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20多年前，我曾谈到“规范论的混乱”，并且写道：“鉴于这样的讨论状况，人们不禁会产生此种印象，即从规范论中可以随意得出任何观点，以致推导不出关键的结论。” [3] 我始终认为以上论断是正确的，即使我如今坚信，不能抛弃刑法体系的规范论基础。在我看来，规范论的混乱源自人们的争议，仿佛正确的规范概念是唯一的。在报告中我将试图表明，情况并非如此，且对规范的不同理解并不具有这种排他性。相反，多样的规范概念对应于刑法在多方面、不同的预防任务，这些任务相互之间并不是互斥的。只有这样来理解规范论，才能保障刑法中法益保护机制的现实性，并进一步推动学术讨论。
长期以来人们普遍认为，行为规范理论对于不法概念的形成至关重要。所谓人的不法理论（der personalen Unrechtslehre），其精髓即在于，立足于针对人的意志性操控行为的规范来解决不法问题。刑法中行为规范概念的必要性，在此可以用两个理由来简要说明：第一个理由涉及刑法功能性的方面。 [4] 刑法旨在通过调控人类行为来保护法益，行为调控主要是通过语言交流，通过“规范与行为人之间的对话”来进行的。 [5] 只有通过刻画人类行为，并将其意义规定为“不应当”（ungesollt），才能指引有能力通过语言进行交流的人——被禁止的行为对他而言因此是可避免的。刑法找到了一个由无数正式与非正式的行为规则（即“社会规范”）所组成的网络，并（对之）选择性地吸收、修改和重新创造，由此形成了诸刑法规范。刑法的关键任务是维持规范的效力，进而保护（刑法）法益。如果不考虑随着刑法条文的颁布而确立的行为规范，就无法合理解释刑法中的法益保护机制。
第二个理由是方法论上的。要将人的行为评价为不法，需要以一个应然命题（Sol-lenssatz）为标准，借此可以判断，相关人员是否合乎法律地行动。仅仅通过改写任一刑法条文的构成要件部分，无法获得这一应然命题。刑法首先针对法律适用者，为了得到一个针对行为人的、具体的应然命题，需要解释法律，并在必要时予以填补。对此，解释者（例如法官）必须连那些不在法律之内，而是超出了法律的观点也考虑到。除了价值论（Axiologie），基于本体论（Ontologisch）结果的规范逻辑（Normlogik）也能提供这些观点。不法概念的规范逻辑基础是不可或缺的，因为只有通过引入规范理论才能阐明，嵌入社会环境中的人类行为是刑事不法判断的对象，所以人们必须始终考虑，法律凭借其行为指令可以对生活在社会中的公民提出怎样的、多大范围内的要求。这首先适用于过失犯：通过对避免可能性（Vermeidbarkeit）的检验，以及在过失犯这里作为前提的事前视角（ex-ante-Betrachtung），可以避免过于宽泛的归责。
1．虽然行为规范的不可或缺性已被广泛认可，但对于它的内容应当是什么，人们意见不一。根据一个广为流传的观点 [6] ，只要故意犯和过失犯涉及的是同一种法益侵害，那么对它们而言就只存在同一种规范；过失犯没有独立的特殊规范。例如，故意及过失杀人的规范据此都是：“任何人不得杀害他人”。这种规范概念的另一个特点是，作为伤害罪基础的行为规范，即禁止伤害，不能被事前评价，而应被事后查明：只有当法益侵害事实上已经发生了，方能谈及规范违反性。
这种对规范的理解具有显而易见的优点。大多数支持者希望通过将违反规范的行为等同于符合构成要件的行为，以此避免将刑事不法与对刑法条文的违反分离，且不将刑事不法确立为刑法特有的行为规范时所产生的那些危险。如果关键的行为规范之存在与内容不是来自实证刑法中具体的构成要件描述，那么宾丁（Binding）的观点——是规范而非刑法条文将公民当作规范接收者（Normadressaten）——便很难与规定于《基本法》第103条第2款和《德国刑法典》第1条中的罪刑法定原则（Gesetzlichkeitsprinz-ip）相容；这个规范论者（宾丁——译者注）只有在否认罪刑法定原则的正当性时，才能前后一致。对故意犯和过失犯之同一规范的假设还可以确保体系建构的一致性：两类犯罪的相同内容由此得以澄清，且一种同步的犯罪构造（Deliktskonstruktion）成为可能。例如，如果在具有故意但不存在故意犯罪的情况下假定过失的可罚性，则违反了确保一致性的要求。特别重要的是，根据对规范的这种理解，规范的内容与具体的法益相关。所谓一元的主观不法论（die monistisch-subjektive Unrechtslehre）以片面强调规定功能（Bestimmungsfunktion）的规范理论为基础，一贯否认结果的不法关联性，但该关联性可以根据“只有当结果发生时才存在对禁止伤害（之规范）的违反”，从而在规范逻辑上被证立。
与之相对，文献中对规范还存在另一种理解，其承认过失犯具有独立的规范。 [7] 这种理解首先基于此种观点，即只有说明意志内容，才能赋予行为指令具体的轮廓。带有意志说明的禁令，如“你应当不实施有意导致他人死亡的行为”，在几乎所有可以想见的情形中都能被清楚地掌握。如果有谁想为故意犯和过失犯假定统一的规范，那么他必然需要将规范内容抽象化；考虑到过失引起结果的情形，这个抽象的规范命令，例如，“你不应该引起他人的死亡”或者“任何人都不应杀害他人”，无法提供能够引导行为人的行为指令。其次，由于规范必须能够提供一个标准，据此可以在具体的行为情形中区分被禁止和不被禁止的行为，因此为过失的作为犯量身定做的特殊规范被认为是不可或缺的。如果事后判断（ex-post-Beurteilung）对（评估）行为规范违反性起着关键作用，那么也就可以假设，在完全没有人合乎规范地行动的场合，规范便会失去其行为引导性；只有当人们遵循的是行为时的判断，谈论结果避免可能性才有意义。例如，如果一位按照被允许的车速行驶的司机轧伤了一名突然出现在车前的行人，且该司机无法发觉此种情况，那么这个伤害结果就是不可避免的；但是如果试图只考虑事后查明的情形（例如车道上存在严重醉酒的行人）便做判断，那么在这里也必须肯定避免可能性，从而肯定行为规范违反性。
2．然而，这两种具体化程度不同的规范概念并非水火不容，而是相互补充。作为实现规范的（不同）阶段，二者均不可或缺。规范具体化的运作过程在逻辑上必然以需要被具体化的东西，即抽象规范为前提。虽然这样的规范本身不足以调控行为，但作为不法判断的一般规范和统一原则，它不能被抛弃。尽管照顾到实际情况的是具体化的规范，但抽象规范能够保护我们不至于失去与法益的联系，并且不会从一个纯粹事前的角度，即只从行为人的视角来判断不法。另外，行为规范必须根据各自的事态具体化为行为指令，如此方能在所有情形下为法伙伴（Rechtsgenossen）提供一个行为标准，刑法规范也才能指导行为，从而实现一般预防。
迄今为止，刑法规范在犯罪论体系（Straftatsystematik）内被置于不法当中。但规范具体化并未在此止步，而是延伸到责任领域，在那里，刑法规范必须具体化为针对单个行为人的规范，即所谓的义务规范（Pflichtnormen）。 [8] 诸如“你应当放弃这种故意的杀人行为”这样具体化的行为规范，只有在行为人X拥有合乎规范的动机能力，从而能够控制自己内心的冲动，使之不形成杀人的意志时，才能成为X的具体法律义务。亦即，刑法规范作为这样一种规范出现在具体情形中，其使单个行为人有义务控制他的内心冲动以符合行为规范。
就具体个案而言，刑法规范因此完成了一项非常重要的预防任务：它是通过赋予单个行为人控制冲动的义务来实现的。在（对规范的）不遵守可主观归责于行为人时，这一针对行为人的规范要求便必须由法院的有罪判决来反事实地确认和强调，以使它能被继续维持。刑法规范的预防功能在于唤起单个行为人的规范意识，从而根据行为规范控制其内在冲动。此功能既不等同于通常意义上的一般预防，也不同于特殊预防，并且迄今为止还没有合适的语言来表述它。
这一在体系上位于责任阶层的预防性的方面，尤其要与（积极的）一般预防相区分，后者是在对有责行为所导致的规范效力损害进行填补。事实上，若规范违反不被处罚，公众对规范效力的信任就会受到动摇。在此将行为规范与制裁规范相对立是否有意义，人们可能会有不同的观点。在这个意义上，引起规范效力损害始终以行为规范被违反义务的具体实施为前提：“一个无责的‘杀人’，或者更普遍的，一个无责的行为，严格意义上并非刑法上的‘回答’（Rede）；因为缺乏反对规范的能力，则在刑法上无事发生：规范没有被破坏，被毁灭的其实是生命” [9] 。不过，这只是预防性的另一个方面，刑法其他合法的预防任务并未被排除。对规范效力的损害需要被填补，这本身就过于抽象，以致无法成为国家（施加）刑罚的理由；这一点已经表现在，“在个别情况下，若某项罪行根本没有引起任何反应，例如没有辨认出行为人，则规范的效力也不会减弱” [10] 。
相比之下，刑法规范对单个行为人之规范意识的呼吁功能是极为重要的，对国家刑罚的根据而言尤其如此：法律工作者在日常刑事实务中的主要活动是准确查明有关嫌疑人是否以及如何实施具有（刑事）可罚性的行为。在此，关键的问题是，行为人要对具体的犯行承担何种（或大或小的）责任；鉴于外在和内在的行为情状（例如年龄、行为时的局面、精神状况以及动机），这一可非难性（Vorwerfbarkeit）问题的澄清必须特别考虑到经验科学的知识。那么，刑法的实践者为查明行为人的责任而付出的所有努力对国家刑罚的正当化有何意义与价值呢？对报应论（Vergeltungstheorie）而言，是否以及如何有责完全是刑罚根据的核心问题。根据这一理论构想，责任是刑罚的证立要素（Begründungsmoment）；刑罚要根据责任的大小来计算。但是，预防性的刑罚理论又如何呢？
如果将预防理解为用行为规范来调控人类行为，那么这样的控制便是通过在不法领域系统化的具体行为指令而发生的；在此，人们对单个行为人的责任不感兴趣。对责任的评估涉及对义务规范的损害，它考虑的是单个行为人；但对行为规范之损害的概括性判断并不涉及责任，而是与责任之前的不法问题相关。评估行为人的责任对特殊预防而言最多只有指示性意义：那些对犯罪负有更大责任的人或许需要强度更大的矫正干预，但也并不总是如此。
迄今为止，文献中一直大力提倡的见解，即刑事责任只有限制纯粹的预防性刑罚的意义，是反直觉的。刑法实践者每天都要进行的对责任的查明，据此却只涉及对刑罚的限制；他们在这方面的努力与刑法的预防任务之间只有松散、间接的联系。相反，刑法正是通过确定责任和表达这种（责任）判断来实现其预防任务的，难道不是如此吗？
因此不难理解，为何近年来“表达的”（expressive）刑罚理论得到了越来越多的支持。事实上，刑事指控和相应的制裁具有重要的功能，它们能填补对规范效力的损害，并且重建对规范效力的信任。然而在此不能忽略，刑法规范也要通过赋予单个行为人控制冲动的义务，从而在具体个案中实现非常重要的预防任务，且这一义务是与施加制裁的警告相联系的。换言之，在行为规范与制裁规范之外，义务规范也具有重要的预防功能。
从我目前为止的思考中可以得出，刑法的预防功能不是单一的，而是呈现为多个不同的方面。从任一刑法条文的构成要件部分提取的抽象规范，作为不法判断的一般规范和统一原则不可或缺。然而它必须被具体化为适合（具体）行为情状的指令，如此方能在每种情况下为规范接收者提供一个行为标准，并使刑法规范能够指导行为，从而实现一般预防。但只要具体的行为规范忽略了行为人合乎规范地形成意志和控制动机的个人能力，它就还是抽象的。因此，在第三个阶段，该规范必须被具体化为义务规范。（维护）规范效力尤其需要制裁违反规范的行为；保护公众对规范效力的信任，只能通过将对义务规范的侵害纳入规范违反当中来进行。此外，刑法最重要的功能之一就是试图借助义务规范来阻止单个行为人在具体情形中犯罪。如果不愿片面地理解，而是想整体把握刑法的预防功能，那么规范具体化的三个阶段所各自呈现的角度，都是不可缺失的。
[1] 井田良（Makoto Ida），日本中央大学大学院法务研究科教授，庆应义塾大学名誉教授。
[2] 郭蕤奇，中国人民大学法学院博士研究生。
[3] Ida，in：Hirsch（Hrsg．），Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften？，2001，137（148）．
[4] Vgl．Armin Kaufmann，Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie，1954，76 f．
[5] Jakobs，ZStW 101（1989），516（531）．
[6] 尽管在细节上意见不一，但我认为以下文献持此种观点：Gössel，in：Maurach/Gössel/Zipf，Strafrecht，AT，Teilband 2，8．Aufl．2014，2 ff．，182 ff．，208 ff．；Kindhäuser，Gefährdung als Straftat，1989，insb．16 ff．，40 Fußn．25，53 ff．，77 ff．；Rostalski，GA 2016，73；Toepel，Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlässigen Erfolgsdelikt，1992，16 ff．；Vogel，Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten，1993，27 ff．，41 ff．，49 ff．，74 ff。
[7] Hirsch，Strafrechtliche Probleme，1999，359 ff．，392 ff．；Armin Kaufmann，Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie，1954，110 ff．；ders．，Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert，1982，138 ff．，166 ff．；Schöne，GS H．Kaufmann，1986，649（650 ff．，663 ff．）；Stratenwerth，FS Jescheck，1985，285；Welzel，Das deutsche Strafrecht，11．Aufl．1969，131 ff．
[8] Goldschmidt，FG Frank，Bd．I，1930，428（433 ff．）；vgl．ferner Freund/Rostalski，GA 2018，264．
[9] Jakobs，System der strafrechtlichen Zurechnung，2012，60．
[10] Roxin，GA 2015，185（189）．