第二节
法律谈判中的“知”“行”关系

由此可见，法律谈判不能仅仅将目光锁定在法律本身及其应用技术之上，而是需要深入了解法律是如何作用于人们的交流沟通的，以及其他社会机制是如何影响法律谈判的。应当说，这些问题正是法社会学等研究的关注重点。通过简要总结这些领域的发现，我们或许可以就法律谈判中的“知”“行”关系提炼出一种综合性视角，从而为法律谈判思维的构造奠定基础。

一、法律阴影下的谈判

就法律如何作用于人们的交流沟通而言，“法律阴影下的谈判”或许是最有名的一句学术性概括。这句话出自1979年美国加州大学伯克利分校的罗伯特·芒金和纽约大学的刘易斯·康豪斯撰写的一篇论文。针对离婚纠纷很少通过诉讼解决的现象，该文发现法律的首要功能并不是自上而下地强加命令，而是为离婚夫妻通过谈判确定权利义务关系提供框架，故而在系统探究法律如何影响谈判等方面具有某种开创性意义。 ^[1] 结合该文的讨论，我们大体可从三方面来概括法律对于谈判的作用。

第一，法律决定着谈判的适用范围。芒金和康豪斯发现，法律对不同情形下的谈判干预有所差别。在没有子女的情况下，法律通常会认可离婚夫妻双方就婚姻财产和抚养费问题自己达成协议。这种协议在某些地方可能会受到司法审查，但常常是形式性的；而在其他一些地方，这种协议甚至具有排除司法审查的终局性。如果离婚家庭中有幼年子女，法律通常会对谈判施加诸多限制，特别是对那些直接影响子女的分配决策（例如子女抚养、监护权和探视权等），往往会否认父母通过谈判解决的正式“权力”。即便父母达成了这样的谈判协议，法院也有权予以拒绝或者根据情势变更在其后予以变更。当然，即便在后一种情形下，父母在事实上仍享有一定的空间自己达成交易、解决问题。究其原因，一方面是法律确定的标准在很多时候并不明确，难以为法官推翻当事人的谈判协议提供具体指导；另一方面是，国家往往缺乏充沛的资源和信息，无法对那些没有争议的谈判交易进行全面干预，即便干预也缺乏足够的能力予以实施。

第二，法律为谈判提供参考和保障。当事人双方并非毫无根据地进行谈判，而是在法律提供的议价、筹码和保障下进行谈判。虽然谈判协议可能不会完全等同于法官在他们达不成协议时作出的判决，但通常不会偏离太远。例如，假定离婚法规定女方对幼小子女有监护权，男方每个月可有两个周末的探视权。如果男方想争取更多的探视权，他就可以提出同意付给女方更多的财产；如果女方希望获得更多的财产或者本来就认为监护权是一种负担，谈判就可能取得成果。在这种情况下，法律促成了谈判的达成，而且这种谈判比由法院给出的判决更好，这是因为它能够节省成本和节约时间，且因当事人的充分参与而更符合其偏好。

第三，法律对谈判的作用受法律的确定性及各种社会因素的影响。由于法律规定通常不会那么简单明了，法院作出的判决也可能高度不确定，法律提供的交易议价机制的适用不会那么直接，往往会受到交易成本、策略行动、风险偏好等诸多非法律因素的影响。以风险偏好为例，在控制其他变量的情况下，可能会存在以下几种情形：（1）谈判双方都风险中性（无偏好），很可能会采用法院可能的判决来展开谈判；（2）谈判双方都厌恶风险，很可能会导致谈判；（3）谈判双方都风险偏好，更有可能导致诉讼；（4）一方风险偏好，另一方厌恶风险，则很难推测结果。

在这种一般框架之下，许多经验研究进一步展示了如何运用法律来促进谈判。例如，通过解读美国加利福尼亚州两个初审法院1890年-1970年的相关数据，密歇根大学的伦伯特归纳了法院解决纠纷的七种方式：（1）阐明规则以影响或者控制纠纷的私下解决；（2）认可私下解决并为其被遵守提供保障；（3）让当事人合理地提高解纷成本，从而增加纠纷私下解决的可能性；（4）让当事人了解彼此情况，减少不确定性以提升纠纷私下解决的可能性；（5）法院工作人员担任调解员，促进当事人合意解决纠纷；（6）先解决案件中的某些事项，引导当事人就其他事项达成合意；（7）在当事人无法私下解决纠纷时，对纠纷作出权威性裁决。 ^[2] 除了第七种是直接运用法律知识及其推理技术，其他六项实际上或多或少都涉及法律与其他机制的互动。尽管这篇文章主要着眼于法院或者法官的实践，但对于其他第三方或者当事人自己运用法律促进谈判也提供了很多借鉴。例如，当事人可以通过阐明法律的具体规定、为谈判协议提供担保、强化信息沟通等方式来促进谈判合意的达成。这些内容将在本书后文中予以详细介绍。

二、谈判阴影下的诉讼

“谈判阴影下的诉讼”语出美国学者俄兰格、查布里斯、麦里于1987年合作发表的一篇论文。 ^[3] 通过对25个离婚案件的律师和当事人的深入访谈、查阅法院的审理记录并访问4位处理这些案件的家事法院的法官，该文对“法律阴影下的谈判”提出质疑，揭示出其他社会因素是如何影响谈判的选择和进行的。

一方面，该文发现，人们选择谈判并不是因为谈判具有“灵活性”和“允许当事人参与决策”等优点，甚至往往也不是出于自愿，而是受到各种压力的影响。（1）财产压力。许多当事人没有足够的钱请律师、上法庭，不得不考虑非正式的解决办法，并在解决过程中经常运用经济杠杆与对方周旋。（2）社会压力。在社会上（包括律师和法官）存在一种离婚诉讼是创伤、支持不通过法院解决离婚问题的普遍观念。（3）感情压力。离婚案是最浸透个人感情的案件，许多提出离婚的人不要求任何东西，只求尽快结束婚姻关系。

另一方面，该文认为谈判本身也不一定完全在法律的框架内进行。在理论上讲，当事人双方的谈判是在法律范围内进行的，而且对于单方面的、不公正的协议，法官将通过司法审查不予批准。然而，实际情况却是司法审查在很多时候不过是个“橡皮图章”，当事人很难获得充分且准确的法律信息，甚至可能就不存在某种一致的法律决策标准。即便有时候当事人获得了律师的建议，也可能在综合考虑各种压力之后完全不予理会。例如，有位受访者就明确提道：

我的律师……想等到秋天再确定，以便更好地掌握（我丈夫的）生意是否成功。他认为我的名字应作为共有人保留在上面……我真的想摆脱这段婚姻，不愿意只是在这里蹉跎时光。我的意思是，（律师可能）是对的——（但是）我当时不关心谁是对的，现在仍不关心。对我来说，摆脱婚姻更重要。

由此可见，法律对当事人的限制可能要远远小于来自社会、经济和感情方面的压力，即便法律阴影是影响谈判的一个因素，它也不是唯一因素。据他们统计，超过90%的离婚案件是通过双方协议解决的，在诉讼中法官往往追随双方在非正式的谈判中所遵循的模式。因此，所谓法律阴影限制着谈判的观点是没有说服力的，取而代之的应该是“谈判阴影下的诉讼”。

应当说，“谈判阴影下的诉讼”并未完全否定“法律阴影下的谈判”的观点，其批评要点在芒金等人的论文中实际上也已出现，其主要突破点或许在于将法律谈判的“知”“行”关系从单纯的法律视角往更宽阔的社会视角扩展了一些。而要论及这种扩展，做得最系统广泛的或许当属唐纳德·布莱克。 ^[4] 例如，在《法律的运作行为》一书中，他将“社会”理解为分层、形态、文化、组织性、社会控制等不同维度，把“法律”视为“政府的社会控制”，基于大量经验研究对法律与社会的关系作了类似几何学的概括提炼，得出“法律的变化与分层成正比”“法律与关系距离之间的关系呈曲线型”“法律的变化与文化成正比”“法律的变化与组织性成正比”“法律的变化与其他社会控制成反比”等规律性发现。不仅如此，他还对法律样式作了更细节的分类，包括刑罚、赔偿、治疗和和解四种类型，前两者属于指控式控制，后两者属于补救式控制。通过将这些法律样式放在社会的不同维度中考察，他进一步展示出“和解性法律的变化与分层成反比”“补救式法律与关系距离成反比”等更具体的景象。当然，布莱克的研究方法及其结论并非没有可商榷之处 ，但这些研究至少表明，法律是在特定的社会语境中运行的，各种社会观念、规范、制度、行为都会对法律的运作或者实践产生深刻影响，因而也必然会影响到法律谈判的组织和展开。

三、法律谈判的“法学模式”、“社会学模式”与“整合模式”

讨论到这，想必您已经对法律运行的复杂面向有所了解。从这些纷繁复杂的观点中提炼出法律谈判思维的要素，显然需要有一个清晰的参考坐标来帮助我们理清头绪。前文提及的唐纳德·布莱克，已经为此提供了一个方便的讨论起点，即法学模式（Jurisprudential Model）和社会学模式（Sociological Model）的区分。在法学模式中，法律在根本上就是法律规则或者法律条文，法律运作的过程就是运用逻辑方法将法条适用于具体案件之中，因而存在某些普适性的要素和方法。在社会学模式中，法律并不是条文、规则而是在社会结构中运作的，法律运作不是逻辑推演而是表现为人们的实际行动，因而不存在某种固定不变的普适性的要素和方法。如果以这两种模式为两端，我们可以整理出一条光谱（见图1-1），前述各种有关法律运作的观点可以在其中得到整合。其中，法学模式这一端的典型是传统的“三段论”，社会学模式那一端的典型则是弗兰克的“基本法律神话”，开放的法教义学、卡多佐的“大锅炉”、“法律阴影下的谈判”、“交易阴影下的诉讼”等则分列在光谱两端的中间。 ^[5]

从这条光谱可以看到，除非常极端的观点以外，其实绝大多数的主张都认为法律运作既包含法律因素，也包含了其他社会因素，只不过是在何种因素占据主导或者支配地位上有着不同的立场。不过，在布莱克看来，这种立场的区别可能是根深蒂固的，因为它们来源于不同的视角、意图和目标。具体来说，持法学模式的人大多是法律从业者，是从参与者的视角来探究法律条文如何逻辑地适用于具体案件之中的，其意图是揭示应该如何作出一项法律决定；持社会学模式的人则持一种观察者视角，尽管可能也意识到法律条文并非毫无用处，但更多关注的是当事人的社会特征，其意图是对法律实际如何运作作出科学解释。

对于布莱克有关“法学模式”“社会学模式”的概括，本书予以认同，这确实反映了法学、社会学甚至法学内部的学术传统和发展脉络；然而，本书却不愿固守在这些不同视角、意图、目标的比较或者对立上。作为一本探究法律谈判思维的著作，我们并不特别关心分析视角、学术脉络或者学科立场，而是要从法律的运作或者实践中系统把握法律谈判需要关注的基本要素。或许正是因为“法学模式”和“社会学模式”都带有研究者特定的立场和偏好，反而可能会遮蔽法律运作各种要素之间可能的内在关联。因此，如何在充分掌握既有研究所展示的法律运行各种要素的基础上，对法律谈判中的“知”与“行”的关系予以系统提炼，便成为法律谈判思维需要重点解决的问题。

就此而言，本书作者曾在一篇论文中以规范的内容、认知、动员为框架，就法律与其他社会要素的互动作过分析。其中，规范内容主要是指对行为模式及其后果的规定；规范认知主要涉及各类规范的社会意识、权威基础、正当性认同等要素；规范动员则主要包括援用各类规范的制度配置和资源分配。为避免长篇累牍的细节论证，请允许我们直接将其中的概括性结论摘引如下：

从内容层面来看，法律与其他规范存在着共生、包容、模仿、耦合、整合以及规避、压制、消解等多种关系形态。国家法当然可以直接规定某种行为方式及其规范后果，从而否定或者改变其他规范。然而，包罗万象的法律体系只是一种理想，法律始终面临不完备、滞后于社会生活、不适应具体情境等问题。因而，各国普遍存在通过制定法予以确认、运用一般条款赋予执法或司法机关以自由裁量权、允许并承认人们的自愿选择等多种吸纳其他规范的渠道。在某些情况下，法律甚至默许某些与之冲突的其他规范的存续。千叶正士认为，这些“吸纳挑战机制”“变形虫式的思维方式”以及拟制、衡平等技术是法律体系得以存续发展的必要前提。从另一个角度看，否定、吸纳或默许实际上也是法律在内容层面上向其他规范的扩展。

从认知层面来看，法律与正义、习惯与传统、行业规章与自治等存在密切关联，但法律与其他规范不仅存在权威认同之争，亦存在模仿、借用、合作等扩展机制。一方面，若能利用其他规范的权威资源，法律更容易获得认同，这已被当作有效立法的必要条件和法律移植的经验法则。人们在实践中往往也诉诸其他规范的权威资源来强化或消解法律的权威。另一方面，随着法治话语和实践的展开，法律在社会关系、价值选择、利益确认等方面的“权威赋予”功能日益彰显，成为其他规范在制度构造和实际运作中倚重的正当性资源。前者如“司法权全球扩张”，即许多国家的司法权日渐介入之前远离的政治纷争，以及一些非法律的协商和决策机制纷纷采用类似法律的规则和程序。至于后者，我国有关信访、守法等经验研究表明，人们的行动理由及策略往往是法律话语与其他各种正当性资源相互作用的结果。

从动员层面来看，除了法律可以直接规定其他规范的适用范围和动员条件以外，法律动员也具有扩展能力。一方面，法律动员的可接近性等供给状况直接影响人们的动员能力和意愿，进而促进或弱化其他规范的动员；另一方面，法律动员的运作也会影响其他规范的动员。近些年美国“消失中的庭审”就反映出法律体系如何通过理念和技术等调整，在其内部吸收其他规范以及谈判、调解等机制。“法律阴影下的谈判”则展现出法律动员机制的可预测性、确定性、权威性、成本等变量如何影响其他规范的动员和所谓私制秩序（private ordering）的形成。

即如该文补充说明的，这种内容、认知和动员层面的分开讨论只是为了论述方便。实际上，“规范内容往往会影响其权威和正当性，并对人们援用这些规范的能力和方式产生激励或限制作用；规范认知会对规范内容的认同、规范动员的意愿产生深刻影响；制度设置和资源分配等则可能促进或限制人们对特定规范的接近、理解、评价和运用”。因此，这种分析虽然以规范为中心，但通过规范的内容、认知、动员等层面的划分及其互动，实际上已经扩展至法律实践相关各类观念、规范和制度，从中或许可以获得一种用来描述法律运作或者法律实践的“整合模式”（见表1-1）。

不同于“法学模式”和“社会学模式”，“整合模式”的要点可被概括为以下几方面：（1）在关注焦点上既不固守法律的规则、条文、逻辑等“概念天国”，也不泛化为一般性的人类实践或者谈判活动，而是主张法律是在社会中产生和运作的，同时也作用于社会的组织和变迁。（2）在过程上不仅仅关注法律应用的逻辑，也不只是注意到可观察的人的行为，而是在开放的法律体系中运用法律专门知识技能进行逻辑性论证。（3）在范围上不认为法律运作有一套固定不变的模式，但也不认为法律实践是随性展开的，而是认为法律实践既包含各种创造性和变化性，其中也内含某些不变的法律运用的要求、条件和方法。（4）在视角上主张参与和观察的融合。在法律已成为支配性社会治理方式的今天，每个个体在某种程度上都是法律运作的参与者和观察者。人们在法律实践过程中往往也会融入其他主体的观察体验。尽管这种观察体验不一定来自学术研究，亦可能来源于亲朋好友的建议或者律师的咨询意见。（5）在意图上既不局限于法律规则的推理适用，也不是旨在形成一种类似于自然科学式的科学，而是注重对法律实践作出一种较为全面的理解。（6）在目标上既不是为了特定法律事件作出一项决定，也不是对这项决定给出某种解释，而是通过对法律的运作或者实践的理解，探究如何获得更有效的决定或者沟通方式。

由此可见，整合模式既照顾到“法律阴影下的谈判”，没有在“方法论上盲目飞行”，突出了法律专业知识技能对各类社会要素的统摄作用；也关注到“谈判阴影下的诉讼”，没有固守在“自动售货机”之中，而是将与法律谈判相关的各类意识、规范和制度纳入其中。由于这种模式融入与法律决策和行动相关的更多信息，关注法律上的平等与社会结构中的不平等，在强调法律理性的同时也不完全排斥其他理性来源，或许能够为破除脱离社会现实的“守法主义”和“信息充分”、“地位平等”、“法律理性”等幻象提供了可能。在这个意义上，整合模式包容法律运作的各种要素及其关系，内含法律知识的“知”及其推理应用的“行”、法律的“知”与社会实践的“行”等法律实践两个层面的“知行合一”，为理解作为法律实践基本开展方式的谈判奠定了基础。

---

注释

[1] See Robert H.Mnookin＆Lewis Korrnhauser，“Bargaining in the Shadow of the Law：The Case of Divorce”， YaleLawJournal ，vol.88，no.5（1979），pp.950-997.

[2] See Richard Lempert，“More Tales of Two Courts：Exploring Changes in the‘Disputes Settlement Function'of Trial Courts”， Law＆Society Review ，vol.13，no.1（1978），pp.99-100.

[3] See Howard S.Erlanger，Elizabeth Chambliss＆Marygold S.Melli，“Partici-pation and Flexibility in Informal Processes：Cautions from the Divorce Context”， Law＆Society Review ，vol.21，no.4（1987），pp.585-604.

[4] 唐纳德·布莱克是所谓的“纯粹社会学”的代表人物，其在一系列著作中将“法律”和“社会”作为可观察的客观事物和分析变量，围绕两者之间的关系做了大量研究。参见［美］唐纳德·布莱克：《法律的运作行为》，苏力、唐越译，北京：中国政法大学出版社2004年版；［美］唐纳德·布莱克：《正义的纯粹社会学》，徐昕、田璐译，杭州：浙江人民出版社2009年版；Donald Black， Sociological Justice ，New York：Oxford University Press，1989。

[5] See Donald Black， Sociological Justice ，New York：Oxford University Press，1989，pp.19-22.

[6] 本表是在布莱克绘制的“法律的两种模式”的基础上改造而成的，表框内深颜色部分为布莱克的原文。See Donald Black， Sociological Justice ，New York：Ox-ford University Press，1989，pp.19-22. Nbt7UPsPmYZsmwsdGOStJfOlhzhS8qMTytwVeDWy4XmzU4xizMdOE+yR8OxXoyJy