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在明确法律运作或者法律实践是如何运作的基础上，本节将整合法律谈判应“知”应“行”的内容，探究法律谈判思维的基本元素及其框架。当然，最后我们还将向您展示这种整合性的法律谈判思维的用途——或者说——对于改进法律实务、法学教育和法学理论研究可能的价值。
一、法律谈判思维的元素
经过前面较为漫长且有点晦涩的探索，您可能会觉得法律谈判思维的元素过于庞杂以至于难以处理。其实，这个问题或许没有那么复杂，或许只需从一个最基本的问题入手：当您计划开启一项交易或者陷入某个纠纷时，在和对方交流沟通过程中会考虑哪些基本问题？或者说，应当具备哪些基本条件才能够有效地说服对方或者处理此事的法官、调解员或者仲裁员？不同的人在不同事项上的考虑可能会有明显差异，但无非主要涉及依靠什么谈判、通过什么谈判、在什么情境下谈判三类基本问题。通过将法律实践“知行合一”的要求与三类基本问题相关联，我们可以将法律谈判思维的元素分为三个部分：知识架构、技术构成与情境构造。
1.法律谈判的知识架构：客观标准与主观态度
法律谈判是一个交流沟通的过程，而有效的沟通交流不能仅凭“三寸不烂之舌”，而是需要针对特定的事讲出能够让对方听得下去或者听得进去的道理。显然，无论是对谈判事项和谈判对象的把握，还是对“道理”的选择编排，都依托一定的知识，知识架构由此成为法律谈判思维中的一个必备元素。
那么，这种知识架构包括哪些内容呢？首先要强调的是，法律谈判涉及利益或者立场的实质分歧，要想实现有效的沟通，这些知识主要还不是您在谈判事项中的某些个人情况，也不是您对谈判事项的某些个人看法。以【事例1】为例，A说明房价上涨后的个人损失和财务困难，虽然不排除能够触动某些富有同情心的人，但在B看来那是A自己的事情。即便A强调做人要诚信不能坐地起价，这种理由也难以打动一个在巨大的现实利益面前已经决定故意违约的人。与此不同的是，A提到的定金双倍返还来源于《民法典》的具体规则，这些规则是A和B都（或者应该）共享且无法简单拒绝的知识。在谈判学上，我们通常将这些为谈判各方所共知或者应当共知、可以用来评估或者明晰谈判事项的知识称作“客观标准”。当然，客观标准不仅包含法律规定——如前所述，法律只是人们用以判断是非、作出决策、展开行动的一种标准——还包括习惯、习俗、行规等其他各种民间社会规范，甚至包括特定时期特定地点人们在某些问题上的共同看法，本书第二章将为您详细解释客观标准的意义、识别及其运用。
需要提醒您的是，法律谈判是在和具体的人打交道，仅仅依靠客观标准并不足以让您在谈判中有很好的知识准备。且不说人们因传统、信仰、境遇等影响对各种客观标准及其相互关系的理解本来就是多样的，也不用提弗兰克法官谈到的各种“刺激”所引发的法律的不同使用，“法律阴影下的谈判”和“谈判阴影下的诉讼”共同揭示的“法律的不确定性”本身就会受到解释者的世界观和人生观的影响。【事例1】也表明，即便法律规定和纠纷事实都没有分歧，人们也可能会因为对市场机制、道德要求、风险负担等的不同理解而作出不同的判断。因此，了解谈判各方的“主观态度”也是法律谈判思维知识架构的重要部分，具体内容及其与客观标准的关系亦将在本书第二章中向您详细叙述。
2.法律谈判的技术构成：谈判战略与谈判技能
当然，再好的知识架构也需要通过一定的谈判技术才能得以施展，技术构成是将知识转化为能力的关键，必然也是法律谈判思维的基本元素。前面已经提到，本书不会在法律的解释、推理、论证等具体操作方法或者各种谈判谋略、厚黑学上花费太多精力，而是主要关注有效的交流沟通在技术上的基本要求。为此，我们将在吸收谈判学相关研究成果的基础上，向您呈现听、说、问、答等基本能力的技术要点。除此以外，针对法律谈判常见的信息不对称、地位不平等、合作僵局等问题，本书也将从谈判技能的角度提供一些相应的处理方案。
法律谈判思维中的技术构成不仅包含具体的谈判技能，还包括可能经常为人们所忽视的谈判战略，即为实现谈判的目标所进行的整体性思考和谋划。例如，【事例1】中的A是选择请求违约赔偿还是继续履行合同就是一个战略设计，不同的设计所调用的知识和技艺可能存在明显差异。再如前面提到的格兰特的研究，一些具有丰富法律经验的公司或者个人往往非常注重其“信用”的建构和维续，这种“谈判声誉”可以使得他们在法律实践中更容易获得对方当事人甚至法官、仲裁员、调解员等第三方的认可，从而能够更有效地展开说服活动；在面临系列案件时，他们往往还会将之作为一个整体来谋划，在不同的交易或者纠纷中分别作出谈判、诉讼、忍让等决定，以实现整体利益最大化。本书第三章将从系统、内容、风格等方面向您呈现不同的谈判战略及其要点。
3.法律谈判的情境构造：情境评估和情境掌控
所有的法律谈判都不是纸上谈兵，不仅是在具体情境中展开的，而且本身就是一种适应和建构社会关系的过程。在分析谈判桌内的分蛋糕与做蛋糕、谈判桌内与谈判桌外等关系之后，本书第四章将向您介绍法律谈判思维第三个必备元素“情境构造”。具体来说，情境构造首先强调的是对谈判事项的情境评估。还是以【事例1】为例，如果A在与B进行沟通之前，能够从购房合同纠纷所涉的利害关系大小、法律规定的强制性与任意性、证据材料的充分程度、可能的法律解决方案等方面作出系统评估，或许能够更有针对性地组织理由，更有效地展开沟通，甚至在必要的时候选择不谈判。当然，正如前面提到的，谈判中的利益和立场与人们的预期和态度密切相关，情境评估不仅涉及对利益关系的客观评估，同时还包括对谈判各方（不仅仅是您自己这一方）的主观评估。
情境构造的第二个内容是情境营造。法律谈判并不仅仅是对特定社会关系的消极适应，本身也是一个通过谈判重新塑造双方关系的过程。首先，无论是谈判的知识准备及其运用，还是谈判战略的选定和谈判技能的使用，都需要建立在对情境营造要素的把握之上。我们将在综合解纷方式选择的解释理论、法律运作的社会学观察等研究的基础上，提炼一些具体的参考要素。其次，法律谈判的情境营造离不开一些具体方法。如何通过一些积极有效的行动来改善您的谈判情境，纠正对方对于谈判的某些固有认知，寻找一些有助于谈判合意达成的方向……这些都将是第四章情境营造部分向您呈现的内容。
二、法律谈判思维的框架
通过前面的介绍，估计您也发现了知识架构、技术构成、情境构造三者之间存在密切关联，而这就是本书尝试提出的“三位一体”的法律谈判思维。至于这三者怎么形成一种“道术结合”的结构，我们将在本书第五章向您详细介绍。需要再次说明的是，法律谈判思维的“三位一体”并不是某种固定不变的程式，而是强调知识架构、技术构成、情境构造之间的内在关联。在不同的法律谈判中，这些元素各自内容的确定及其相互关系亦可能有所差异。当然，从谈判事项、谈判风格以及谈判中常见的问题等方面，还是可以形成一些类型化的思维框架。本书将主要向您介绍策略、要素、问题解决三类框架。考虑到写作和阅读的便利，这些框架分布在全书的不同部分。
1.策略框架
策略框架主要是根据法律谈判要处理的事和面对的人的差异而形成的，主要包括两类：（1）竞争型谈判与合作型谈判。应当说，所有的谈判事项都是竞争性与合作性的结合。如果只有竞争性而没有合作性，谈判合意的空间不存在，谈判也就难以进行下去；如果只有合作性而没有竞争性，当事人双方不存在争议，也无须开展谈判。不过，具体的谈判事项在竞争性和合作性上往往还是有所侧重的，因此，识别谈判情境，采取合适的谈判类型及其策略就显得非常重要，否则容易出现南辕北辙的现象。（2）硬式谈判、软式谈判和原则型谈判。这种策略区分主要是针对谈判者的风格而言。应当说，最理想的谈判风格应该是软硬适度的，或者说是哈佛大学的费希尔、尤里和巴顿提出的“人-利益-选择-标准”的原则型谈判。不过，原则型谈判说来容易，做起来难。这不仅是因为硬式谈判和软式谈判在某些时候确实能够获得好处（当然也各有其短处），更关键的是因为谈判风格往往与谈判者的个性密切相关。俗话说，江山易改本性难移。或许只有全面了解硬式谈判和软式谈判的内涵及其优缺点，我们才能够更好地认识自己和对方，有意识地调整自己和引导对方，从而形成更明智和更有效率的谈判风格。
简要来说，以上策略框架在知识构成和情境构造等方面没有太大的差异，关键区别或许在于法律谈判的战略选择。当然，谈判战略的差异也会影响到谈判知识的运用和谈判情境的掌控。其具体内容，本书将在第三章中予以详细介绍。
2.要素框架
法律谈判的全周期大致包含准备、开局、进行、结尾等不同阶段。当然，对于不同的谈判事项、对手和情境，这些阶段的具体展开也不尽相同，知识架构、技术构成、情境构造的内容及其关系也有所差异。通常来说，要素越繁多，情境越迥异，越需要把握一条清晰的流程主线。在详细阐述法律谈判思维的基本要素和差异化处理之后，本书第五章第一节将从这四个阶段中提炼出一个流程框架，具体包含12个技术要点，以便您更有效地思考、组织和运行谈判。此外，由于不同的法律谈判涉及的社会关系的性质及其层次亦有所差别，“分蛋糕”与“做蛋糕”、“谈判桌内”与“谈判桌外”的关系问题及其处理，将在第四章第一节为您呈现。
3.问题解决框架
即便是掌握了法律谈判思维的各种基本元素，您可能在具体的实践中还会遇到一系列难题：遇到纠纷时，选择谈判还是不谈判首先就是一个问题；当您下定决心谈判时，却可能发现对方迟迟不愿意跟您谈判；双方都坐下来谈判了也很有诚意，您有时候也会发现在一些问题上分歧很大，谈判进程僵持不下……更不用说，前文提到的“信息不对称”“当事人‘不理性’”“地位不平等”等问题几乎在所有的法律谈判中都存在。本书试图运用法律谈判思维为您提供一些具体的解决框架。第五章第二节将综合法律谈判思维的基本元素及其关系，从“知行合一”的角度提炼如何应对这些问题，第三章将在技术层面上重点向您介绍解决谈判选择、障碍突破、劣势平衡等问题的一些战略和技能。
三、法律谈判思维的价值
看到这里，尽管法律谈判思维及其要素、框架的具体内容还有待进一步解析，估计您对于本书试图讨论的问题已有初步了解。或许，您会认为谈判是法律人几乎天天都在做的事情，真有必要弄出这么一个看上去很烦琐的法律谈判思维吗？本书的回答是，虽然以往人们没有专门讨论过这个话题，但谈判实践不可避免地包含法律谈判思维的各种元素；而且，相比于以往的“萧规曹随”、“边学边干”或者“野蛮成长”，这种整合性的法律谈判思维或许能够带来更好的实务解决方案、更优的法学教育模式以及更多的学术研究富矿。
1.更好的实务解决方案
就法律谈判思维能够带来更好的实务解决方案而言，许多谈判学著作、教材和教学常常会举“分橘子”的故事予以说明。这个故事有很多版本，最简略的情节大概如下：
有一天，邻居家阿姨给了一对兄妹一个橘子，哥哥和妹妹都想得到这个橘子，双方争执不下。如果您是其中的哥哥或者妹妹，您会怎么处理这个橘子？
本书作者曾经在课堂上多次以这个版本组织学生讨论。在“头脑风暴”中，学生们充分发挥想象力，给出了几十条建议，例如平均分配、先分者后拿、扔掉橘子、榨汁、用其他物品交换、猜拳或者抛硬币、告诉家长或者找第三方介入、打一架、先让一方获得下次再给另一方、再找个橘子、忍忍算了……当然，如果您听说过这个例子，肯定知道这些都不是该事例预设的答案。谈判学书籍和教学设计往往给出的是如下脚本：
兄妹两人经过谈判发现，原来妹妹是想吃橘子果肉，哥哥想得到橘子皮用来晾干泡茶或者磨成粉做蛋糕。
通过比较这些不同的方案，就可以理解谈判为什么能够带来更好的实务操作方案。其一，通过交流沟通，谈判可以在某种程度上解决信息不对称问题，在了解各方需求的基础上发现双赢方案；其二，相比于其他方案，谈判能够尽量地维系（甚至在某种程度上还能促进）各方的关系，有助于实现未来的长期合作或者纠纷的彻底解决。
毫无疑问，以上两方面确实是谈判的优势。然而，这就是更好的实务操作方案的全部内容吗？答案是否定的。这种谈判双方“各取所需”的脚本设计过于刻意，无法完整展示出谈判在法律实践中的作用，甚至还可能让人误以为谈判就要是一定寻求合作共赢的结果。事实上，现实生活中的很多法律谈判就是在固定的盘子里面分蛋糕，谈判双方的利益可能就是此消彼长的。在这些情况下，我们怎么能够指望通过交流沟通就可以获得皆大欢喜的结果？而且，如果一味执着于获取合意，是否有可能导致在谈判中忽视本来应该高度重视或者捍卫的重大利益，反而导致利益受损或者受制于人？
抛开这种预设的脚本，不妨设想一下：如果兄妹两人都想吃橘子果肉或者都想要橘子皮，又该如何来解决纠纷？我们不妨认真地看看学生们所提出的其他各种可能的方案。您或许可以发现，无论是比较符合罗尔斯的“完善的程序正义”或者法学理论经常提到的“作茧自缚”的“分者后拿”方案
，还是平均分配、榨汁、用其他物品交换、猜拳或者抛硬币、先让一方获得下次再给另一方、再找个橘子等其他多种方案，实际上都需要兄妹两人协商确定。这就揭示出谈判在法律实践中的另一个重要价值，即它本身嵌入在各种纠纷解决方式之中，并不限于只是达成合意的场合。即如本书绪论提到的，谈判是法律运作或者法律实践展开的基本方式，谈判能力决定着各种法律实践活动的进行及其效果。
当然，即便是打一架、告家长等其他方案，也可以作为谈判的筹码。先抛开价值评断不说，您在现实生活中是不是常常会见到强势者（哥哥）以武力（打一架）或者其他方式来促使弱势者（妹妹）让步，或者弱势者（妹妹）以诉诸第三方权威（告家长）等方式来促使强势者（哥哥）让步，或者如【事例1】中那样诉诸某些客观标准（定金双倍返还）来展开谈判？这些情形进一步揭示出谈判在法律实践中的另一个优势，即其他各种方案、因素或者条件本身也可以嵌入在谈判之中，成为谈判可资利用的筹码和标准。
“分橘子”虽然只是一个极为简单的例子，但以上讨论或许可以较为全面地展示出谈判在法律实践中的意义和法律谈判思维的价值。这是因为如果您愿意，可以将“橘子”替换成车子、房子或者其他任何在法律实践中存在争议的事物和行为，并不会影响以上讨论。概括这些讨论可以发现，谈判不仅具有“信息交流、寻找共识”“关系维系、长期合作”等独特优势，而且作为法律运作的基本展开方式，它与其他法律实践活动和社会因素具有内在的相互嵌入关系。因此，法律谈判不是以最终是否达成合意来论成败，有效的交流沟通也不一定是求和的，关键是要根据谈判所涉及的人和事作出审时度势的判断，并在此基础上作出理性的选择和交流。无论是在谈判桌内分蛋糕或者做蛋糕，抑或是离开谈判桌而选择忍让退出，或者采取更具外部性或者对抗性的法律行动，各种选择都内含谈判过程，而且其理性与否都取决于是否统筹考虑了相关的知识架构、技术构成和情境构造。显然，这些要素、关系和资源的全面把握、有效整合和统筹考虑都离不开系统的法律谈判思维。
2.更优的法学教育模式
随着法治实践的展开，法律谈判的重要意义越来越获得高度重视，不仅早已被确定为法律硕士的必修课，而且许多院校积极探索教学内容和教学方法，采用了教师主讲、实务专家主讲、“双师同堂”、模拟训练等多种方式，取得了丰硕成果。不过，从目前的情况来看，法律谈判大多只是作为一门与法律文书、模拟法庭、法律诊所等并列的课程，并未将其作为法律实践展开基本方式来讲授和训练。而且，目前法律谈判课程大多或是以法律知识的应用为中心，或是聚焦于人际沟通交流的技巧，反而可能会产生某种误导。
具体来说，以法律知识应用为中心的教学，无法容纳丰富的人性和复杂的社会，容易产生前文提及的三大“幻象”和“守法主义”。在剥离社会现实的事实与法条之间“目光来回往返游走”在某种程度上不过是案例分析的翻版，不仅可能使得学生误以为法律实践中的谈判都是信息充分的、当事人地位都是平等的而且人们都是讲“法律”道理的，甚至还可能使得能够很好掌握法律分析技术的学生产生某种盲目自信，认为“法律谈判不用学”。
以人际沟通交流技巧为中心的教学，则可能存在法学知识与社会知识、法律技能与社会技能“两张皮”的现象。更严重的是，这会使得某些学生对于谈判或者法律谈判产生某种畏惧感。尽管我们不知道正在阅读本书的您是哪种性格，但其中肯定包括“社牛”和能说会道的，也包括“社恐”或者讷口少言的。如果是后一种类型，估计当想到谈判、沟通、交流时您就会本能地发怵，甚至会让您在与前一种类型的人的比较中感觉到自惭形秽，认为“法律谈判没法学”。
不要以为这些情形是本书的杜撰。实际上，以上情形在以往的教学过程中都曾遇到过，这也是促使本书作者逐渐侧重于从思维角度来研究和讲授法律谈判的重要原因。基于法律谈判思维，我们可以帮助学生重新认识法律谈判和法律实践，克服“不用学”和“无法学”等误解。
第一，法律谈判不是一项天生的能力。虽然人们或多或少都具有一些交流沟通的能力，同时也无法脱离法律实践的场景。但是，人人都在谈判，人人都会一些谈判技巧，并不意味着就真的了解法律运作和法律实践，更不意味着就懂得运用合适的知识、通过合适的技术、在合适的情境下展开交流沟通。因此，法律谈判是应当学习的。
第二，法律人不一定就善于法律谈判。法律人在法律知识及其应用推理上确实具有很明显的优势，其职业活动主要也是依托法律谈判来展开的。但是，懂法律并不意味着懂社会，更不意味着懂得运用法律知识来妥善地解决具体纠纷、调节社会关系。特别是，别忘了法学教育、法律实践对人的思维和行动的塑造，这种“规训”甚至可能会遮蔽您的眼睛，使您对某些社会常识视而不见或者熟视无睹。想必您也看过一些三维立体图吧，当您费尽功夫终于瞧见图中隐藏的事物之后，尝试下能否再看不见这些事物，把它们从视野甚至头脑中抹去？因此，法律人不仅要学习法律谈判，还需要有意识地警惕“思维定式”和“守法主义”的影响。
第三，法律谈判不是逞口舌之利。法律谈判能力确实因人而异，个体的性格、口才甚至容貌谈吐都会产生影响。不过，口吐莲花不一定就能带来有效的沟通，恰当的沉默不语或许也有助于交流。法律谈判依靠的不只是“术”，同时也要懂得法律运作之“道”，并且只有通过“道术结合”才能够在纷繁复杂、多样易变的现实中抽丝剥茧，锁定问题的关键，展开有效的沟通。更何况，成功的法律谈判总有一些规律可循，有一些基本沟通技术可供借鉴。法律人不一定需要口舌如簧、才思敏捷，通过法律谈判思维训练，寡言少语、不露锋芒亦可以成为优秀的法律人。因此，法律谈判是可以学习的。
以上主要谈的是法律谈判思维对法律谈判能力培养的重要意义。实际上，它对于法学教育模式的优化还不限于此，对于法学理论和部门法的学习亦有益处。由于法律谈判思维强调法律知识的“知”及其应用技术的“行”、法律的“知”与社会实践的“行”两个层面的“知行合一”，它就有可能帮助学生超越“书本上的法”，以免只是游离在抽象法条和脱离现实的“案例事实”之间，同时也可以避免学生迷失在复杂的法外因素之中，学会如何在真实的世界中找到法律的力量和弱点。更何况，这种系统化思维能够更好地促进原理、规则和技术的结合，以问题为导向，实现法学内部知识（例如实体法与程序法）、法学与其他学科（例如社会学、政治学、心理学等）知识、知识教学与实践教学的结合，由此或许能在一定程度上解决法学毕业生“不能马上用”等现实问题。
3.更多的学术研究富矿
虽然您到现在才看到本书第一章，或许已经非常清楚法律谈判思维是一个不同学科高度综合、理论与实践密切结合的领域，因而对于它在法学研究中的独特意义已经有所感触。这种观察视角的整合能够使我们更加接近真实世界，从而反思我们对社会以及社会中的法律的理解，提炼出一些具有学术价值和生命力的命题和理论。事实上，本章提及的“法律阴影下的谈判”“谈判阴影下的诉讼”“为什么‘强势者’优先”等理论都是这种整合视角的产物，而且几乎也都是这些学者的成名作或者代表作。在本书接下来的内容中，我们还将继续为您展示为什么“如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力……就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”，为什么“非法律合作的体制总是在某些方面优于、在另一些方面劣于法律的解决办法，而法律的介入则会以某些复杂的方式损害或者促进非法律合作的潜在规范”，人类互动交往为何要问“为什么”，而这对于个体和社会又意味着什么……这些内容或许足够表明法律谈判思维是一个学术富矿。相信您在阅读本书过程中会发现一些有趣的研究主题，还有可能会联想到更多值得深入讨论的学术话题。最后，需要补充一句的是：当您在从事学术写作或者演讲时，是否需要考虑话题的适合度或者创新性、读者或者听众的需求、演讲表达的技能等？这是不是也是在进行某种谈判？如果是的话，法律谈判思维或许也是学术能力的组成部分。
以上就是对法律谈判思维的基本轮廓的介绍，以下各章将进入细节讨论。在踏上接下来的路程之前，如果您也认为法律谈判思维非常重要，又急切想知道如何形成这种思维，请允许我们略显啰唆地再提醒一句，本书第五章第三节将从超越“屠龙术”“守法主义”“本本主义”等方面为您提供一些具体建议。
扩展阅读
1.弗里德里克·肖尔．像法律人那样思考：法律推理新论．增订版．雷磊，译．北京：中国法制出版社，2023． 该书是法律推理和法律思维的一本入门读物，诸多内容却引人深思，有助于您理解该领域的最近发展和相关争议。
2.米尔伊安·R.达玛什卡．司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序．郑戈，译．北京：中国政法大学出版社，2015． 一本经典的比较司法程序的著作，作者构建了一个富有解释力的类型学框架，可以帮助您对照现实了解谈判所置身的具体法律环境。
3.菲利普·K.霍华德．无法生活：将美国人民从法律丛林中解放出来．林彦，杨珍以，译．北京：法律出版社，2011． 一本写得很生动读起来却很沉重的书，展示出过度法律化或者“法律污染”下的诸多“怪象”，或许有助于您思考谈判在法律运作和社会生活中的意义。