又及时退还或者上交了其收受的财物，就表明该国家工作人员主动回归到符合法规范的状态之中，就完全不需要将其收受请托人财物的行为作为受贿罪处理。但是，如果一名国家工作人员在收受请托人的财物后，虽然及时退还或者上交了其收受的财物，却没有表明其已经主动回归到符合法规范的状态之中，例如，其及时退还或者上交所收受的财物的行为是为了掩饰其犯罪，那么，就仍然要追究其受贿罪的刑事责任。
也有学者认为，国家工作人员在客观上利用职务上的便利收受了他人财物，且符合“为他人谋取利益”要件的行为，只要主观上具有受贿故意，就一定成立受贿罪的既遂。既然是受贿罪的既遂，就不可能以特别理由说该行为“不是受贿”，只有不存在受贿故意的“及时退还或者上交”，才不成立受贿罪。 [33] 但是，这种看法并不符合上述规定。从上述规定的前后文脉来理解，即使具有受贿故意，只要收受请托人财物后及时退还或者上交了，而不是为掩饰犯罪才退还或者上交的，就不是受贿。并且，即使形式上已经是受贿罪的既遂，也完全可能实质地以刑事政策上的特别理由（例如，行为人通过自己及时退还或者上交所收受财物的行为，已经自己变得忠诚于“不得受贿”的法规范了）说该行为“不是受贿”。应当将刑事政策融入刑法教义学之中，而不是拒刑事政策于刑法教义学之外。
上述我国刑事司法的做法，完全契合功能责任论的基本构想，值得中外刑法学者充分重视。
本文的主要结论是：犯罪与刑罚具有内在联系，刑罚目的也制约着犯罪成立要件的确立；应罚性是犯罪的基本属性，体现可罚性的不法和体现需罚性的责任，共同确定着应罚性；对体现可罚性的不法而言，行为人主观的可谴责性是不可缺少的；确定体现需罚性的责任时，既要考虑行为人是否确实地回归到忠诚法规范的立场之上，也要考虑特定社会的自治能力；在我国的刑事立法和刑事司法中，都存在体现功能责任论的情形；法的支配本质上是意志支配；重视法规范的刑法理论，本质上是维护人的自由的刑法理论，应该以人对法规范的态度作为确定责任的基础。
[1] 冯军，中国人民大学法学院教授。
[2] 张明楷：《刑法学》（上）（第6版），法律出版社2021年版，第665页。
[3] 高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第68页。
[4] 上注书，第68页。
[5] 参见钱大群译注：《唐律译注》，江苏古籍出版社1988年版，第1页脚注1。
[6] 参见高铭暄：《中日两国刑法典总则比较研究》，载［日］高桥则夫、冯军主编：《中日刑法比较研究》，中国法制出版社2017年版，第17页。
[7] 参见冯军：《中日刑法典分则不同点的分析》，载上注，高桥则夫、冯军主编书，第55页。
[8] 参见［日］高桥则夫：《刑法总论》（第2版），成文堂2015年版，第245页以下。
[9] ［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第24页。
[10] ［德］沃尔夫冈·弗里施：《变迁中的刑罚、犯罪与犯罪论体系》，陈璇译，载《法学评论》2016年第4期，第101页。
[11] 参见上注，沃尔夫冈·弗里施文，第102页以下。
[12] 关于客观违法论与主观违法论激烈论争的过程和主要争点，可以参阅的中外文献很多，相关的中文文献可主要参阅余振华：《刑法违法性理论》（第2版），瑞兴图书2010年版，全书。相关的日文文献可主要参阅［日］竹田直平：《法秩序及其违反》，有斐阁1961年版，全书。
[13] 参见［日］山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第99页；［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第21页以下。
[14] “客观的违法性论是通说，主观违法性论的支持者很罕见”（张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第108页），这种断言既不符合德日刑法学的历史发展脉络，也可能为时过早，至少，在德国刑法学中，今天已经显示出主观违法论强烈复兴的倾向。
[15] 前注[12]，竹田直平书，第303页。
[16] 前注[12]，竹田直平书，第304页。
[17] 马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第312页。
[18] ［德］阿恩特·辛恩：《论区分不法与罪责的意义》，徐凌波、赵冠男译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第37卷，北京大学出版社2016年版，第287页以下。
[19] 张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第109页。
[20] 在基本倾向上，笔者完全赞同伊东研祐教授在其《刑法讲义总论》“规范责任论中实质责任论的展开”部分所做的阐述，即“要从犯罪的预防目的这种实质的观点来把握可罚的责任的内容”（［日］伊东研祐：《刑法讲义总论》，日本评论社2010年，第250页）。
[21] 前注[9]，前田雅英书，第337页。
[22] 更详细的论述，参见冯军：《刑事责任论》（修订版），社会科学文献出版社2017年版，第352页以下。
[23] 参见前注[9]，前田雅英书，第334页。
[24] 参见储槐植、闫雨：《“赎罪”——既遂后不出罪存在例外》，载《检察日报》2014年8月14日，第3版。
[25] 上注，储槐植、闫雨文。
[26] 前注[24]，储槐植、闫雨文。
[27] 前注[24]，储槐植、闫雨文。
[28] 参见［日］吉田敏雄：《责任概念和责任要素》，成文堂2016年版，第60页以下。
[29] 张明楷：《责任论的基本问题》，载《比较法研究》2018年第3期，第1～19页。
[30] 王爱立主编：《中华人民共和国刑法——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第450页。
[31] 尽管该解答已经失效，但是，其中所包含的司法理念仍然是今天中国刑法学界热烈讨论的对象。
[32] 参见江任天：《对强奸罪中“违背妇女意志”问题的再认识》，载《法学研究》1984年第5期，第39～45页。
[33] 参见张明楷：《刑法学》（下）（第6版），法律出版社2021年版，第1603页。