下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
在现代市场经济中，经济活动离不开决策，决策是经济活动的核心环节，是经济活动目标能否最终实现的关键。民事主体订立经济合同前，亦应当在充分调查并掌握相关信息的基础上，围绕合同缔约的目的、预期效果等，对可能影响目标实现的诸多因素进行梳理、剖析、计算和评估，作出科学的决策，引导合同订立活动实施。对于法人和非法人组织来说，决策活动应当接受职工代表大会、内部审计部门、纪检部门等的监督。因未按规定程序进行经济活动决策，造成相应经济损失的，应当按照相关规定追究相关人员的责任，涉及经济犯罪的，依法移交司法机关。
合同经济活动决策是订立合同的指南针，民事主体一般情况下理当遵守合法依规、成本效益、廉政高效、社会效益等原则，依据经营目标，形成合法、有效的决策意见，保障合同订立工作有据可依。
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容应当具体确定，并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约并非法律行为，而是特定人以订立合同为目的向相对人作出的意思表示，未经受要约人承诺，不能产生设定权利义务的法律效果。
根据《民法典》规定，要约生效的时间适用有相对人的意思表示生效时间的规定，即以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。
要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。需要指出的是，在电子商务合同订立过程中，由于数据在网络中的传输速度与传统合同不可同日而语，要约在发出的瞬间即可到达接受地，在极为短暂的时间间隔中想要撤回要约，显然很难操作。但如果要约人对要约的生效附有条件，如以受要约人知道要约内容并告知要约人为要约生效的前提，就为要约的撤回提供了可供操作的时间差，要约人可以撤回要约。
要约可以撤销。《合同法》规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。《民法典》则将“受要约人发出承诺通知之前”修改为“受要约人作出承诺之前”，并根据撤销要约的意思表示的方式不同分别作出规定，撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。如果要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作的，则要约不得撤销。
要约的失效，是指要约丧失法律效力，要约人与受要约人均不再受其约束。要约人不再承担接受承诺的义务，受要约人亦不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。
要约被拒绝、被依法撤销、受要约人承诺期限届满未作出承诺、受要约人对要约的内容作出实质性变更的，要约失效。
承诺是受要约人同意接受要约的内容而与要约人订立合同的意思表示。承诺的内容与要约的内容应当一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，不构成承诺，而是一个新的要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的外，该承诺有效。
承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约人没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通信方式作出的，承诺期限自要约到达要约人时开始计算。
受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。
承诺生效的时间关系合同成立的时间、地点和风险的承担等内容。根据《民法典》规定，以通知方式作出的承诺，其生效时间同要约生效相同，适用有相对人的意思表示生效时间的规定。若承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。所谓“法律另有规定”，譬如《民法典》第586条第1款规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。第679条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。”《电子商务法》亦对合同成立另有明确规定，其第49条第1款规定，电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。所谓“当事人另有约定”，是指要约人与受要约人经协商，就合同成立的时间明确作出约定，而非直接以承诺生效的时间作为合同成立的时间。
承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。对于电子商务合同承诺的撤回问题，与电子要约的撤回情形一样，存在操作困境，但不能就此否认受要约人的此项法定权利，法律可以在平衡当事人各方权利义务的基础上，对其作出相应调整。《电子商务法》第50条第2款规定，电子商务经营者应当保证用户在提交订单前可以更正输入错误。在电子商务经营者提供的网络商品或服务的标价为要约的情况下，此规定为消费者撤回承诺提供了法律依据；在网络商品或服务标价为要约邀请的情况下，此规定为消费者撤回要约提供了法律依据。
合同条款是合同中明确当事人各方权利和义务的具体条文，合同条款的总和即构成合同的全部内容。合同条款一般由当事人根据订立合同的类型和性质予以具体明确约定。一般来说，当事人在订立合同时，应尽可能包括以下条款：
当事人的名称或者姓名和住所系合同的必备条款之一。
对于法人和非法人组织来说，其名称即其在登记机关登记的正式称谓，其住所为其主要办事机构所在地，主要办事机构所在地不能确定的，其注册地或者登记地为住所地。
对于自然人来说，其姓名系指在公安机关户籍或身份信息登记中的正式称谓。自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。
所谓标的，系指合同法律关系的客体，是合同权利义务指向的对象。通常认为，合同关系的标的为特定的给付行为；但合同法律及有关司法解释所说的标的，有时需要按照标的物即给付的对象来理解。
标的系所有合同均需要具备的主要的基础性条款之一，在合同中理当明确规定标的的性质、标的物的种类和名称，以保障合同的有效成立。
标的物的名称，应当系标准全称，其品种、规格、商标及配套件等均需明确，以使标的物特定化，防范相对方以类似物品交付，致使合同目的不能有效实现。
数量，在合同中系对标的物量的客观表述，缺少数量条款，无法通过合同漏洞补充方法予以补充，合同难以有效成立。故而，数量系所有合同均需要具备的主要的基础性条款之一。在合同中，数量条款有时并非直接以特定数字表示，而是以一种数量计算方法来表示，由此在具体理解时就可能产生争议，因而当事人需要准确、清晰约定数量条款，坚决杜绝歧义产生的可能。
质量条款系对合同标的物内在素质和外观形象特性的表述，由质量要求、技术指标、质地、性能、检验标准等系列内容组成。在合同中，质量要求和标准需要明确、具体约定。当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，按照强制性国家标准、推荐性国家标准、行业标准、通常标准或者符合合同目的的特定标准履行，排列在前的标准优先适用。
为确保标的物质量符合约定，质量检验相关事项在质量条款中不可或缺。合同标的物质量经检验不符合约定的，当事人应当按照合同的约定承担违约责任。因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，合同当事人有权据此解除合同。
价款或者报酬系有偿合同的核心条款，价款是取得标的物的代价，报酬是获得服务、智力成果的代价。价款或者报酬的约定应当确定、明晰，包括单价、总价、计算方式、是否含税、币种、支付方式和期限等。
在签订合同时，当事人应当明确约定履行的日期或时限，以判断合同是否已经按照约定履行、当事人期限利益是否得到保障。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以依法解除合同；在履行期间届至前，合同当事人享有拒绝对方当事人履行请求的权利；履行期间尚未届满的，合同当事人享有拒绝对方当事人终止履行请求的权利。如果履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
履行地点系指债务人按照合同约定或者实际履行义务、债权人接受债务履行的地点。履行地点是确定合同纠纷诉讼管辖的依据之一，也是决定涉外合同法律适用的依据之一。在部分合同中，履行地点是确定风险承担主体的依据之一，如买卖合同，标的物应当在合同履行地点交付，其毁损、灭失的风险，在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
履行方式由当事人根据合同性质和交易要求在合同中明确约定，包括标的物的交付方式、价款支付方式等。一般情况下，合同应当由债权人和债务人亲自履行，以保证合同履行的有效性。但在特殊情形下，经各方当事人同意，也可以由第三人代为履行。当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人并不承担违约责任，而是由债务人向债权人承担违约责任。
依法成立的合同，对当事人各方均具有法律约束力，当事人应当遵循诚信、公平原则，按照约定全面履行自己的义务。如果一方当事人违反约定不履行或者不适当履行合同义务，另一方当事人则有权寻求违约救济，要求违约方承担违约责任，以维护自己的合同权益。
我国法律规定的合同违约责任包括五种形态，即继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚则。当事人在签订合同时应当明确约定选择适用何种违约责任形态。部分当事人往往在违约责任条款中约定“违约责任按照《民法典》的规定执行”，如此约定，等同于没有约定。
解决争议的条款是当事人关于解决争议的办法、程序和适用法律等的约定。当事人可以通过和解或者调解解决合同争议，不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。合同中有关解决争议方法的条款独立存在，具有相对独立性，合同无效、被撤销或者终止的，不影响其效力，该条款仍可用于解决当事人之间的纠纷。
所谓合同审查，是指按照法律法规规定以及当事人约定，对合同形式、内容、主体、订立程序等进行审查，识别、分析、预防法律风险，保证合同的合法性、真实性、公平性、可行性和完整性，保障合同目的的实现，促进经济交易。
合同审查的首要目的是防范法律风险。经合同审查，剔除违法内容、修改不合理内容、完善欠缺内容、明晰模糊内容，可以有效防范经济活动诸多法律风险。
合同审查的最终目的是促进经济交易。经合同审查，在综合法律规定、交易习惯、交易性质等的基础上，衡平各方当事人的权利义务，保障合同履行的可行性，能够提高当事人的行为效率，促进合同终极目的的实现。
（1）谈判选择合同相对方
市场经济下，当事人与相对方经商谈沟通，在合法、公平、求同存异、有条件妥协的基础上，求得双方利益的一致或者互补，即为经济谈判，在合同订立过程中，谈判不可或缺，此亦为选择合同相对方的主要方法之一。
法人或者非法人组织在决策确定以谈判方式选择合作相对方开展经济活动后，需要成立谈判组织，谈判组织应当包括计划、商务、财务、技术、法务人员等。谈判组织成员应当明确职责，各司其职，通过各种渠道收集相关信息，经分析评判，制订谈判方案，明确谈判目的、内容、时间、地点等事项。在谈判中，谈判人员应当清楚识别双方共同的利益所在，寻求创造性解决问题的方案，有策略、有节制地作出妥协，灵活应变，积极创造“共赢”的交易条件，以选择最佳的合同相对方，维护己方经济利益。
法人或者非法人组织法务人员、外聘专业律师参与合同谈判，应当做好谈判记录，明确经济交易的目标、互利合作的原则、各方当事人的权利和义务、争议解决的方法等问题，形成谈判纪要或合作备忘录，由谈判各方签字或者盖章，形成具有法律效力的书面文件，以有效防范合同谈判法律风险，同时也为合同订立提供合法依据。当然，如果谈判纪要或合作备忘录对合同签订具有指导、补充等作用，各方当事人在订立合同时亦可以将其明确为合同附件，使其成为合同的有效组成部分。
（2）询价比价选择合同相对方
所谓通过询价比价选择合同相对方，是指当事人根据经济活动需要，向符合相应资格条件的相对方发出询价单由其报价，在各相对方报价的基础上，综合其生产规模、能力、质量和商业信誉等进行比较，从中选择合同相对方的模式。
当事人询价比价模式选择合同相对方的一般流程为：①根据经济活动的实际需要决策采用询价比价形式选择合同相对方；②分析经济活动信息，制订询价比价方案，编写询价书；③向符合相应资格条件的相对方发出询价书，请求报价；④综合评价各相对方报价，确定合作相对方，发出询价结果通知书；⑤签订合同。
（3）招标投标选择合同相对方
招标投标程序，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标人中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。
招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址，招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
招标公告的发布是否科学、规范，关系到合理范围内的投标人和潜在投标人是否能够经公开渠道获取足够的招标项目相关信息，是项目招标成败的决定性前提条件之一。实践中，招标公告发布问题重重，公告内容缺失、发布渠道窄劣、公告期限缩水等，俯拾皆是。以某公司委外工程项目招标公告发布方式为例，其招标公告均发布在其办公局域网上，而办公局域网的受众为公司机关、车间和班组职工，而非工程项目的潜在投标对象，即具备相关资质的法人或其他组织。如此操作显然不能满足项目公告的需求，但该公司经外聘律师友情提醒后，仍然乐此不疲，究其缘由当是为满足集团公司工程项目招标公告的形式性要求，至于是否满足公告的实质性需要则不在考虑之列。如此招标公告，等同于童话中皇帝的新衣。
投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标人少于三个的，招标人应当依照法律规定重新招标。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。
实践中，存在一人操控数家企业参与投标，或者以一家企业为主，另邀请数家企业陪标的现象，需要招标人加以注意。以某工程公司工程项目招标为例，该公司实行工程项目施工单位准入制度，即审核批准一定数量的具备相应资质的施工企业录入准入施工单位库，工程项目招标面向准入施工单位库内相关企业。外聘律师在提供专项法律服务时发现，该制度存在一个致命性缺陷，即各施工企业在申请准入、参与招投标等程序中均为委托代理人实施各项民事行为，如此就为挂靠施工打开了方便之门，亦为一人实际操控多家企业提供了便利条件。公安机关在侦办该公司职工受贿案件时即发现，该职工经办的部分工程项目招标活动，时常参与投标的数家企业的委托代理人相互间具有亲属关系，实质即为一人操控数家企业参与投标，损害招标人的合法权益。
经依法开标、评标确定中标人后，招标人应当向中标人发出中标通知书。自中标通知书发出之日起三十日内，双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
市场经济下，企业经常会采用招标投标模式开展经济活动，此举能够有效保证经营决策公开，加强过程监督，防控廉政风险，但需要加强招标投标工作指引，强调其合法性、规范性。某铁路工程公司委外工程项目招标和谈判管理办法规定，经公开招标和邀请招标后，在提交投标文件截止时间前，提交投标文件的投标人少于三个的，或者至开标截止时间，实际进行开标的投标人少于三个的，可以直接进行竞争性谈判或单一性谈判，并在管理平台登记备案。此规定即与招标投标法律规定不相符，法律规定上述情形下，招标人应当依法重新招标。该公司的规定容易致使招投标工作流于形式，也为部分别有用心的人员利用招投标形式谋取不当利益提供了便利，以该公司某特种设备维修项目为例，经办部门向三家公司发出投标邀请书，一家公司回复不具备相应资质，一家公司电话回复不对外提供维修服务。经办部门遂直接与剩余一家公司进行谈判确定合同条款。在此项经济活动中，招标投标工作显然没有实现其本来的法律作用，法务部门虽然对招投标活动的合法性、真实性提出异议，但计划、业务、财务部门和总会计师、分管领导、行政负责人却一路绿灯，留法务人员徒唤奈何。
（4）拍卖选择合同相对方
所谓拍卖，也称竞买，商业中的一种买卖方式，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
拍卖是民事主体确定最佳交易条件、择优选择合同相对方的一种方式。拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续；委托拍卖的文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。
民事主体选择通过拍卖活动来确定合同相对方的，应当作为委托人与拍卖人订立书面委托拍卖合同，载明：①委托人、拍卖人的姓名或者名称、住所；②拍卖标的的名称、规格、数量、质量；③委托人提出的保留价；④拍卖的时间、地点；⑤拍卖标的交付或者转移的时间、方式；⑥佣金及其支付的方式、期限；⑦价款的支付方式、期限；⑧违约责任；⑨双方约定的其他事项。
拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告，载明拍卖标的、时间、地点、参与竞买应当办理的手续等事项。竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。
经济生活中，拍卖交易简洁快速、公平公正，公开竞价有利于实现合同利益最大化，保证金和违约赔偿制度有利于防范合同违约风险，因而，拍卖是有效选择合同相对方的途径之一。
所谓项目部，《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T 50358—2017）术语2.0.2定义为：项目部，在工程总承包企业法定代表人授权和支持下，为实现项目目标，由项目经理组建并领导的项目管理组织。
通常情况下，在批准一个项目并实施时，工程总承包企业会在合同条件下任命项目经理，组建项目部，由项目部对工程项目组织实施，对项目质量、安全、费用、进度、职业健康和环境保护目标负责。项目部接受企业职能部门指导、监督、检查和考核，在项目收尾完成后由企业批准解散。
所谓项目经理，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款1.1.2.8定义为：项目经理，是指由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。
项目经理是企业承建工程的主要负责人，根据企业法定代表人授权的范围、时间和项目管理目标责任书中规定的内容，对工程项目自开工准备至竣工收尾实施全面的组织管理。需要指出的是，根据《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发〔2003〕5号），建筑施工企业项目经理资质由注册建造师代替，即项目经理资质业已取消。但实践中项目经理负责制仍然继续施行，《建设项目工程总承包管理规范》3.1.1即规定，工程总承包企业应建立与工程总承包项目相适应的管理组织，并行使项目管理职能，实行项目经理负责制。
项目部在工程项目建设过程中，需要协调和处理与项目发包人、项目其他相关人、企业内部等之间的关系，需要内外部沟通协调，以完成工程合同约定的项目目标，由此会与各方当事人产生各种法律关系，实践中，以项目部对外签订合同的纠纷最为典型。工程项目部能否直接对外签订合同？理论界与实务界对此各有观点，争执不已，莫衷一是。
笔者认为，如果工程项目部经企业法人按照规定程序设立并依法申请登记，经市场监督管理部门核准，领取营业执照，则属于企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，属于《民事诉讼法》规定的“其他组织”，有权在核准登记的经营范围内从事经营活动，可在经营范围内以自己的名义订立与其控制的财产相适应的合同，或者经企业法人授权以所属企业法人的名义对外订立合同。根据《民法典》第74条的规定，作为企业法人分支机构的工程项目部以自己的名义订立合同，产生的民事责任由法人承担；也可以先以工程项目部自己管理的财产承担，不足以承担的，再由法人来承担。《公司法》则作为特别法对分公司的责任承担作出明确规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
实务中，工程项目部多数未经依法登记领取营业执照，其法律性质如何认定？司法实践中，将此类工程项目部排除在《民事诉讼法》规定的“其他组织”之外，已然达成共识；但其法律定位究竟如何定义却依旧没有明确答案。
笔者认为，此类工程项目部是企业法人为工程项目建设需要而按照行业惯例设立的项目施工及管理部门，其管理范畴包括工程项目采购、施工、质量、进度、安全等，与企业法人专门管理某一类特定事务的职能部门不同，属于对工程项目进行总体管理的临时性机构，其民事权利能力和民事行为能力来自企业法人的授权，是企业法人在工程项目建设过程中的代理人。《建设项目工程总承包管理规范》规定，项目经理对项目实施全过程进行策划、组织、协调和控制，在授权范围内负责与项目干系人的协调，履行相应的职责，行使相应的管理权限。《建设工程项目管理规范》（GB/T 50326—2017）规定，项目管理机构负责人具有参与项目招标、投标和合同签订的权限。因而未经依法登记领取营业执照的工程项目部在企业法人授权范围内有权作为代理人对外订立经济合同。
未经许可登记领取营业执照的工程项目部，在未经企业法人授权的情况下以所属企业名义对外订立的经济合同的效力如何认定呢？《民法典》第171条第1款对此明确规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。即此种情形下，项目部以企业法人名义对外订立的合同，需经企业法人追认，才对企业法人具有法律约束力。企业法人拒绝追认的，由行为人承担责任。
按照法律规定，表见代理情形下，为保护善意相对人的信赖利益和交易安全，工程项目部没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以企业法人名义订立合同，但相对方有理由相信项目部有代理权的，即使未经企业法人追认，亦产生有权代理的法律后果。
要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约人必须是特定人，只有如此，相对人才能知道应当向谁作出承诺。要约必须以订立合同为目的，不以订立合同为目的的意思表示不能称为要约，此是要约与要约邀请的根本性区别。要约的内容应当包括合同的主要条款，并且具体明确。要约含有表明经受要约人承诺要约人即受约束的意旨，要约人对合同的成立再无其他选择。
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。要约邀请只是订立合同的一种准备活动，其目的是探问消息或者引出要约，因而内容可能并不具体确定，也没有订立合同的意图，要约邀请相对人即使接受要约邀请的内容，也不能因此成立合同，要约邀请人有权选择是否接受相对人的要约。
实践中，商业广告和宣传一般为要约邀请，但若其内容符合要约条件的，构成要约。《商品房买卖合同司法解释》第3条即规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
（1）选择使用合同示范文本
所谓合同示范文本，是指由有关部门（组织）根据法律法规、行业惯例、交易习惯等，依照一定程序制定、公布的具有合同主要条款和规范式样的指导性合同文本。
在合同订立初始阶段，参考、应用合同示范文本，能够有效减少当事人各方的摸索成本，提示当事人各方谨慎明确各自的权利和义务，引导当事人规范订立合同。推行合同文本示范管理制度，可以依法规范合同行为，遏制不公正、不合理的合同内容，打击合同欺诈和违约行为，减少合同争议，倡导诚信履约，维护市场交易秩序，促进经济市场健康有序发展。
一般认为，合同示范文本包括以下类型：一是国际组织制定、发布的合同示范文本，如国际咨询工程师联合会（FIDIC）制定的《土木工程施工合同条件》（红皮书）、《业主与咨询工程师标准服务协议书》（白皮书）、《电气与机械工程合同条件》（黄皮书）、《工程总承包合同条件》（桔黄皮书）等合同和协议范本。
二是国家行政主管部门制定、发布的合同示范文本，如住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局联合制定的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）。三是行业组织制定、发布的合同示范文本，如建筑装饰材料行业协会制定的橱柜合同示范文本、家庭服务业行业协会制定的家政服务合同示范文本等。此类组织有时与国家行政主管部门联合制定、发布相关合同示范文本。四是企业为规范合同条款内容、提高合同签约效率而自行制定的合同示范文本。
（2）争取使用己方拟定的合同文本
在合作共赢的基础上，最大可能追求可得利益是民事主体经济活动的根本属性，而合同是经济活动中各方权利义务的载体，尽力争取合同的起草权利，在合同条款中谋篇布局以充分考虑和保护己方的利益，即至关重要。
在起草合同前，相关人员应当对合同可能涉及的法律法规和政策进行研究，理解掌握合同主体、标的、内容的相关允许性、限制性或禁止性规定，确保合同合法性。
合同条款设计应当合法、完整，能够准确反映各方主体在合同订立程序中的真实意思表示，力求标的清晰、数量准确，履行期限、地点和方式具体、确定，违约责任详尽、清楚，争议解决经济可行等。
合同用语应当规范、简洁、准确，条款层次分明、梳理清晰、避免漏项。
当事人既然为合同起草一方，自然会在合法的基础上，力争最大限度争取权利、免除己方责任，并尽可能对相对方作出限制性规定。例如，当事人作为付款方，若项目款项具有不确定性，隐含不能按照约定期限付款的可能，则付款条件可以设计得宽松些，逾期付款违约金的数额或者比例可以控制在能够承受范围内。再如，对于争议解决条款，当事人可以根据对己有利的实际情况，选择仲裁或者诉讼救济途径，而尽可能限制对方的选择权；双方均同意诉讼解决争议的，亦可以依据法律规定在合同中约定对己有利的管辖法院。
需要说明的是，当事人在作限制相对方相关权利的设计时，应当合法并合理，而不能通过设计限制条款肆意剥夺相对方应当享有的合同权利，超出法律规定限度的限制性条款有可能被认定为格式条款或者无效条款。
（3）谨慎使用相对方提供的合同文本
如果当事人非合同文本起草方，则需要慎重对待，防止合同陷阱。非合同文本起草方当事人应当认真审查合同条款的合法性、合理性、公平性，坚决要求删除违反法律法规的条款、排除隐蔽性不利条款、补充不可或缺性条款、修改歧义性条款。
所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款最主要的特征有二：一是“预先拟定”；二是“未与对方协商”。至于是否“重复使用”却非本质性特征。为防止格式条款提供方利用单方拟定条款的优势，制定有利于己方而不利于相对方的条款，《民法典》在承继《合同法》的基础上，进一步发展完善格式条款规制规则。
对于格式条款提供方来说，法律要求其应当承担三项主要义务：一是遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。二是采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款。根据《民法典合同编通则解释》第10条第1款的规定，提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行法律规定的提示义务。需要强调的是，提示为主动性义务，不以对方要求为条件。三是按照对方的要求，对该条款予以说明。《民法典合同编通则解释》第10条第2款指出：提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行法律规定的说明义务。与主动性提示义务不同，说明义务是被动性的，对方没有提出说明要求的，格式条款提供方不需要主动说明。
提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务的，法律效果如何？《合同法司法解释（二）》第9条规定，提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第10条规定，提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款的规定，并具有《合同法》第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。《民法典》则对相对方作倾斜性保护，设置格式条款订入控制制度，即提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
《消费者权益保护法》作为特别法，则对消费领域中的格式条款问题特别作出规定：经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
根据《民法典》规定，具有下列情形之一的，该格式条款无效：一是具有民事法律行为无效情形的格式条款无效，主要包括行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；违背公序良俗的民事法律行为无效；行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效；合同中造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。二是提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；如果是“合理”地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，该格式条款只要不具有其他无效的情形，就是具有法律约束力的。三是提供格式条款一方排除对方主要权利。此处的排除没有“合理”或者“不合理”之分，皆因对方的主要权利根据法律规定不容排除；单方强制性排除的，当然无效。
对格式条款的理解发生争议的，如果非格式条款对同一事项亦有约定的，则无须考虑格式条款的解释问题，直接适用非格式条款即可。没有非格式条款相应约定的，应当按照通常理解予以解释，即根据格式条款可能订约者平均的、合理的理解标准，依据所使用的词句，以词句的通常含义为基础，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定格式条款的含义。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；两种以上解释可能影响该条款效力的，应当选择有利于该条款有效的解释。
（1）合同名称审查
如果经济活动属于法律明确规定的有名合同的范畴，订立合同时理当明确合同名称。对于有名合同，如果当事人无特别约定排除相关规定的适用，则该有名合同的相关规定将会自动成为合同的一部分。
如果经济合同属于法律尚未为其确定名称和特定规范的合同，当事人可以在法律允许的范围内，自行确定合同的内容和形式。对于无名合同而言，应当适用《民法典》等关于民事法律行为和合同的一般规定，并可以参照《民法典》合同编分则或者其他法律最相类似的规定。
实践中，当事人理当根据经济活动的性质，准确确定合同名称，准确的合同名称能够直接反映经济活动的性质。当然，经济活动的性质不能仅凭合同名称而定，在当事人对经济合同性质有所争议时，应当根据合同内容所涉法律关系，即合同当事人各方所设立权利义务的内容来加以确定。
实务中，相当部分当事人对合同名称的确定重视不够，命名较为随意。笔者在为某铁路公司提供合同管理专项服务时，即发现该公司一份合同在合同管理系统中登记为某工程合同，内容却是买卖某设施的相关约定，只是该种设施需要卖方履行设备安装义务而已。另有一份合同登记名称为买卖合同，合同文本显示的却是“施工日期、工程质量、保修期”等内容，显然也是文不对题。
对于合同名称，应当尽量简洁、明确。例如，某铁路公司的“某市某湖水源地及某地面水厂输水管线穿越某铁路保护套管工程集装箱房租赁合同”在合同管理系统中只要简单登记为集装箱房租赁合同即可，前面的修饰性用语可以在合同文本中明确。再如，“某线某桥浅基病害整治工程委托设计合同”只要简单登记为委托设计合同即可，或者简单加上地点等限制性词语，以和类似合同相互区别。
（2）合同主体审查
①通过查询相关证照信息审查合同主体是否真实。
②审查合同主体名称是否规范、准确，如“中国铁路某局集团有限公司”不能写成简称“某铁路局”，即使后者在公司章程中有所明确。
③审查合同主体是否具备相关资质，如建设工程合同施工人是否具有相应施工总承包资质或者专业承包资质；房地产开发合同中的开发人是否具有相应房地产开发资质等级；道路货物运输合同的承运人是否具备相应经营资质等级等。
④审查合同主体的履约能力，通过相关平台查询其市场监督管理信息、涉诉信息、司法拍卖信息、失信信息、会计信息等，确定其履约能力能否满足经济活动需要，能否保障合同目的的实现。
对于法人或者非法人组织来说，合同经办人员在提交合同文本供审查会签时，应当一并提交经查询核实的合同相对方的营业执照、法定代表人身份证明、委托代理人授权委托书及身份证信息、资质等级证书或者经营许可证书、资信调查材料、履约能力证明文件等资料。
（3）引言和鉴于条款审查
实践中，相当部分当事人对于合同的引言和鉴于条款是不以为意的，或直接照搬，或简单模仿，漠然置之。某铁路公司拟定的地方铁路专用线委托养护合同引言部分即表述为：“根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《铁路运输安全保护条例》《中国铁路某集团有限公司合同管理办法》及《中国铁路某集团有限公司合同管理实施细则》，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，结合本专用线具体情况，双方就本专用线委托养护事宜经协商一致达成本合同，以资共同信守。”该合同引言随意性即较为典型，第一，其并非为明确合同目的、责任界面或者排除相关风险而设计，而是纯粹的套话型版本。第二，相关依据问题重重：一是《建筑法》与本合同没有任何关系，合同经办人员应当是随意添置；二是《铁路运输安全保护条例》在2014年1月1日《铁路安全管理条例》施行的同时即已废止，引用不当；三是《中国铁路某集团有限公司合同管理实施细则》实为无中生有，凭空呓语。第三，平等、自愿、公平和诚实信用本就是合同法律明确规定的基本原则，既是适用、解释合同法律的依据，也是合同当事人在合同活动中应当遵守的行为准则，再三重复性表述没有任何实质性作用。
实际上，合同引言和鉴于条款如果有心设计，其作用亦是相当重要的，需要合同审查人员慎重对待：
①审查引言或鉴于条款用语是否规范、简洁、明确；如果此部分表述较为集中，则需谨慎对待，严防合同相对方以貌似的套路性陈述掩盖其真实非法或不当的意图。
②适用法律、法规、部门规章甚或其中一方当事人规章制度等依据是否客观、合法、有效，杜绝适用废止或空无的合同依据。
③慎重对待明晰合同目的、排除合同风险等实用性引言或鉴于条款。以格式条款争议为例，若合同引言部分业已明确合同文本提供方在合同签订前三十日已就本合同条款向合同相对方作出解释说明，双方对合同条款的涵义和法律后果的理解并无歧义，本合同非任何一方的格式合同。如此，非合同提供方当事人即应当慎重阅读合同文本，查看有无免除或者限制对方责任的内容，对于己不利的条款在签订前适时提出修改建议，以维护己方的合同利益。
（4）标的条款审查
根据法律规定，标的条款属于合同的必备条款之一，若有缺失则将影响合同的有效成立。
①审查合同标的是否合法：合同标的若为法律法规禁止交易或者违背公序良俗，则将导致合同无效。
②审查合同标的是否特定化：合同标的的名称是否规范，规格、型号、等级、颜色等指标是否明确。以铁路道砟买卖合同为例，合同标的物为道砟，合同当事人对道砟碎石材质指标、级别、粒径级配、颗粒形状和清洁度、针状指数等应当约定准确、清楚，若缺少相关约定，则可能因此产生争议，甚至影响合同目的的有效实现。
（5）数量和质量条款审查
数量条款为合同的必备条款之一，缺少数量条款时，双方当事人为合同履行产生争议的，如果有一方诚信精神缺失，即难以通过合同补充的方法予以确定，可能致使合同最终无法履行。合同数量条款中计量单位、计算标准等约定应当规范、明确。如果在合同订立时尚不能准确确定标的具体数量的，则应当明确、具体约定确定数量的方式。
质量条款直接关系到合同当事人的合同目的、合同利益能否实现，其重要性亦是不言而喻的。质量条款需要审查其质量标准是否约定明确、标准名称和代号是否规范、标准的版本是否有效；质量检验期限、检验方式、检验机构、逾期检验的法律后果等是否约定明确；质量异议的期限、方式、救济途径等是否约定明确等。
（6）价款或者报酬条款审查
①审查合同价款或者报酬数额是否明确，或者计算方法明确并可操作。
②审查税费负担是否明确，某铁路栅栏运输合同，在招标时即没有明确税费承担问题，以致在订立合同时就合同总价款问题产生争议，影响经济活动的实施。
③审查合同价款含义是否明确，以需要异地交付的合同为例，除标的物价款外，是否还包含运输费、装卸费、保险费、报关费、仓储费等，均需明晰。某铁路道砟买卖合同的价款即清晰约定为：道砟单价：每立方米人民币××元（含增值税），其中不含税人民币××元，税率××，增值税××元。该价款已包含道砟交付买方前的所有费用，包括但不限于卖方将道砟运送至买方指定地点的运输费用以及装卸、仓储等费用。
④审查合同价款或报酬支付条件是否合理。譬如，在铁路工程建设市场，发包方多处于绝对优势地位，工程款项支付约定为“合同签订后，且业主给付工程款后”之类较为常见，即工程款项的给付以第三方给付为前提，其给付条件分包合同亦未明确，如果业主与发包方产生矛盾需要通过司法途径解决工程款争议，本合同施工方就只能望合同而兴叹了；或者“工程经验收合格并经集团公司财务部审核同意后支付”之类没有最终付款期限约束的约定，如果遭遇恶意发包方，工程承包方求得工程款之路只怕会异常坎坷。
⑤审查合同价款或报酬支付时间、方式、对象是否明确，避免类似“检验合格后一次性付清款项”式约定，支持银行转账支付，审慎使用商业汇票，明确约定支付对象相关信息。
（7）履行期限、地点和方式条款审查
履行期限直接关系合同利益能否实现，也是确定违约与否的客观标准，合同履行的起止时间均应当明确。分期履行合同，则应当分别明确各期的履行期限。
履行地点可能关系到诉讼管辖地的确定、标的物所有权的转移、标的物毁损风险的承担等，为避免纠纷，理当在合同中明确约定。
履行方式事关当事人的合同利益，也是判断当事人是否违约的重要因素之一，是一次性交付还是分期交付，是铁路运输还是公路运输，如此等等，皆需明确。
（8）违约责任条款审查
①审查违约责任是否平等，是否存在加重己方责任的情形，给出观点明确的审查意见。
②审查合同当事人是否根据合同目的合理选择违约责任承担方式：损害赔偿责任对损害赔偿范围、认定标准、适用限制是否明确约定；违约金责任是否明确约定违约金的数额，或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，违约金数额是否合理，是否存在同时约定定金条款的情形；定金责任设定是否误写成“订金”，定金数额是否超过合同总额的20%等。
③审查在合同利益重大、合同相对方有可能以违约为代价主动单方解除合同的情形下，是否合理设计多种违约责任承担方式的综合运用，以此加重可能违约方的违约成本，制约违约方强行解除合同的行为。
（9）争议解决方法条款审查
审查合同当事人约定的仲裁条款或者诉讼管辖条款是否合法有效，仲裁条款诸如“因履行本合同所发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，可以申请仲裁，或者向法院提起诉讼”“双方同意将本合同项下争议提交上海市仲裁委员会仲裁”
等均是没有法律效力的；诉讼方面违反级别管辖或专属管辖的规定选择管辖法院，书面协议选择与争议没有实际联系地点的人民法院管辖，均为无效约定。
（10）保密条款审查
①审查合同当事人是否约定保密信息的涵义、保密的范围、保密人员、保密期间和保密措施。
②审查合同是否明确违反保密义务的认定标准和应当承担的法律责任。
（11）不可抗力条款审查
①审查合同当事人是否在法律规定的基础上进一步明确不可抗力的含义、范围等内容，并审查该约定内容是否存在无效的法律风险，是否明确相应法律责任。
②审查合同当事人是否就不可抗力通知义务作出约定，包括通知的期限、方式、内容，提供证明的时间，怠于履行通知义务的法律责任等。
（12）通知与送达条款审查
①审查通知的方式、时间、风险分配等是否详细约定。
②审查送达地址、签收人、送达方式、推定送达等约定是否明确可行。
（13）签署条款审查
审查合同成立约定是需要“当事人签名或者盖章”还是“当事人签名并盖章”，是否需要按指印。
审查合同主体是否准确无误、签署时间是否完整属实、签署地点是否符合约定。
◎ 基本案情
某铁路公司实行工程项目施工准入制度，准入对象为具有工程施工总承包或者专业承包三级及以上资质的建筑施工企业，公司的工程项目面向准入企业招标确定承包人。2016年年初，A公司经审核获得准入资格，随即开启招投标之旅，至2016年年底，A公司先后中标11个工程项目，只要其参与投标的项目，其他企业基本染指无望，皆因其投标报价远远低于其他企业报价的平均值，而某铁路公司又是采用最低投标价法确定中标单位。但A公司中标的部分工程项目建设诸多问题层出不穷，有擅自更改设计方案的，有未经许可更换低档次材料的，有施工进度严重滞后影响使用的等。某铁路公司忍无可忍，专门召开党政联席会研究A公司工程建设问题，有人建议提起合同违约诉讼，要求A公司承担法律责任；有人建议以A公司投标报价低于成本为由，请求确认部分施工合同无效。公司法务部门经研究认为，第一，争议涉及的工程项目合同金额并不高，且A公司均在施工中，要求其承担违约责任或者确认施工合同无效，均难以取得最佳效果，建议协商解决争议；第二，建议公司经营开发部门修改委外工程项目招标办法，完善评标规则，不再简单地一味以最低投标价法确定中标单位。
◎ 律师评析
经济活动中，在活动项目已获批准、项目资金已经到位或者来源已经得到保障的前提下，依据项目规模、资金落实、工期需要、现场条件、施工特点等因素划分标段以招标投标方式选择合同相对方的情形十分常见。
根据《招标投标法》的规定，投标人的报价符合下列情形的，可以中标：一是通过综合评分法评标，得分最高的能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标价中标，此时中标的投标价可能并非最低报价；二是经评审的能够满足招标文件的实质性要求的不低于成本的最低投标价格中标。相较于评审要素众多且繁杂的综合评分法，最低投标价法简单而高效，更容易为招标企业所采用。
但如果招标企业一味追求简单高效，则可能遭遇恶意的低于成本的投标报价，如有意低价中标后偷工减料减少损失，或者低价抢标成功后制造机会高价索赔等。故而，《招标投标法》及其实施条例规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，投标报价低于成本的，评标委员会应当否决其投标。《评标委员会和评标方法暂行规定》第21条对低于成本报价的认定进一步作出规定：在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。
法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益。如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并认定相应建设工程施工合同无效。需要强调的是，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应当是指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本，而非社会平均成本或者行业平均成本，部分司法案例中以社会平均成本或者行业平均成本作为判断投标人投标报价是否低于成本的标准，是对法律的错误理解。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与社会平均成本或者行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于社会或者行业平均成本，也是完全可以的。
◎ 基本案情
2017年3月6日，某铁路集团公司所属某分公司发布工程项目招标公告，公告明确项目名称为某地地坪硬化整治，报名截至2017年3月10日16：00，递交投标文件截至2017年3月22日，2017年3月28日开标。招标文件明确，该项目采用最低投标价法确定中标单位。某工程公司于2017年3月10日报名并经审查合格交纳资料费200元，保证金5000元，于3月16日递交投标文件，并经非常规途径获知己方在三家投标单位中投标报价最低。3月26日，某铁路集团公司通知某分公司，招标公告中项目所在地计划高规格建设成示范点。因原设计方案难以达到某铁路集团公司的要求，某分公司遂通知投标公司撤回招标邀请，待计划条件具备时再行招标。某工程公司认为，某分公司招标为要约，己方投标为承诺，双方合同关系已成立，合同应当依约履行。协商未果，某工程公司提起诉讼，请求判令继续履行合同。在诉前调解中，经法官释法，双方互谅互让，某分公司退还保证金等费用，某工程公司撤回诉讼。
◎ 律师评析
某工程公司法律认识错误，某分公司招标公告属于要约邀请，而非要约。根据法律规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告和宣传等为要约邀请。对于要约邀请的撤回，法律并没有设置限制条件，在发出要约邀请之后，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人撤回要约邀请的，一般不需要承担法律责任。
某工程公司依据招标公告邀请所作投标报价，其性质实为要约，但某分公司在招标公告载明的开标截止时间前即作出撤回要约邀请的意思表示，尚未作出有效承诺。此时，合同并未经要约、承诺程序而成立，双方没有形成合同法律关系，某分公司自然不需要承担违约等合同责任。
但某分公司对合同未能成立存在过错，使得某工程公司为订立合同支出的费用、履约准备产生的费用等信赖利益遭受损害，某分公司应当依法承担缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指合同当事人因故意或者过失违反先合同义务，致使相对方人身或者财产遭受损害而应当承担的民事责任。缔约过失责任导致合同不能成立，责任方过错发生在合同生效之前，因而并非违约责任，其实质是一种因违反诚信原则而产生的独立的民事责任。某工程公司若以信赖利益遭受损失为由请求司法保护，理当得到法律的支持。
◎ 基本案情
2013年4月，某建设公司与某混凝土公司签订《地块租赁协议》，将某地块出租给某混凝土公司。合同约定，在租赁期内，遇市政府开发新项目或市政建设需要使用该土地时，某建设公司应提前三个月书面通知某混凝土公司，后者应无条件返还土地。2015年7月，市政府欲在涉案土地上建汽车城和建材城，随后下发项目用地土地征收（收回）通告。某建设公司于2015年8月向某混凝土公司作出《关于解除地块租赁协议通知书》，告知市政府征收土地的事实，要求返还土地。某混凝土公司收到该通知书但拒绝返还土地。某建设公司提起诉讼，请求确认《地块租赁协议》已解除，某混凝土公司应当返还所租赁的土地。一审法院判决支持某建设公司的诉请。某混凝土公司不服，提起上诉，认为返还土地条件尚未成就，涉案协议为格式合同，被上诉人应承担搬迁选址义务。二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
◎ 法院裁判要旨
一审法院认为：涉案《地块租赁协议》合法有效，双方均应当遵守。根据约定，某建设公司已提前三个月以书面的形式通知某混凝土公司，解除协议的条件已成就，《地块租赁协议》已依约解除。
二审法院认为：第一，涉案土地租赁协议为附解除条件的协议，该协议系双方的真实意思表示，亦不违反法律规定，合法有效，双方均应当遵守。因市政府项目开发需要使用涉案土地，被上诉人已根据协议约定通知上诉人，解除协议的条件已成就，双方《地块租赁协议》已经解除，上诉人应当无条件返还土地。第二，根据《合同法》第39条第2款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立的合同称为格式合同。格式合同的典型特征是合同条款系合同提供方单方制作；合同重复使用且针对的对象不特定。涉案租赁协议经双方协商确定，适用对象明确特定，涉及土地面积确定，不符合格式合同的基本特征，并非格式合同。涉案协议系双方在平等自愿的基础上签订，上诉人辩称被上诉人免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利，没有事实根据。第三，上诉人要求被上诉人承担搬迁选址责任并对搬迁带来的损失进行补偿，没有事实根据。
◎ 律师评析
格式条款多是当事人一方为重复使用向不特定的相对人提出的。涉案协议标的是土地租赁，多次重复使用合同条款的可能性不大，作为合同相对人的承租人亦是特定的；格式条款是由当事人一方事先拟定的，而不是在当事人各方反复协商基础上制定出来的，一般情况下，合同相对人对格式条款只能表示接受或不接受，而没有修改的权利。涉案土地租赁协议约定，在租赁期内，遇市政府开发新项目或市政建设需要使用该土地时，某建设公司应提前三个月书面通知某混凝土公司，后者应无条件及时返还土地。也就是说，涉案土地在何时返还问题上具有不确定性，承租人在协议订立时就应当预见由此带来的风险。该条款是双方当事人协商一致的真实意思表示，是对双方权利和义务的明确约定，既没有损害其中一方的利益，也没有损害国家、集体和他人的利益。故而某混凝土公司上诉认为与某建设公司签订的《地块租赁协议》为格式合同，认为该条款免除某建设公司搬迁补偿责任、加大己方责任、排除己方要求进行合理补偿的权利，依法应认定为无效条款的主张没有事实依据。
《民法典》
第119条、第133条、第469条—第493条、第496条—第498条
《电子签名法》
第2条、第4条、第9条—第11条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》
第1条、第10条