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法律如何运作是一个历史悠久的话题，特别是法律方法和法律思维等研究对此已有许多讨论。回顾这些研究及其发展变化，可以为提炼法律谈判应“知”应“行”的要素提供信息，从中也可以发现既有研究存在的不足及其可能对法律谈判思维培养的不利影响。为方便您清楚地了解相关内容，不妨请先看看下面这个事例。
事例1
A发现其租住小区二手房价格有明显上涨趋势，觉得到了买房的合适时机。经过几天寻访，A看上了一套B名下的二手房，双方签订价格总计400万元的购房合同，约定30日后交付全款并办理过户手续，A先向B支付20万元定金。当天支付定金之后，A四处筹款，在约定期满前把全款准备好了，便与B联系。可是，这套二手房在此期间价格猛涨，同小区同楼层同户型同面积的房子已上涨至450万元。B觉得再按原来的价格卖出去就亏大了，于是跟A说不卖了，并提出返还此前收到的20万元。A无法接受，强调做人要诚信，声称B如果不把房子卖给他就得双倍返还定金，而自己也会因此蒙受巨大损失，于双方都不利。B不予理会，认为A支付的20万元就是一个预付款，退了就没啥事了。多轮协商无果，A打算提起诉讼，请求法院判决B双倍返还定金，并赔偿其因房屋价格上涨购房成本增加所产生的损失。
一、传统争议：“三段论”与“大锅炉”
假如您是A聘请的律师，会如何跟B或者本案审理法官沟通（谈判）呢？或许您会很快找出《中华人民共和国民法典》第586条至第588条的规定，感觉胜券在握，大概会作出以下表达：
《中华人民共和国民法典》明确规定：当事人可以约定定金作为债权的担保；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金；定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
B收了A支付的定金却不卖房，使得购房交易无法进行；房屋价格上涨，定金不足以弥补A因B的违约所产生的损失。
按照法律规定，B应当向A双倍返还定金合计40万元，此外还应向A赔偿超过定金数额的损失。
当然，您也可能采用更专业的法律术语、规则或者技巧来展开沟通。例如，您可能会跟B详细解释“定金”与作为预付款的“订金”的差别；您也可能会建议A在向法院提起诉讼时，请求“继续履行合同”效果更好；如果A在签订合同的时候咨询您的意见，您还可能会提议可以多付点定金，只要不超过合同标的额的20%就好，或者在合同中约定违约金……无论这些表达有多专业，实际上采用的都是“三段论”模式，即从法律规定的大前提、纠纷事实的小前提推导出结论。在一些人看来，三段论就是法律运作的实际过程，各种围绕法律的谈判沟通共享着这一结构，并主张只有严格遵循这种模式，才能保障法律的确定性，最大限度地维系人们预期、保障个体权利和防范权力滥用。如果这种描述成立的话，法律谈判需要关注的要素应聚焦于法律的“知”及其推理应用的“行”。
本案的审理法官又会怎么看待A及其律师的主张？估计没有人会否定双倍返还定金的请求，毕竟这是法律的明确规定。然而，对于除此以外的损失赔偿请求，可能就会有不同的态度。或许有的法官会予以支持，但可能并非基于对A的理由的认同，而是出自对A之境遇的同情，或者出于自己都没有明确意识到的对“坐地起价”行为的道德厌恶。或许有的法官会予以否定，其理由可能并不是对法律规定和纠纷事实的严格推理，而是对市场自由的深刻认同，毕竟B的行为是典型的市场行为，知道房价猛涨的A应当甚至已经预见到这种市场风险……这些不同态度表明对于三段论中的“大前提”和“小前提”可能存在不同的解读，人们甚至可能没有遵循从前提到结论的推理过程，而是“结论先行”，是法律外因素决定着法律的运行。不要以为以上内容只是我们在杜撰法官的想法。不信的话，请看看下面这段来自卡多佐大法官的自述：
当我决定一个案件时，我到底做了些什么？我用了什么样的信息资源来作为指导？我允许这些信息在多大比重上对结果起了作用？它们又应该在多大比重上发挥作用？如果可以使用某个司法的先例，在什么时候我会拒绝遵循这一先例？当没有可以适用的先例时，我又如何获得一个规则而同时又为未来制定一个先例？如果我寻求的是逻辑上的前后一致，寻求法律结构上的对称，这种寻求又应走多远？在哪一点上，这种追求应当在某些与之不一致的习惯的面前、在某些关于社会福利的考虑因素的面前以及在我个人的或者共同的关于正义和道德的标准面前止步？日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物。到底是否应当允许法官酿造这样一种化合物，对此我无心探究。我只是将法官制定的法律作为生活中存在的现实之一来看待。
按照这种说法，法律的运作似乎是一个成分不明的多种要素、按照不确定的比例和方法、在一个不透明的大锅炉里形成“化合物”的过程。不要感到惊讶，卡多佐法官的说法还不是最极端的。哈奇森法官这样描述自己的工作：“法官作出判决真正依靠的是感觉而非判断，是预感而非推理，推理只会出现在判决意见书中”
。弗兰克法官甚至将基于三段论推理的法律确定性视为“基本法律神话”，认为法院裁判往往是各种外界刺激（例如早餐吃得好不好、来法院路上交通堵不堵）与法官个性相互作用的结果。
您或许也听说过波斯纳法官的鼎鼎大名。他在一本书中概括了有关法官如何思考的理论，除了法条理论，还包括态度理论、战略理论、社会学理论、心理学理论、经济学理论、组织理论、实用主义理论、现象学理论等八大类以及若干子类。
如果从这个角度来看，法律及其推理技术或许不是法律谈判需要关注的全部要素，甚至可能只是不那么重要的因素。法律谈判应“知”应“行”包括的内容更多，乃至可能无法完全列举。
那么，“三段论”和“大锅炉”哪种才是更接近现实的描述呢？法律谈判需要关注的要素究竟包含哪些呢？无论作何选择，或许我们都会有所犹豫。前者似乎最符合人们对法律运作的通常印象，也最有利于保障预期和维系法治，但看起来不能避免人们得出不同答案，同时还可能遮蔽不同答案背后的个人的道德观和实用考虑。后者似乎也能在日常生活中找到许多佐证，人吃五谷杂粮，深受各种环境制约和条件激励，怎么可能只是冷静地专注于法律来作出决策。但这种“大锅炉”肯定会让您觉得不安。事实上，如果法律是这样运作的话，法治又怎么会受到当今世界的普遍推崇并成为现代社会治理的基本方式？
二、当代发展：法律体系和法律方法的“封闭”与“开放”
由此可见，传统的“三段论”和“大锅炉”或许都只是说出了部分事实，如何超越这种分歧并对法律运作作出相对准确的描述便成为后续研究的努力方向。虽然目前还存在各种描述和理论争议，但人们普遍发现法律的运作是某种“封闭”与“开放”的结合，就此可从法律体系和法律方法两个层面予以简要介绍。
就法律体系而言，所谓“封闭”主要是指法律是由专门的概念、规则、原则等构成的体系，其内涵解析、体系构造和实际运用需要具备特定的思维和方法，而这些思维方法是在长期的法律实践中形成的。所谓“开放”则是指这套体系并不局限于法律的“概念天国”，而是以其专门思维方式对社会生活保持敏感和开放，由此不断反思、充实甚至改造法律自身及其体系。这种认识不仅普遍存在于当今许多国家，而且也逐渐成为法学内部不同学科的共识。就前者而言，过去几十年间，欧陆国家就出现了从传统法教义学向新法教义学的转变，不再将法律视为一个“封闭”的公理体系，而是在坚持法律规则主导的基础上就法律体系的开放包容作出了大量阐释。
英美传统虽以判例法为中心展开，没有所谓的“法教义（学）”，却存在法律学说（legal doctrine），即“一个由相关规范构成的实质性体系，它们有着共同的主题，是某些特定情形或特定领域内原则、规则和准则的有机结合，由此组成一个在逻辑上相互联系的体系，基于这种体系和逻辑内涵便可展开推理”
[1]
。就后者来说，“封闭”与“开放”相结合的法律体系认识不仅存在于规范法学，也得到法社会学等领域的许多学者的承认，例如，科特威尔教授就明确主张以制度化的法律学说作为分析基础。
即便是弗兰克，虽然不同意“R（Rule，法律规则）×F（Fact，事实）＝D（Decision，判决）”的“神话”，但也不同意完全将法律视为个人臆断，而将某些人提出的“S（Stim-ulus，刺激×P（Personality，个性）＝D（判决）”修改为“R（法律规则）×SF（Subjective Fact，主观事实）＝D（判决）”，并针对提高主观事实认识水平和法律的预测性提出许多改革建议。
显然，法律体系“封闭”与“开放”的结合有赖于具体方法来实现。从这个角度来看，法律方法虽然可能潜藏着法律人的某种职业利益，但它或许更是凝聚着法律从业人员在长期法律实践中解决“封闭”与“开放”关系的系统性智慧。事实上，如果法律实践是按照三段论机械地将法律适用于社会的“自动售货机”，或者像“大锅炉”那样“在方法论上盲目飞行”，法律方法甚至法律职业也就没有多大的存在必要，我们也就很难理解为什么法律解释除字面解释以外还有所谓限制解释和扩张解释，以及不拘泥于法律条文的系统、历史、目的、社会学等各种论理解释，更不用说法律论证、实质推理、漏洞补充、价值补充等其他法律方法。近年来，人们不仅从规范与事实“目光来回往返游走”中澄清了三段论并非机械操作
，还就各种法律方法如何考虑后果和法外因素作出了许多讨论，由此对法律运作或者法律实践提出了一些新的描述或者主张。例如，绪论提到的孙笑侠教授提出的法律规则与社会事实之间张弛有度的法律思维“二元论”，法律实践参与者之间以及法律与法外因素之间持续沟通的“沟通说”
，以及将法律视为一种以法律概念、规范、原理和方法所构成的法律话语系统的“修辞论”等。
应当说，目前人们对于法律如何运作还有不少争议，但这些争议主要涉及法律具体操作问题，虽然对于理解法律谈判也很重要，却不是本书所要处理或者所能处理的，只能留待法律思维或者法律方法等方面的研究予以详细阐发。作为一本探究法律谈判思维的著作，我们关心的是法律运作的基本情况，只要能够从中提炼出法律谈判需要关注的要素即可。就此而言，“封闭”与“开放”相结合的法律运作确实超越了传统的“三段论”和“大锅炉”，对法律实践作出了一个相对完整的描述，既突出法律的主导地位，又说明法律通过其专门知识、技能或者思维与社会展开互动。根据这种描述，法律实践不仅要求其从业人员熟知法律及其推理技术，同时还要求其学会在“开放”的法律体系内“论证”或者“考虑裁判后果”。那么，这是否就是法律谈判应“知”应“行”的全部内容？
三、遗留问题：脱离社会现实的“守法主义”与三种“幻象”
如果您看过本书绪论，很可能会对这个问题作出肯定回答。这是因为，精通法律的专门知识技能，并能够运用这些知识技能来勾连法律与社会，似乎已经覆盖前文提及的法律实践的两个层面的“知行合一”：法律知识的“知”及其应用技能的“行”，以及法律的“知”与社会实践的“行”。事实上，目前的法学教育和法律职业训练也几乎都聚焦于此。遗憾的是，从以下两个方面来看，仅凭这些内容尚无法满足法律谈判的实际需求，甚至可能产生某些负面作用。
第一个方面关乎“思维定式”。法律专门知识技能固然是从事法律谈判的必要，但经过长期实践和训练的熏陶，人们有可能养成特定的认知习惯和路径依赖。这种思维定式虽然可能不像道格拉斯说的“制度如何思考”那般恐怖，在其范畴分类、身份赋予、记忆塑造等过程中决定性地塑造着人们的行动
[2]
，但其影响确实是深刻而又具体的。例如，波斯纳已经从职业制与旁门制的角度，对不同制度背景下法律人的思维定式作出了比较分析。
当然，并不是说思维定式就一定不好。法律人重法条、认程序、讲逻辑甚至抠字眼对于法律运作都具有极为重要的意义，其可能存在的缺陷或许也是作为“规则之治”的法治所必须承受的代价。此外，法官、检察官、律师等不同法律职业群体的思维习惯存在明显差异，“各尽其职”也能够在很大程度上弥补各自的视野盲点。真正让人担忧的是，这种思维定式可能会滋长成一种“守法主义”（legalism），即把法律看成是一个只待发现和适用的确定的客观事物，将之作为衡量判断一切事物的唯一标准，忽略现实社会的多样性和复杂性，无视法律的发现和适用实际上穿梭在鲜活的生活之中。不要以为这是在夸大其词，“守法主义”正是哈佛大学施克莱教授对西方法律人意识形态的概括：
守法主义的思想范畴（categories of thought）是僵化的，特别在评价法同其所依存的政治环境之间关系的时候，尤其如此。这乃是几乎所有法律理论的造作性（artificiality）之源，也导致法律学者难以认识到，在一个复杂的社会世界中，法和法律程序的力量何在，弱点何在。
如果找不到法和法律程序的力量和弱点，我们又怎么能够在真实的法律实践中展开有效的沟通说服呢？您可能会认为，即便“守法主义”真的存在，那也只是在“法治过剩”的西方国家才会有的情形。那么，请回想一下：当提到法律谈判时，您脑海中是否浮现的是精通法律之士围绕法律要点展开唇枪舌剑的交锋？是否一度认为法律人最擅长的就是干这个，法律谈判压根就不需要学？如果您刚好也是一位法律从业者或者法科学生，是否有过在现实的法律业务或者课堂的模拟训练中把谈判当作辩论赛来打的经历？或者即便在“法律谈判”课程中深刻懂得沟通协商的重要性，却在课程结束后将其抛之脑后，依然习惯性地完全回到法律文本、要点和技术上来？这些想法或者表现，实际上都是思维定式在发挥作用。从这个角度来看，警惕法律的制度实践对人的观念、行动甚至自我期许的规训，避免陷入法律话语逻辑的“自说自话”而看不到鲜活的社会事实，或许才是绪论提到的苏力教授《法律人思维？》一文给我们真正的劝谏。
相较于第一个方面主要谈的是不要低估法律专门知识技能的影响，第二个方面想说的是对于它们不要过于自信。事实上，勾连法律与社会需要用到许多知识和技能，其中一些无法通过法律的学习训练就能习得，某些知识和技能甚至还与法律运作的原理设定相悖。只注重法律专门知识技能，甚至可能使人们对法律实践形成某些“幻象”，由此在法律谈判中遭遇诸多困境。
1.“信息充分”幻象
法律运作通常以对所涉事项和相关法律的充分把握为基础，这既是“以事实为根据、以法律为准绳”的要求，也是作出审慎决策和行动的必要。当然，这并不是说现实中法律运作所需的信息都是充分的，事实可能恰恰相反。为此，法律作出了许多制度安排。例如，法律运作并不要求把握所涉事项的所有信息，只需要掌握其中的主要事实或者要件事实即可，由此限缩了信息不充分的范围；实体法规定的构成要件、证据能力和证明力等证据规则、刑事侦查和司法鉴定等能力养成，则为收集整理相关信息以明确要件事实提供了具体指引、规则和保障；即便到最后还是真伪不明，证明责任和证明标准等机制也会在法律上给出一个明确的权威的操作方案。
从这个角度来看，通过将不确定的现实的“过去”转变成确定的法律上的“过去”
，法律本身是一套将现实中的信息不充分转化为法律上的信息充分的机制。这种转变或者转化既可能发生在交易达成时的预防阶段，亦可能产生在纠纷产生后的解决阶段。如果浸淫于法律行业日久，想必您深谙其中的原理、制度和技能。事实上，法学院校的教学侧重的也是这些内容。不过，信息不充分或者不对称是社会常态，能够实现转化的范围毕竟有限。法律专门知识技能难以为那些无法实现转化的问题提供解决方案，却有可能使得长期从事此类知识技能的学习、训练和适用的人产生对“信息充分”的某种执念和依赖，无法适应在信息不充分下作出决策和展开行动，而后者或许才是法律实践和法律谈判的常态。且不说各方利益诉求、谈判依据筹码、潜在合意方案等充满了诸多不确定，谈判最基本的交流沟通往往都是在信息不对称的情况下发生的，常常会面临所谓的“诚实的困境”和“信任的困境”
。前者主要是指是否、何时以及在多大范围内应该向对方说实话。如果不说实话，双方的有效交流就无从谈起；如果说实话，则对方很可能由此在谈判中占据优势地位。后者则是指能否以及在多大程度上可以相信对方说的话。如果不相信，双方的交流沟通也就失去了起码的信任基础，更难以从中获得有用信息；如果相信，则很可能被对方的谈判技巧或者话术牵着鼻子走，在谈判中丧失自主性。
2.“地位平等”幻象
现代法律蕴含着对法律主体的特定认知，即人格平等的抽象的“一般的人”，也就是马克思所说的将“个人的、实际的关系”从“最粗鲁的形式直接表现出来”转变为法律上的“文明”的“一般的关系”
，或者梅因提到的“从身份到契约”
。当然，这并不是说现实中的个体都是平等的，而是说这种地位平等是法律制度的技术架构基础。事实上，为了矫正现实中的不平等，实现“法律面前人人平等”的要求，人们在法律制度上也作出了一系列安排，包括但不限于福利政策、法律援助或者所谓“去社会化”的攻防武器平等。
[3]
那么，通过法律的制度安排和专门知识技能，真的能够实现“地位平等”吗？
遗憾的是，美国威斯康星大学的马克·格兰特教授在1974年发表了一篇论文，对此作出了明确的否定性回答。这篇文章以诉讼经历多寡为标准，将当事人区分为一次性当事人（one-shooters，OS）和重复性当事人（repeated player，RP），并从这个角度对法律的运作展开了较为全面的审视。结果发现，法律作为一种再分配性的变革工具存在明显的限度，实体规则、机构设施、法律服务等多个层面的倾斜性改革都难以矫正社会结构中的不平等。我们可以看看，他是怎么描述RP的独特优势的：
（1）由于以前经历过诉讼，RP事先已具备相关经验，能够据此规划下次交易……
（2）RP的专业知识技能接近于专家，享有规模经济优势，案件启动成本低……
（3）RP有机会与法律机构人员发展出便利性的非正式关系……
（4）RP必须建立和维持作为其战斗力的信用，对“谈判声誉”的关注能够成为“确保”其谈判地位的一种资源……
（5）RP能够计算赢面，考虑胜算……能够采取一种旨在使一连串案件的收益最大化的策略，即便这会使他们在某些案件中面临损失……
（6）除直接收益以外，RP还能运作规则……其经验和资源使得他们能够在规则制定中开展大量游说活动……
（7）RP还能够在诉讼过程中为其将来的交易和诉讼营造规则……
（8）依靠其经验和专业知识，RP更有能力识别哪些规则具有“渗透力”，而哪些规则可能只是象征性许诺，从而在资源投入上做到有的放矢，用象征性失败换取实际收益……
（9）RP更有能力投入必要资源，以确保于其有利的规则具备渗透力…… [4]
不要以为这只是法律发展的某个阶段性现象，也不要将之看成是美国独有的现象。此后几十年间，许多国家和地区的学者结合当地情况做了大量实证研究，基本上都验证了格兰特的分析框架和具体结论。 [5] 事实上，由于人们在财富、教育、经历以及各种“社会资本”上的差异，几乎没有一项交易或者案件中的当事人是绝对地位平等的，人们总是在这些或者那些方面享有某些优势。如果诉讼过程都无法充分实现地位平等，缺乏刚性程序保障的其他谈判场合可能更不容乐观。寄望于只通过法律知识技术就能够解决这些问题，显然是一种“地位平等”的幻象，在谈判实践中容易导致在遭遇各种不平等现实时的手足无措，更不用说难以恰当地评估谈判情势、提出有力的理由或者找到合意形成的方向。
3.“法律理性”幻象
与“地位绝对平等”相对应的是，个体在法律中通常被预设为具有自主行动能力、独立承担责任后果的“理性的人”，而且这种“理性”具体指的是能够理解、接受并且按照法律（或者不违反法律强制性规定）行动的能力。用不着详细列举权利能力、行为能力、责任能力以及故意、过失等法律规定，“不允许不知法”“不懂法不是理由”等法律格言就直白地表达了这种预设。因此，法律运作非常强调论证说理，许多人常常会认为讲的都只是法律的道理。可是，现实生活中的人们真的都是依据法律来展开行动的吗？我们且看看马克斯·韦伯有关社会行动的四种类型的概括：
（1）工具理性的，它决定于对客体在环境中的表现和他人的表现的预期；行动者会把这些预期用作“条件”或者“手段”，以实现自身的理性追求和特定目标；
（2）价值理性的，它决定于对某种包含在特定行为方式中的无条件的内在价值的自觉信仰，无论该价值是伦理的、美学的、宗教的还是其他的什么东西，只追求这种行为本身，而不管其成败与否；
（3）情绪的（尤其是情感的），它决定于行动者的具体情感和情绪状态；
（4）传统的，它决定于根深蒂固的习惯。
其实，韦伯讲述的是一个极为平常的生活道理：人们作出决策和展开行动所依据的理由是多样的，既有可能是基于某些习惯，也可能是受到某种价值观的支配，还可能是出于经济计算或者纯粹是某种情绪，法律只是这些众多理由中的一种而已。人们对于这些不同的理由可能有着明确的认知，但可能在很多时候是“日用而不知”或者“习惯成自然”。想必您遇到过让自己觉得无法交流的人，明明事实和法律都很清楚，但对方就是不予理会，让您感到“鸡同鸭讲”；有时您甚至觉得已经煞费苦心为对方考虑了，但是人家却毫不领情，让您感到“终究是错付了”。如果有过这些经历，不妨请您再想想：究竟是对方真的“不讲理”，还是人家讲的“理”跟您讲的“理”不一样？无论答案如何，实际上都说明了人们均秉持法律理性只是一种幻象，如果仅仅专注于法律专门知识技能，就很难洞察到这些不同的理由，不仅无法做到有效的沟通，有时甚至都无法触及合作的关键或者纠纷的症结之所在。
需要说明的是，本书并非否认精通法律专门知识技能的必要性，而是同样强调运用它们来勾连法律与社会。我们只不过是想指出仅此不足以展开有效的法律谈判，担忧可能出现的“守法主义”或者因误读实践而产生“信息充分”“地位平等”“法律理性”等幻象，反而妨害法律谈判的进行。故此，在肯定当前有关法律的“封闭”与“开放”等讨论的基础上，我们还需要进一步将之放在现实社会中考虑，探究如何在注定信息不充分的环境中展开畅通的交流沟通、在不存在绝对平等的条件下谋得一个尽量公平的地位、在每个人都有自己的脾气的情况下进行真诚的说理说服。或许，这才是法律谈判思维需要解决的真正问题，亦是其区别于传统的法律知识技能训练的独特意义。
注释
[1] 薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社2003年版，第815页。有关“legal doctrine”的含义、特征和运用，see Emerson H.Tiller and Frank B.Cross，“What is Legal Doctrine？”， Northwestern University Law Review ，vol.100（2006），p.571。
[2] See Mary Douglas， How Institutions Think ，New York：Syracuse University Press，1986.
[3] See Donald Black， Sociological Justice ，New York：Oxford University Press，1989，pp.57-72.
[4] See Marc Galanter，“Why the‘Haves’Come out Ahead：Speculations on the Limits of Legal Change”， Law＆Society Review ，vol.9，no.1，（1974），pp.98-103.
[5] See Marc Galanter， Why the Haves Comeout Ahead ： The Classic Essay and New Observations ，Louisiana：Quid Pro Books，2014，pp.iv-vi.