前言

《中华人民共和国民法典》首次将“个人信息保护”纳入人格权编，建立了个人信息保护的基本规则；《中华人民共和国个人信息保护法》从个人信息保护专门立法的视角，为个人信息处理活动中的个人信息主体和个人信息处理者分别设定权利和义务规范，极大保障了我国个人信息收集、使用和流通秩序，但是，如何科学地设计个人信息处理规则，实现个人信息保护与流通利用之平衡仍然是个人信息立法与实践的重点关切问题。以这一根本问题为出发点，本文围绕当前各国个人信息领域备受关注的同意规则，探讨这一规则的法理基础与法律效果，并修正同意规则的规范路径。

同意规则普遍被认为是个人信息保护的“王牌”规则，因其充分展现受个人信息处理行为影响的个人信息主体的自由意志与自决权利，成为各国（地区）个人信息保护立法中着力强调的个人信息处理必须遵从的规则之一。由于对其理论基础及发展脉络的片面把握，使得同意规则在立法和实践中呈现两极化趋势：在立法中，同意的效果被高估，而在个人信息保护实践操作中同意的效果被低估。走出同意困境需要对这一规则的规范发展进程进行重新梳理，对其法律性质和法理基础进行重新解读，对其法律效果进行重新界定。

同意规则作为大数据时代背景下维护利益平衡的重要手段，有其存在的合理性和现实意义。在具体应用场景中，收集和使用个人信息时依赖的“同意”仍面临诸多现实困境，集中表现为遭遇的同意效果真实性困境和个人信息主体决策有效性困境。然而上述问题无法从我国现有立法中找到解决途径，因此，存在合理与现实困境的矛盾冲突，并引出了本书的核心问题：作为个人信息保护法律中的重要制度，同意规则应当如何定位？围绕这一核心议题，有以下基本问题亟待解决：通过探寻同意规则的规范演进脉络，这一规则建立依据的法理基础为何？通过同意规则的法律规制，个人信息主体的何种权利应当受到保护？这种权利如何定性？同意的法律含义和法律性质如何界定？对于个人信息保护领域同意规则的法律效果界定与其他领域的同意有何区别？如何通过修正现有的同意规则而实现其既定的法律效果？

探究同意规则应当从梳理规范发展进程入手，以了解与这一规则有关的全面法律规范内容，但无论同意规则在哪一领域得到践行发展，其体现的基本法理都是法律赋予个人对于与其个人有关的事务、信息承担不利后果或者风险的自由意愿表达。从个人信息保护法的立法进程看，各国（地区）在结合本国（地区）实际情况的基础上都建立了保护程度不一、标准各异的同意规则，并奉为个人信息处理行为的合法性基础或者个人信息保护的基本原则。无论具体规定上的差异如何，在同意规则实现的基本目的上，各国（地区）都强调和注重对个人基本权利的保障，将个人信息保护法作为本国（地区）规制个人信息处理行为的基本法，同意规则也因此成为个人信息保护领域的基本规则。

个人信息领域的同意规则旨在保护个人对与其有关的个人信息处理行为的自由意志实现，是各国基本法上对维护人格尊严、实现人的自由发展的具体体现。同时，个人信息自决权并不等于对个人信息的绝对控制，不宜扩展到私法层面个人对其财产（个人信息）的绝对权或支配权，个人信息保护立法应当为个人信息的合法利用创设空间。

对于个人信息保护领域的同意规则的法律效果，应当分为三个不同层次理解：首先，同意不等于授权，由于其权利基础为基本权利层面的个人自决，体现为个人的尊严和自由发展权利，决定了不能通过同意或者其他任何方式授予或让渡给他人，同意仅具有事后救济效力；其次，同意并非个人信息处理的唯一必要条件，而只是个人信息处理合法性前提之一，即未经个人同意的个人信息处理行为未必构成侵权行为；最后，同意的免责效力应该受到限制，一方面，同意只是确认个人信息处理行为合法性的程序性规则，并非构成个人信息处理行为合法性的实体要件，因此即使经过信息主体同意的信息处理行为还需满足其他合法性要件，同意未必一定不侵权；另一方面，在非以同意作为合法性前提的个人信息处理场景下，即使个人信息处理者事先获得了个人的有效同意，也不得以该理由作为免除或减轻其责任的依据。

在确定同意行为法律效果的基础之上，关于同意规则的规范架构随之展开。第一，区分同意规则的适用场景，构建“具象的同意”。同意规则的区分适用标准应结合“场景理论”提出的具体方法进行适用，这决定了同意的具体规则无法通过一部《个人信息保护法》进行细分规定，而应通过具体场景和领域的专门法律法规进行调整。第二，限缩同意规则的适用范围，构建“实质的同意”，正是由于同意的生效要件需要满足严格的实质要件和形式要件，所以，在适用同意规则时不宜过分扩大其范围而造成同意沦为形式化的规定，这也是立法与实践形成差异进而制约同意规则有效性的关键问题，因此，对于同意规则的适用范围应当进行严格限缩，正确解读同意与其他个人信息处理合法性前提的关系。第三，引入同意的撤回和选择退出机制，构建“全面的同意”，实现多维度的个人信息保护与利用规范。通过上述三个方面的规范路径可以为我国个人信息保护的同意规则提供立法进路参考，并保障同意规则的法律效果得以真正实现。