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因为中国法律史研究范式的局限，尤其在“大陆法系法理学”范式的影响之下，形成了若干为后来的研习者坚信不疑的成说。其实，仔细审视这些成说即可发现，其形成的原因主要不是史实如此，而更多的是研究范式的转换，易言之，即以西方法律体系（尤其是大陆法系）为参照系而导致的结果。此处对“成文法与不成文法”“罪刑法定与罪刑非法定”“人治与法治”“情胜法与法胜情”等若干问题进行再探讨，以期得出合乎中国法律史自身特点的结论。唯此处的讨论只是范式转换后的初步审视，坚实结论的得出尚待后来之士。
自中国法制史和中国法律思想史学科创设以来，相应著作、教材大多述及中国古代成文法的公布问题。不少中国通史类著作和其他一些专门史著作也往往涉及这一问题。
它们阐论的角度、方法和详略各有千秋，但有两点看法则是基本相同的——第一，中国成文法的公布始自郑刑书、晋刑鼎；第二，儒家，尤其是孔子是公布成文法的反对派。比如，杨鸿烈的《中国法律发达史》（1930年）写道：
《左传》“昭六年三月，郑铸刑书……”由此可知子产是中国首先打破法律秘密主义的第一人。
陈顾远的《中国法制史概要》（1964年），重申了这一观点：
盖春秋以前，有法而无典也……降至春秋以后，始有法而有典也……其最初公布成文法典者，为郑子产铸刑书、晋赵鞅铸刑鼎，颇似罗马法之十二铜表法。
林咏荣的《中国法制史》（1960年）说道：
降及春秋时代，各国大抵皆有其法，郑铸刑书与晋铸刑鼎，其尤著者。刑书与刑鼎，以公布式宣示于民，就形式之要件言，固亦足媲美罗马十二铜表法也。
陈著和林著提到的刑书刑鼎与罗马十二铜表法“颇似”“媲美”的说法值得重视。进入20世纪80年代后，中国论及此一问题的著作、教材、工具书、论文不胜枚举，这里仅以最早推出的高等学校法学试用教材《中国法制史》和十卷本巨著《中国法制通史》作为代表。高等学校法学试用教材《中国法制史》是这样写的：
成文法的公布，是新兴地主阶级同没落奴隶主阶级、上升的封建制度同衰败的奴隶制度激烈斗争的结果……公元前536年，郑国的执政子产作刑书，是最早公布的成文法……公元前513年，晋国继郑国之后“铸刑鼎”……郑国“铸刑书”后，晋国的奴隶主贵族守旧势力的代表叔向便表示坚决反对……晋“铸刑鼎”又同样遭到了守旧势力的顽抗……儒家创始人孔丘对此发表了强烈的反对意见……
《中国法制通史》是20世纪末中国法制史学界以集体力量完成的鸿篇巨制。其《夏、商、周》卷之第五章“春秋时期的法律制度”的第一、二节集中阐述了中国成文法问题，指出：
春秋末期，郑、晋两国相继“铸刑书（鼎）”，公布了成文法，这是一件具有划时代意义的重大事件，标志着中国古代奴隶制法律形态转变为封建制法律形态。
…………
春秋战国的成文法运动表明，中国古代的成文法是封建社会特有的产物，奴隶社会并没有成文法。
此外，许多中国通史、断代史和其他专史著作中关于刑书、刑鼎的观点也与此类似，不再赘述。
要知道，“铸刑书”和“铸刑鼎”的事件，在中国古代的评价是非常一致的。以“铸刑书”为例。鲁昭公六年（前536年）三月，郑国执政子产把法律铸在铜器上公布，史称“铸刑书”。晋国大夫叔向给子产写了一封信，批评他这个做法不妥当，虽然能解决一时的问题，但是从长远来看会造成不良影响。子产回信说：“侨不才，不能及子孙，吾以救世也。既不承命，敢忘大惠？”
从子产和叔向双方的意见来看，他们都认为铸刑书并不是一件值得提倡的事情。
从史书的记载来看，铸刑鼎和铸刑书都不是什么值得宣扬的好事。尤其是铸刑鼎，遭到了孔子的强烈批评。儒家思想后来成为中国古代的统治思想，被孔子批评过的事情，那就是定了性的，很难翻案。所以在中国古代史上，铸刑书、铸刑鼎并没有引起人们的关注，更不可能受到追捧。但是，近代以来，这两个事件的命运发生了一百八十度的大转折。史实本身并没有任何的变化，对史实的评价却有天壤之别，怎么回事呢？这就是研究范式转变的效果。
近代以来，中华法系解体。中国人在移植西方法律文明的时候，选择的学习对象是大陆法系，又称罗马法系。在系统学习法律制度的同时，学者们发现：罗马法的源头是《十二铜表法》。
公元前451年，罗马的十人委员会制定了一部法典，刻在十块铜板上，树立在广场上的元老院前。第二年，又增加了两块铜板。这就是罗马最早的法典——《十二铜表法》。英国法律史学家梅因的《古代法》说：法律文明一般都要经过一个秘密法时代，然后经过公布成文法的运动，再进入成文法时代。《十二铜表法》的意义就在这里。
熟读古书的学者则发现：“公布成文法”的事件，中国古代好像也有啊！铸刑书、铸刑鼎也是把法律刻在金属器物上面，再公布出来，这不就是中国版的《十二铜表法》吗？而且，铸刑书、铸刑鼎的时间还比《十二铜表法》早了好几十年。秉持这个思路的，比如前引陈顾远、林咏荣的著作，再比如杨鸿烈在《中国法律发达史》中，同样谈到了他将“郑铸刑书”确定为中国公布成文法之始的理由和思维方法：
春秋时代……已由周代的习惯法时期进而为成文法时期；又根据一般历史法学派的人如梅因（H.Maine）在所著《古代法律》（Ancient Law）中说一切国家在未有法典以前，大都经过了一个秘密法时期，换句话说，法律仅为极少数人所掌握，绝不令一般人民识其内容；罗马及其他民族，在未有法典以前，便皆如此；我们中国到春秋时才有法典，所以也是方由秘密法的阶段蜕变。
有了这个发现，铸刑书、铸刑鼎的地位就发生了翻天覆地的变化——从孔子、叔向批评的劣政，变成了法律史上的里程碑式革命，变成了“中国古代最早的公布成文法运动”。既然铸刑鼎变成正面的事件了，那么批评铸刑鼎的孔子、叔向当然就成了反面人物。铸刑书、铸刑鼎是法治，所以孔子、叔向就变成礼治、人治的鼓吹者；铸刑书、铸刑鼎是进步事件，所以孔子、叔向就变成捍卫奴隶主统治的落后分子……甚至不需要检验历史的细节，一切的推论都可以水到渠成。正好近代以来孔子正在受批判，“反对公布成文法”就成了一条新的罪状，扣在了孔子的头上。
那么，事情的真相到底是怎样的呢？铸刑书、铸刑鼎是不是中国最早的“公布成文法运动”呢？让我们来追问三个问题。
第一个问题：铸刑书、铸刑鼎之前，有没有“成文法”？
根据古文字学家的研究，我国文字产生于夏代末期，成文历史已经有3700多年。
有文字就有了编纂成文法典的条件。古籍所载的黄帝《李法》
、《政典》
、“皋陶造律”
等，由于文献不足征，固然不可以遽认为信史。但有的学者也以为，叔向所说的《禹刑》、《汤刑》、《九刑》以及《尚书》所载的《吕刑》等，已是成文的刑法。
这虽然并非定论，却是极有启迪性的思考。《尚书·多士》云：“惟殷先人有册有典。”“册”“典”均为用竹简记载的文献。
《尔雅·释诂》云：“典、彝、法、则……常也。”郭璞注：“皆谓常法耳。”可见，册、典是法律性质的文献。《礼记·中庸》说：“文武之政，布在方策。”方，即木牍；策，即竹简之册。
此记载“文武之政”的“方策”，亦当为法律文献，即“典”，即“常法”。这说明，商代和西周初期可能已有成文法典。
第二个问题：铸刑书、铸刑鼎之前，有没有“公布”成文法？
成文法典的存在是成文法公布的前提。成文法出现得早，成文法的公布也就有可能早一些。“布在方策”的“布”，按照“三礼”经文的用法，含有宣示、公布之义，如“布治于邦国都鄙”
、“布刑于邦国都鄙”
等。诚然，这不足以证明“文武之政”已是公布了的成文法典。但依据考古学、古文字学等的新发现以及古史学者运用科学方法研究古代史所取得的新成果来做综合估计，我国成文法产生及其公布时间，向上推移，其失小，向下推移，其失大。
具体地说，笔者以为：西周的“悬法象魏”之制，当是我国古代公布成文法的一种较早的、曾被广泛采用的方式。
《周礼·秋官·大司寇》云：
正月之吉，始和布
刑于邦国都鄙，乃县刑象之法于象魏，使万民观刑象，挟日而敛之。
《天官·大宰》《地官·大司徒》《夏官·大司马》也有在同一时间悬“治象之法”“教象之法”“政象之法”于象魏的记载。象魏，是周天子或诸侯宫殿外朝门的门阙，两旁各一，筑土为台，若今之城楼，因可观望，又称“双观”，悬法于上，故谓“象魏”
。这很明显是把法律向国人公开之意。
据《周礼》，朝廷悬法于象魏之后，有关部门的长官还要率领属员前去认真观读。如《秋官》规定，小司寇的职责之一是：
正岁，帅其属而观刑象，令以木铎，曰：不用法者，国有常刑。
此外，还有专门负责公布和宣喻法令的官吏——布宪：
布宪掌宪邦之刑禁。正月之吉，执旌节以宣布于四方，而宪邦之刑禁，以诘四方邦国，及其都鄙，达于四海。凡邦之大事合众庶，则以刑禁号令。
从《周礼》的这些记载来看，西周时期公布法律的制度真是非常完备，完全用不着等到几百年后的春秋时代再来搞什么“公布成文法运动”。那么，接下来的一个疑问就是：《周礼》的记载可靠吗？根据学术界征引《周礼》史料的一般做法，只要此史料能在其他信史中得到印证，一般应认为其可靠。“悬法象魏”之制，正是如此。《左传·哀公三年》载：“夏五月辛卯，司铎火。火踰公宫，桓、僖灾……季桓子至，御公立于象魏之外……命藏《象魏》，曰：‘旧章不可亡也。’”杜预注曰：“《周礼》，正月县教令之法于象魏，使万民观之，故谓其书为《象魏》。”杨伯峻先生亦云：“此《象魏》可以藏，非指门阙……当时象魏悬挂法令使万民知晓之处，因名法令亦曰《象魏》，即旧章也。”
象魏，本是悬挂法令的地方，久而久之，连法令本身也称作“象魏”了。可见，悬象之制已有悠久的历史。
总之，《周礼》所记载的“悬法象魏”制度，可以得到《左传》的印证，应该被认为是我国历史上远早于铸刑书、铸刑鼎的公布成文法的方式。这样一来，铸刑书、铸刑鼎是中国历史上最早公布成文法运动的说法，就站不住脚了。
第三个问题：孔子为什么反对铸刑鼎？
既然早在西周时代就已经有成文法的公布，那么叔向、孔子反对铸刑书、铸刑鼎，当然也就不是因为反对公布成文法、维护奴隶主阶级的秘密法。孔子反对铸刑鼎的原因，他自己说得很清楚：第一，晋国原来的法是唐叔制定的良法，不应该被取消，现在“刑鼎”取代了唐叔的良法；第二，范宣子之法是恶法，不应该被实施，现在“刑鼎”实施了范宣子的恶法；第三，荀寅是晋国的下卿，没有制定法律的权力，现在“刑鼎”是由荀寅制定的，在程序上不正义。
基于这样三个理由，孔子反对铸刑鼎。孔子从来不反对公布成文法，他自己就曾说过：“不教而杀谓之虐。不戒视成谓之暴。慢令致期谓之贼。”
意思是说：不事先教育人民，使他们明礼知法，一旦他们违法犯罪便加以杀戮，这叫作虐政。不事先谆谆告诫，临时突然检查他们成绩如何，这叫作暴政。虽有法令、法规，但不反复郑重叮咛申敕，宽缓懈怠于先，却峻急刻期于后，突然限期成功，不容通融，从而致民陷于刑网，这是有意贼害人民的贼道之政。《周礼》六官悬法象魏在先，又率属员观读叮咛告诫，再遣布宪等官吏持木铎宣示全国于后，这与“慢令致期”的做法正好相反。孔子谴责“不教而杀”“不戒视成”“慢令致期”，可见他在理论体系和情感上是反对向人民隐瞒法律政令、反对秘密刑的，是主张法律政令要公开、公布、宣明，要对人民广为告诫之、教育之的，其思想深处未尝没有以《周礼》悬法、布宪、木铎等公布成文法制度为准则的意思在里边。
经过以上追问，我们可以知道：铸刑书、铸刑鼎，并不是中国历史上最早的公布成文法运动；孔子反对铸刑鼎，绝不是反对公布成文法、主张秘密法。近代以来对刑书、刑鼎问题的解读，是以罗马法和西方法制史的价值论、方法论为路径与坐标，因而难以准确揭示中国古代法和中华法系的“自我”。
其实，在西方内部，对于成文法与不成文法也有着不同的传统和观点。作为参照系的西方，本身并非僵化的铁板一块。大陆法系以成文法为主，崇尚成文法的最高形态——法典。而英美法系的法源则主要体现为不成文法，比如说判例，崇尚“遵循先例”的原则。中国近代以来的法律移植，以大陆法系作为模仿的对象，所以会格外表彰铸刑书、铸刑鼎事件；那如果以英美法系为楷模，也许就会特别提倡春秋决狱、决事比一类的判例法机制。如果不懂得自己的根底何在，完全以别人的价值为倾向，不是东风压倒西风，就是西风压倒东风，那只会“脚底无根如蓬转”，成为顺风倒的墙头草。
中华法系作为富有特色的一大法系，在公布成文法的时间和方式上，在成文法与习惯法的关系上，自有不同于英美法系、罗马法系的特点。从历史实际中去揭示这些特点，是我们法学工作者的责任，这也是刑书刑鼎问题的本旨。
关于中国古代法是否存在罪刑法定主义问题，学界真可谓是百年聚讼，迄难定论。综罗各家，大致可以分为三种观点：
第一，肯定说。
沈家本可谓持“肯定说”的第一人。他认为，“罪刑法定主义”并非西方法律独创，中国古代法中“律无正条不为罪”的规定便是“罪刑法定”之意。沈家本论证说，《周礼》大司寇的悬法象魏、小司寇的禁刑宪、士师掌五禁、布宪执旌节以宣刑禁等等，“实律无正条不处罚之明证”
。沈氏的观点虽蕴含“托古改制”的微意，却对后世影响深远。尤其是研究《唐律》的学者，往往引《断狱律》“诸断罪，皆须具引律令格式正文，违者笞四十”，及《职制律》“诸称律令格式不便于事者，皆须申尚书省，议定奏闻；若不申议辄奏改行者，徒二年”，从而盛称“以此两条的条文为例，就可知道有唐一代是怎样厉行罪刑法定主义了！”
第二，否定说。
持否定说者大多观点明确、态度鲜明。如民国时期法学家王世杰认为：“所谓‘无律文则无刑罪’的原则，是中国历来所无的观念。”
当代的研究成果如《中国刑法史新论》提出：“在中国封建社会，尽管律文中有着一些类于现代刑法关于追溯效力的规定，但是却没有也不可能形成罪刑法定主义原则。”
第三，介于两者之间的第三说。
比如钱大群教授专治唐律，他认为：“从形式上看，唐律也贯彻‘罪刑法定’原则，但实际上又自相矛盾而陷入罪刑无法定境地。”
张晋藩教授则认为，中国古代法律存在矛盾的两面，而这两面是矛盾统一的：“援法定罪是正面的法律规定，皇帝擅断是法外的专制制度使然；至于类推比附则是在法律尚不完备的情况下所不可避免的补救措施。这个矛盾统一体，恰恰说明了中国古代‘罪刑法定’的性质及其在实施中的局限。”
综上所述，平心而论，所有论及这一问题的法史学者几乎都看到了中国古代法中同时存在着断罪须依法律正文、人君握有擅断之权、判案可以比附类推等制度和原则。所以，分歧主要来自价值判断的不同，而其中又涉及评价的标准及其参照系问题。探讨中国古代法的罪刑法定问题，还得从罪刑法定主义本身说起。
罪刑法定无论作为一种法学学说，还是作为法律制度中的一项原则，都确立于西方近代。从学说来讲，罪刑法定思想始于对中世纪罪刑擅断的批判，启蒙运动以来，经过学者的理性思辨而得以确立；从制度来讲，1789年法国《人权宣言》最早确立了这一原则
，1791年又将其写进了《法国刑法典》
，被越来越多的国家效仿。应该说，罪刑法定是西方法律文明进步的结晶。但是，即便在西方内部，对罪刑法定的具体理解，也有着纵向的变化和横向的差异。
纵向的变化是指：在西方文明发展的不同阶段，对罪刑法定的理解是不一样的。启蒙运动的时候，为了反对神权和君权，把个人的权利和自由抬到了至高无上的地位。但是，19世纪末20世纪初，社会本位的思潮风行，对启蒙运动时代形成的以个人自由精神为第一价值的罪刑法定原则提出了修正。1810年版《法国刑法典》取代1791年版《法国刑法典》就是一个明证。
横向的差异是指：在不同的法系，对罪刑法定的肯认程度是不一样的。英美法系奉行判例法的机制，在这里，“正当的法律程序”可能比“法律明文规定”来得更丰富、更广泛，超越了罪刑法定必须以成文法为前提。这种超越，并没有遭到法学学者的指摘，反而引起了另一种反思。
由此可见，即便在罪刑法定的诞生地——西方，不同法系、不同法域、不同时代，罪刑法定也都有着不尽相同的理论倾向和表现形式，不能认定为一个僵化的绝对标准。那么，对于中国古代的情况，又应该怎么理解呢？
如果先说结论的话，笔者认为：中华法系既非采取罪刑法定主义，亦非采取罪刑擅断主义，而是罪刑法定与罪刑非法定的“和合”。中华法系在儒家中道、中和、中正、和合思想的指导下，到处存在着亦此亦彼、由此达彼、由彼通此。诸如，成文法与不成文法共存共荣，任人与任法兼顾兼容，德礼与刑罚相辅相成，定罪量刑中“本其事”与“审其情”的综合运用，等等，罪刑关系的既法定又非法定就是其中的又一重要表现。以下分三个方面来论述。
第一，“议事以制”的传统。
据《左传·昭公六年》，叔向听说子产铸刑书，写信严词责备：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。”戴炎辉先生认为，子产铸刑书是“罪刑法定主义”的表现，而叔向反对则是主张“罪刑非法定主义”
。事实是否如此？关键在于如何正确理解“先王议事以制，不为刑辟”这种罪刑制度。通常的解释是，“刑辟”即刑法，子产的刑书是一部成文刑法典，根据是《说文解字》的“辟，法也”。《说文》原文是：“辟，法也。从卩从辛，节制其辠也；从口，用法者也。”可见，训辟为法，是从惩罚犯罪的意义上说的。《尔雅·释诂》：“辟，辠也。”郭璞注：“皆刑罚也。”郝懿行《尔雅义疏》：“辟者，法也。又训罪者，出乎法即入乎罪，治其罪者亦罪也。”
段玉裁《说文解字注》也说：“谓犯法者则执法以罪之也。”可见，古代将对犯罪的惩罚称为“辟”。“刑辟”不是一般所谓刑法，只是有关惩罚犯罪的具体规定，类似于今之刑罚条款或曰罚则。“不为刑辟”不能理解为不制定成文法。那么，“议事以制，不为刑辟”究竟是什么意思呢？
一般的解释者往往援引杜预的注解：“临时制刑，不豫设法也。”临时裁定刑罚，不预先立法。这好像是一种秘密法的意思。实际上，杜预的注解早在唐代就遭到了孔颖达的怀疑。
《左传》孔疏：“圣王虽制刑法，举其大纲，但共犯一法，情有浅深，或轻而难原，或重而可恕，临其时事，议其重轻，虽依准旧条，而断有出入，不豫设定法，告示下民，令不测其浅深，常畏威而惧罪也。”孔氏的理解是：所犯之罪本有“旧条”可以“依准”，而非没有成文法；“议事以制”是因为犯罪“情有浅深”，所以“议其轻重”，这是可取的。《汉书·刑法志》注引李奇曰：“先议其犯事，议定然后乃断其罪，不为一成之刑著于鼎也。”这与孔颖达持相同意见。清人王引之则不同意把“议”解释为“议论”：“议读为仪。仪，度也；制，断也。谓度事之轻重以断其罪，不豫设为定法也。”
他把“不为刑辟”解释为“不豫设为定法也”，这和孔颖达、李奇的意见是一致的。“不豫设为定法”不等于“不豫设法”，更不等于不要刑法、没有刑法，而是指对某种犯罪行为的制裁，不做预先的硬性规定，而根据犯罪人员和犯罪行为的主客观具体情节来定罪量刑。杨伯峻《春秋左传注》也取王氏之意，释“议事以制”为“度量事之轻重，而据以断其罪”
。
“议事以制”其实是一种很早就出现的罪刑制度。清人崔述考证：“窃意三代建国之初，立法皆疏，行法者临事制宜，酌其情理而权衡之，故不至有过不及之弊，所谓‘眚灾’、‘怙终’者也。”
因此，“议事以制”是一种依犯罪的具体情节度量其轻重而适用法律的罪刑原则和制度，不是完全不顾法律、不要法律的任心裁量。“不为刑辟”即不预先规定罚罪之法。按照这种制度，法是早已制定的，也是公开的，关于什么行为是犯罪已有明确的规定，但罪与刑之间并不一一定死。刑的规定也是有的，而且是“常刑”，只是犯罪后处何种刑，需要“议”而后定，不是固定不变的。这种罪刑原则，类似前文说的罪刑非法定主义。
“议事以制”的传统，自上古以来即已存在，但在春秋战国时期遭到了一次重创。春秋时期的铸刑书、铸刑鼎，战国时代的列国变法，都主张严格的罪刑法定，到秦朝而臻于极盛，但也在秦朝面临严重的危机。此后，“议事以制”的传统复活，汉代的“春秋决狱”即是其例。其进一步的规范化，则始于西晋刘颂的理论设想，而完善于《唐律疏议》的制度设计。
第二，罪刑法定与罪刑非法定在不同司法层级的“和合”。
秦汉两代，在中央集权、君主专制制度相承相沿的大格局下，在基层官吏的刑事司法层面，恰好形成了两端：秦代实行严格的依律断罪，而汉代允许以经义比附、类推定罪量刑。前者属法定原则，后者属非法定原则。于是，总结两端的历史经验和司法实践，形成相反相成、和合一体的罪刑关系理论的时机成熟了。
《晋书·刑法志》辑录了晋代律家张斐、裴
、刘颂、熊远等人有关罪刑关系的言论，以下对刘颂的理论试做分析。首先，刘颂划清了立法和司法的界限：“看人设教，制法之谓也。又曰‘随时之宜’，当务之谓也。然则看人随时，在大量也，而制其法。法轨既定则行之，行之信如四时，执之坚如金石，群吏岂得在成制之内，复称随时之宜，傍引看人设教，以乱政典哉！”也就是说，立法之时可以“看人设教”“随时之宜”，但是在法律出台之后，就不得擅自“议事以制”，这就把立法权和司法权划分清楚了。
其次，刘颂在司法方面划分了三个层次：“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”第一层，“主者守文”，主者指主司官吏，也就是第一线的司法官，他们执法断狱必须严格恪守法律条文；第二层，“大臣释滞”，主者遇到疑难案件提交中央，由君主召集大臣集议决定，大臣可以运用法理、经义、判例“议事以制”，裁决疑难案件；第三层，“人主权断”，也就是皇帝可以“简在帝心”，超脱于法律，根据具体情势进行裁决。
至此，中国古代司法中罪刑关系的理论格局基本定型：法吏、中下级官员守文据法——在这个层级上，罪刑是法定主义的；大臣、高级官员以经义、判例原情定罪、议事以制——在这个层级上，罪刑是非法定主义的；君主则可以“权道制物”——在这个层级上，接近罪刑擅断主义。
有学者认为，隋唐以后，法律儒家化已经完成，春秋决狱、“议事以制”之类的非法定主义已经退出了历史舞台，只剩下以律断罪的法定主义。其实，隋唐以后虽然许多经义原则已经制度化为法律，不再像汉代那样需要广泛的经义决狱，但在诸如八议、上请、复仇等制度中，还是需要原情定罪。宋代司马光议阿云狱说：“夫执条据例者，有司之职也；原情制义者，君相之事也。分争辨讼，非礼不决。礼之所去，刑之所取也。”
这几乎就是刘颂言论的翻版。可见刘颂所确立的司法三层级体制，是贯彻于中国古代司法始终的。
第三，罪刑法定与罪刑非法定在听讼与断狱中的“和合”。
中国古代司法，可以分为“听讼”和“断狱”，听讼处理“细故”，断狱处理“重情”
。“细故”与“重情”，不能简单理解为民事诉讼与刑事诉讼之别，其分类是基于事件的严重程度，以递进关系为分类标准，并非截然二分的。“细故”，涉及轻微的刑案。断狱，也就是裁判“重情”，需要按照前述的三层级司法体制，实行罪刑法定与罪刑非法定的和合。听讼的情况，则有所不同。中国古代的礼法体系，分为礼典系统、律典系统和习惯法系统，其中调整“细故”领域的，以习惯法系统为主。所以，当官员听讼无法找到明确的法律规则时，往往会诉诸民间的习惯法，以之作为裁判的理据。
综合以上三点，可知中华法系的一大特点是罪刑法定与罪刑非法定的和合。这个特点的形成，有着深厚的传统和复杂的历史原因，蕴含了中国古代司法的独特智慧。
中国正在朝着法治国家的目标迈进。由于过去缺乏“依法治国”的理念，中国人经历过深重灾难。人们向往法治、憎恶人治。或许是社会心理使然，不断有人反复编制出这样的“历史”：法家主张“法治”，儒家主张“人治”；中国古代一直存在着“法治”与“人治”的对立斗争，这是理解中国古代政治法律思想史的一条主线。“文化大革命”时期，“四人帮”搞“评法批儒”运动，就说：三千年的历史是儒法斗争史，要害是儒家搞“人治”与法家搞“法治”的斗争，“人治”是倒退的、反动的，“法治”是进步的、革命的。
历史的真相是否如此呢？让我们先对“人治”“法治”话语兴起的历史做一回顾。
人治、法治并不是中国法律史上固有的概念。“人治”与“法治”这对词语是随着近代的“西学东渐”之风，由我国学者从西方引进的。最先将人治和法治作为评价先秦儒法两家的政治法律思想的，是梁启超的《先秦政治思想史》，书中将先秦儒、墨、道、法四家政治法律学说名为“人治主义”“新天治主义”“无治主义”“法治主义”等。
那么，用“人治”和“法治”的对立模式来评述先秦儒法两家究竟恰当不恰当？要说明这个问题，还得弄清楚“人治”和“法治”这两个概念的来龙去脉。
西方思想和文化的源头大多出自古希腊。最早提出“人治”和“法治”的，就是生活在公元前4世纪的古希腊思想家们，亚里士多德就是热烈崇尚法治的大师。他明确指出：“法治应当优于一人之治。”
“一人之治”就是“人治”。他反对人治，说：“让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。”什么是“法治”呢？亚氏认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”很明显，两者相比，“良法”是法治的先决条件。
法治成为一种比较完整系统的学说，是近代的事。西欧中世纪经历了漫长的封建王权和神权相结合的专制统治，启蒙思想家斥之为人治。法国启蒙思想家孟德斯鸠吸取亚里士多德的观点，在名著《论法的精神》中，把国家政权区分为共和、君主和专制三类。他写道：“共和政体是全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政体；君主政体是由单独一个人执政，不过遵照固定和确立了的法律；专制政体既无法律又无规章，由单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切。”
他讴歌的共和政体实行“三权分立”的原则。有趣的是，在这段论述之中，“君主政体”与“专制政体”并非一回事。法国另一位启蒙思想家卢梭强调：“法律面前人人平等”是法治的一条重要原则，反对君主凌驾于法律之上。卢梭法治学说的基点是“天赋人权”“主权在民”。德国思想家康德被人们誉为“法治国家”的著名理论家。他一再肯定，人民制定法律是为了借助客观存在的普遍法则来限制一个人对另一些人的恣意专横。
在这些思想家的学说中，我们找不到可以把帝制时代的君主专制同法治联系在一起的纽带，恰恰相反，法治与专制帝制、君主独裁水火不容。
由此反观法家学说。法家主张君主“垂法而治”“以法治国”等，都是强调君主要用法律来治国、治臣、治民、治别人，并不涉及君主本人守不守法的问题。把它们说成法治，是望文生义了。实际上，法家是将君主置于法律之上的，只讲臣民应无条件地服从君主之法，所以韩非子说：“尽力守法，专心于事主者为忠臣。”
且法家所论之法，实为刑，实为罚。商鞅、韩非都迷信严刑重罚，主张轻罪重刑。而轻罪重刑本身，就违背了“罪刑相适应”的刑事法治原则。
法家根本没有“良法”观念，认为“法虽不善，犹愈于无法”
。法家的宗旨是君主个人独裁专制：“权者，君之所独制也”
，“权制独断于君则威”
，“独视者谓明，独听者谓聪。能独断者，故可以为天下主”
，“王者独行谓之王”
。事实也正是如此。对韩非学说佩服得五体投地的秦始皇，虽然有许多“法式”，但都是为了让他这个“始皇帝”能够一人制驭天下、役使臣民而设立的，也依他的个人意志而改废。他的“焚书坑儒”，他的“赋役三十倍于古”，有什么法律依据？没有。他的意志就是法，实际上是无法无天。这种以君主独裁专制为归宿的法律观，正是亚里士多德所批判和反对的“恶法”及“以一人为治”的人治。
法家以权势学说论证帝王专制的合法性，以法和术为“帝王之具”，强化帝王“单独一个人执政”。法家是彻头彻尾地主张“一人之治”的人治论者。
诚然，儒家思想也不是法治思想。从儒家赞同和维护君主制度上看，也只能将其归入人治论者。
儒、法两家确有分歧，但不是“人治”与“法治”的对立。他们在赞成君主制度上没有原则的不同，分歧只是在君主集权的程度上，法家主张绝对的个人独裁专制的君主制度，儒家主张民本的开明的君臣共治的君主制度。但是从治国理论来说，君主制度都属于人治学说类型。因此，用儒家“人治”、法家“法治”对立斗争作为一条主线来贯通、来描述中国法律史和法律思想史就失去了根据。这条主线是虚构的。
要之，儒、法两家在治国主张上的分歧，可归纳为：儒家民本位的相对君主主义，与法家君本位的绝对君主主义的分歧；儒家贤人与良法兼重互补的礼法之治主张，与法家严刑重罚、专任刑治主张的分歧。
以上这些，本来都是非常明晰的史实。但是，如果不顾中外政治法律思想在体系上的不同，把外国政治法律学说中的一些名词、概念简单地套用到中国来，甚至以西方法律史来改铸中国法律史，那就会把本来可以搞清楚的问题弄得更加复杂，以至于得出错误的结论。
像人治和法治这对概念刚引入时，中国的学者就出现了两种截然相反的情绪，得出了两种截然相反的结论。一种因为自己的祖先没有提出法治思想而深感自惭形秽，最后把人治说成是中国落后的根本原因：“中国之弱于欧美者，原因不止一端，而其相反之至大者，则曰中国人治，欧美法治。”
还有一种，则力图把法治的发明权夺到自己的祖先手中，为中华文明添上新的桂冠：“通五洲万国数千年间，其最初发明此法治主义以成一家之言者谁乎？则我国之管子也。”
其实，前者的自惭形秽，固然出于文化自卑；后者的妄自尊大，又何尝不是根因于自卑？因自卑而自我否定者固无足取，因自卑而自蔽双目者更会抑制学习先进文明的动力。
中外思想家基于各自不同的经济和政治条件、文化传统、民族心理、社会习俗，创立了不同形式的政治法律思想体系，在人类文明史上都有不可替代的价值，值得互相交流与借鉴。费孝通先生说：“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同。”这才是文明交流之时，所应抱有的文化自信与虚怀若谷的合理态度。
古代中国社会，要说老百姓有什么法律意识，那就是六个字：“天理”“国法”“人情”。它们是普罗大众伸张正义、讨取公道的精神支撑。在正义终于得到伸张时，会说“天理昭昭”；在谴责特别恶劣的罪犯时，会说“伤天害理”“天理难容”“国法难容”；在讥讽死抱法律条文不懂变通时，会说“不通人情”。中国历史上的立法者都说，他们制定的礼法是“明天理，顺人情”的。“天理”“国法”“人情”成了官方和民众在政治法律生活中的常用词。中国人评价案件、事件或人物，其中一个重要方面，就是看“天理”“国法”“人情”之间的关系是否摆得平衡、摆得合理。
“天理”“国法”“人情”三个价值，在今天往往只认一个“国法”，另外两个都出了点问题。“天理”，在中国古代起到过检验政治合法性、制约君权的作用，但是近代以来，“天理”在科学领域被当成“封建迷信”的象征而被打倒；在法律领域，被当成“道德”，道德当然不应该高于法律。所以，尽管今天的老百姓仍然会把“老天爷”“天理”挂在嘴边，但是司法工作者却对此好像不大感冒。
“人情”更不是什么好字眼。在今天的话语系统中，“人情”往往是“私情”的代名词，拉关系、走后门，搞“人情大于王法”，所以“人情”是个十足的贬义词。基于这种理解，有人就说，传统中国社会是一个“人情社会”，凡事只讲情面，不讲法律。这种认识，对“情”在中国传统法理结构中的真实意思和地位，存在很大的误解。
我们首先来了解一下“情—理—法”结构中的“情”。
古代“天理”“国法”“人情”话语链中的“人情”，并不是“私情”，而是指“民情”，也就是民心、民意。儒家伦理法具有“法先王”的运思模式。“先王”就是“圣王”，上顺天理，下应民情，沟通天与人。“圣王”都具有天人合一的神圣性人格，代天立法，代天治民。比如中国的人文始祖伏羲，就是这样一位圣王，《易传》写他仰头观察上天，俯身观察大地，从天地之中得到了“法”，再用这个法来治理万民。《尚书·洪范》也说大禹因为表现优秀，上帝赐予他“洪范九畴”（“大法九章”），让他用来治民。
所以，讨论“天理”“国法”“人情”的关系，还得从天、天子、民的关系说起。“天”是一种人力无法抗御的至高无上的存在，具有不必证明的神圣性、至上性、正当性和合理性。“天子”虽然是万民的最高统治者，但这种统治权力是“天”给的，受命于天，代天治民，遵从天意，以子道事天。“天子”是天的儿子，同时又是民即老百姓的父母，万民之主。老百姓应该以子道事君，做天子的子民，忠于君主。那么“天”和“民”之间又是什么关系呢？天化生万物，泽被万民，也从民之所欲、代表民意。从上面的比拟来看，天是民的爷爷，民是天的孙子。我们今天爷孙之间往往隔代亲，孙子怕父亲，父亲怕爷爷，爷爷宠孙子，有一种循环的服从和被服从的关系。天、天子、民之间，也是如此。
按照儒家的设计，“天子”就是王，格外优秀的天子就是“圣王”。在“天”—“天子”—“民”之间，是一种循环的服从与被服从的关系，即民从君，君从天，天从民。所以，“天理”“国法”“人情”之间的关系也不是线性的，而是循环的互生互克关系的链条：君生法，法治民；国法顺天理，天理顺民情。
但是这里有一个问题：天高高在上，不言不语，神秘莫测，或者拿今天的科学来讲，天是一种客观的自然存在，没有生命，如何表达“天理”呢？儒家的理论中，有一套专门沟通天与人的路径，这就是“天人合一”学说。儒家强调：“民之所欲，天必从之。”
因此，天心源自民心，天意代表民意，天之情体现民之情，天之理反映民之理。天不在人类之上，也不在人类之外，就在万民之中。天是至上的，又是亲民的；天是神圣的，又是懂民情、通人性的。这样一来，至高无上的天就降到了民间，神秘莫测的“天理”其实就是民情、民心。
西方文化中，也有高于人类的“天”或者“上帝”，上帝也会赐予人类中的圣王以“律法”，用来治理万民。比如摩西在西奈山上接受上帝赐予的“十诫”，用来治理百姓。但西方文化中的天是高于人、外在于人的。这和中国文化的“天理”有着本质的区别。王阳明有一句诗，讲“天”在“民”中，说得非常透彻：“不离日用常行内，直造先天未画前。”
这句诗点出了中国文化的精神。
天子受命于天，代天牧民，履行天的代理人职责，治理万民、保护万民。天是最高立法者，天理是最高的法，或者说是国法、制定法的最终渊源，而天理即是民情，所以国法必须“应天理”，“应天理”就是“顺民情”“从民心”。所以，是否合乎“天理”“民情”，是评价“国法”好坏的标准，违背“天理”“民情”的“国法”会被认为是恶法、“非法之法”。
当然，“民情”也必须得到“国法”的控制和矫正，否则一切都顺着“民情”，就会导致无序状态。但是反过来，“国法”对“民情”的控制和矫正也必须顺民情而为，而不是逆民情而为，还得应民情而有所变通，即达到三角形关系的平衡，就是一种极高的立法、治国和执法艺术了。
有人可能会觉得奇怪：既然中国古代的君主是顺民情而为，为什么没有发展出一人一票的民主制度呢？如果不通过一人一票的民主制度，如何吸纳民意呢？
在中国传统法理学看来，民意并不是在老百姓中占多数的意见，而是人之所以为人的基本情感和感受。这种情感和感受，可以通过派使者到民间“采风”的方式获取，也可以通过官员的调查、吏民的上书言事来获得，另外还有一种最简捷的方法：将心比心。
子贡曾经问孔子：怎样算是仁？孔子说：“夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达人。能近取譬，可谓仁之方也已。”
所谓“仁”，拆开来是“二人”，人与人之间共通的东西，就是“仁”。所以儒家学说从“仁”出发，推而广之可以修身、齐家、治国、平天下。“仁”发端于人之所以为人的基本情感，所以作为在上位的士大夫，如果想要了解民众对某件事情的意思，就可以内求诸己，用“己欲立而立人，己欲达而达人”“己所不欲勿施于人”的办法来获得。
当然，主观的体悟，不能替代客观的了解。以上所说的方法，是对人之所以为人的通性的体会。除此之外，还应该通过多种手段来积极调查、了解具体个案中的“情势”。春秋时期的晋国公子重耳，曾经流亡国外数十年，他自称“险阻艰难，备尝之矣；民之情伪，尽知之矣”，尝遍了世间的苦，了解了民间的“情”，后来果然成为春秋五霸之一的晋文公。
所以在中国古代法律实践中的“情”，应当包含这样几层意思：首先，在“天理”“国法”“人情”的价值链中，是天理所源出、国法所顺应的对象；其次，是人之所以为人的通性，也就是儒家话语中的“仁心”；最后，是具体个案中的情势。第一点内涵，对中国古代立法起到了重大的作用。后面两点，则是中国古代司法除法律条文之外的主要考量因素。
比如《左传》记载了军事史上著名的战例“曹刿论战”，在故事的一开头，集中体现了“情”的后两点内涵。《左传·庄公十年》记载：齐桓公刚刚即位，就派出大军进攻鲁国。鲁国上下急成一团乱麻。这时候，民间有个兵法高手叫曹刿，他找到鲁庄公，说：我可以帮你打败齐国，但是请你给我一个帮你的理由。鲁庄公说：“我吃的用的，都不会独享，我会分给身边的人。”曹刿说：“这是小恩小惠，你只分给身边的人，老百姓没有普遍受益，没有用。”鲁庄公说：“我祭祀的时候，特别虔诚。”曹刿说：“这不足以让神灵保佑你。”鲁庄公最后说：“小大之狱，虽不能察，必以情。”大大小小的案件，我虽然做不到一一明察秋毫，但是我一定会“以情”断案。什么叫“必以情”呢？这里面就包含了两层意思：一是“哀矜折狱”，带着人的通性，以人之“仁心”来体谅当事人的处境，抱着一种悲天悯人的心态来判决；二是“实事求是”，在充分了解案情的基础上做出判决。曹刿听了，点点头，说：可以了。于是帮助鲁国，用“一鼓作气”的办法打败了齐国。
在“天”—“天子”—“民”和“天理”—“国法”—“民情”这两组链条中，最容易出问题的是“天子”/“国法”这个环节。“天”/“天理”是虚悬的，敬畏者有，不敬畏者无。“民”/“民情”是被治、被顺应的。实实在在有话语权，行使国家公权力的还是“天子”。儒家还是有意识到这个问题的，所以，在其理论体系中，一再强调君德、政德、尊贤、敬天、畏民等等。不过，这一切都不曾把“天子”关进“天”和“天理”的笼子，因为这个笼子不是法条打造的。缺乏对君权的刚性约束机制，这可能是中国古代法文化的一个问题。
将儒家关于“天理”“国法”“人情”的理论运用到法律实践领域，可分别从立法和司法两个层面来讲。
立法领域的情况，比较好说。经过从汉代到魏晋南北朝七百多年的努力，到隋唐时代，体现“三纲五常”的“五服”“十恶”“八议”等制度，以及“同居相隐”“秋冬行刑”“存留养亲”等制度逐一法典化。如有血缘关系的人之间发生刑事案件，根据“五服”制度来处理。刑事案件中的詈骂、殴斗、杀伤之类，以卑犯尊，血缘愈亲量刑愈重；以尊犯卑，血缘愈亲量刑愈轻，直至免责。若是偷盗财物之类，则相反，血缘愈亲处罚愈轻，血缘愈疏处罚愈重。
在司法领域中，有些案件处理起来比较棘手，国法与情理之间不是那么好摆平的。其中最突出的一是“亲属相容隐”的案件，二是复仇案件。按儒家理解的“天理”“民情”，一个家庭内的人犯了罪可以互相包庇隐瞒，父兄被杀要不惜一切代价去复仇。这符合父慈子孝、兄友弟恭的情和理，被社会视为高尚的“孝行”。
古代法律儒家化语境下所谓的“民情”“天理”，我们叫作人道精神，并非玄妙之物。以撰写《中国科技史》闻名世界的英国汉学家李约瑟在《四海之内》一书中写道：
中国人有一种深刻的信念，认为任何案件必须根据它的具体情况进行裁判，也就是说，就事论事。当然，这并不是说，中国历史上没有编纂过法典。相反地，从汉朝以后，每个朝代都有很多的法学家，他们编订了不少的判例汇编，而且，每一朝都有钦定的法规。但是，总的说来，这些法规从来没有起过像欧洲的查士丁尼法或其他伟大法典的作用。而且，在中国人思想上，“公正”的观念比“成文法”的观念要重要得多。
所谓“就事论事”，所谓中国人思想上“‘公正’的观念”，其实就是综合“天理”“国法”“民情”三个方面的因素加以折中平衡，求得三角形关系的稳定。同时，李约瑟还引用了阿瑟·韦利的说法：“一个中古世纪的中国县官，如果他内心意识到自己作了不公正的判决，他退出法庭时决不会因为自己忠实地引用了当地的法律条文而感到庆幸。”之所以中国古代的法官会有这样的心理，就是因为“情”的因素在其中起了作用。
“天理”和“民情”介入了司法，既软化了“国法”，使其植根于民心，同时也“韧化”了国法，只有顺应民意的法律才能够枝繁叶茂。中国自秦汉至清末两千多年中，政治法律层面能够保持超乎寻常的稳定，没有一种力量能够打破它，内在的奥秘不能不归结于“天理”—“国法”—“民情”这一三角形链条编织的周密经络，将各种政治主体、法权主体调谐其中，从而达到这一系统动态的、有机的“中和”平衡。
经过以上讨论可知，成文法与不成文法问题、罪刑法定与罪刑非法定问题、人治与法治问题、情胜法与法胜情问题的产生，大多是以西方法系为参照系，对中国古代法制进行反省的结果。这一反省是必要的，在特定的历史时期也有助于我们认识自身局限、取长补短。但是，对史实的错误认定，对中国法律史自身特点的认识误区，会对我们进一步的前行产生阻碍。以“礼法”视角对这些经典命题予以再审视，未必是唯一“正确”的；但对寻找中国法律史的“自我”、破解中国传统法文化的遗传基因，也许可以做出初步的有益尝试，激起更多讨论的声音。