购买
下载掌阅APP,畅读海量书库
立即打开
畅读海量书库
扫码下载掌阅APP

三、法社科研究的分化与交锋

只有研究积累到一定规模,才会出现分化、对话与交锋。朱景文曾将法社会学研究归纳为四种倾向:第一种为理论法社会学,主要着眼于宏观理论的建构;第二种为法律批评,即用某种社会理论评价法律现实;第三种为法律文化研究,特别在解释不同法律制度差别的原因时,常常诉诸文化;第四种为经验法社会学,用社会科学的方法获取经验材料,证实或证伪前人的结论。他认为,法社会学更多建立在经验研究的基础上。 笔者也赞同这一主张,在研究不断积累和分化的过程中,要始终以经验研究为基础。从过去四十年特别是最近二十年的研究进展来看,法社科研究中的经验研究面临着来自其他方面研究的质疑和挑战,主要集中在以下三个方面:第一,法律经验研究能否做成法律社会理论?第二,法律经验研究中的定性研究的解释力是否不如定量研究?第三,部门法学研究以规范分析(教义分析)为基础,如何更多引入社会科学使社科与教义分析在法学研究中共生?

(一)法律经验研究做不成法律社会理论?

不少人会将法律经验研究与法律社会理论研究对立起来,认为这是由两拨不同的人来做的。就国内来说,从事社会理论法学研究的一批学者,十分推崇卢曼的系统论法学,强调体系耦合和功能主义,他们的确不做经验研究。但就社会理论的百年发展史来看,功能主义与系统理论范式只是早期的社会理论,除此之外,至少还有马克思主义与批判理论、现象学、符号互动论、理性选择与交换理论、过程社会学、结构主义和后结构主义、后现代主义、结构化、女性主义、行动者—网络理论、全球化理论等。 中国法学界包括法教义学学者在内的大多数学者对功能主义与系统理论欣赏有加,批判理论只被强世功、冯象、刘星等少数法理学者所主张。 为什么法学界对其他理论范式鲜有讨论?只能说明国内法学知识的保守与理论滞后。相比之下,国外的法律社会理论研究是丰富多样的。 [1]

而且,就国内的法律经验研究现状来说,的确有很多研究陷入碎片化的经验事实描述之中,只有平淡无奇的叙事,既缺少理论支撑,更不可能理论化。但好的法律经验研究其实是能够做成理论的。做经验研究首先需要大量的知识积累,既要读经典文献,也要读前沿文献,然后要有意识地进行学术批评和对话,跟进前人的研究。美国的法与社会研究已有数十年历史,产生了不少超越时间和空间的有解释力的作品。例如,格兰特在20世纪70年代所做的法院公正审判与当事人强弱关系研究,从司法的经验事实中提炼出理论命题,形成了特定的研究结构和分析框架,能够反复适用,有大量后续研究。 [2] 我们也可以结合中国晚近的司法经验接着做,发现问题的共性与特殊性,挑战既有的研究结论,从而增强研究的理论解释力。进行学术批评和对话一定是与法社科研究的知名学者,例如晚近的苏力、梁治平、季卫东、朱景文、朱晓阳、贺欣等,但是,不适合对话更远的马克思、韦伯、涂尔干、福柯、布迪厄、拉图尔等。因为他们作为社会科学大家,其研究更适合做理论分析框架,而不是进行学术批评和对话。

很少人会认为苏力的法律经验研究没有理论。苏力曾自述毛泽东、费孝通、尼采、福柯和波斯纳对其研究有很大影响 ,这也体现在他的基层司法制度的经验研究之中。可以说,他的《送法下乡》开启了国内法律经验研究的学术传统。 其理论分析工具主要是马克思主义、功能主义和制度经济学,其所对话或质疑的是现代西方法治理论。并且,他在具体的研究中归纳了包括司法行政与审判的关系、初审和上诉审的关系、国家法与习惯的关系等一系列具有理论意义的命题。如果能够接着苏力的研究做下去,也就有了学术对话和理论反思的可能。

好的经验研究要进一步理论化,就要进行概念提炼。苏力也曾提炼出“本土资源”“格式化”等概念。不过,相比之下,费孝通提炼出的“差序格局”概念,瞿同祖提炼出的“法律儒家化”概念,能够反复使用,具有更强的解释力。费孝通在《乡土中国》中就指出:在具体现象中提炼出认识现象的概念。它并不是虚构,也不是理想,而是存在于具体事物中的普遍性质,是通过人们的认识过程而形成的概念。这个概念的形成既然是从具体事物里提炼出来的,那就得不断地在具体事物里去核实,逐步减少误差。 贺欣也认为,“法律与社会科学是针对现象的,因而经验工作是基础”,“但更关键的一步是提出有普遍意义的,特别是以分析性为主要要素的概念” 。简言之,从经验到理论的过程,就是要提炼出有解释力的概念。

实际上,就学者的成长史来看,很多以理论见长的学者都做过经验研究。例如,涂尔干(迪尔凯姆)基于观察和统计写《自杀论》,布迪厄在阿尔及利亚对卡比利亚社会做田野研究,在法国以实证方法研究法学院、医学院、文学院以及自然科学学院四大学术领域的权力结构与身份变化,拉图尔在美国的神经内分泌学实验室、法国的最高行政法院做田野研究 [3] ,但他们都有重量级的理论著述。因此,学者如果能够做好法律经验研究,完全有可能总结提炼出法律社会理论。

(二)法律定性研究不如定量研究有解释力?

在英语世界中,与法社科研究高度重叠、密切相关的,还有Empirical Legal Studies(简称ELS)。ELS既包括定性研究,也包括定量研究。在中国,过去做法社科研究的学者集中做的是法律的定性研究,他们也往往将ELS称为法律经验研究。但晚近二十年来,以白建军、左卫民、魏建为代表的一批学者开始进行法律的定量研究,甚至在法学院开设同名课程 ,他们往往将ELS称为法律实证研究。尽管我们都认可好的ELS是定性和定量研究的结合,但很明显,法律定性研究学者和定量研究学者已经分化为两个有交集但其实不同甚至有潜在竞争的研究群体。

在社会科学中,一个流行的看法是认为定量方法比定性方法更有解释力,定性方法是补充性的。 法律的定量研究是否就比定性研究更有解释力?苏力给出的解释是:“方法不解决问题,必须是针对问题去讨论方法。因此,不要过分关心方法。” 而两位做法律定量研究的学者则进行了更为细化的讨论。张永健和程金华将法律实证研究区分为两种形态:实证社科法学和实证法学。“两种类型实证研究的区别,既是是否运用社会科学范式的区分,也是问题意识之别。实证社科法学,以法律现象的实证分析为手段,检验的是社科法学的命题,甚至纯粹是社会科学的理论……实证法学则只研究法律相关的事实问题,响应与法制度之运行相关之宣称或假设,或描述法制度之运行,与法学以外的问题或者知识并没有直接的关联。” 他们认为,实证法学比实证社科法学的研究发现可能更缺乏一般性。

实际上,国内法律定量研究的兴起与上述提及的实证法学学者的推动是分不开的。 这些学者主要来自部门法学,特别是刑事诉讼法学和刑法学。他们的法律定量研究往往围绕部门法的具体问题展开,通过数据统计来发现实施中存在的真实问题,这很容易导向提出立法论意义上的政策制定建议。因此,研究结论也就难以举一反三用来解释其他法律现象,这也就是前述所说的研究发现缺乏一般性。与法律定量研究学者主要来自部门法学不同,法律定性研究往往是法理学的学者在做。法理学学者的优势在于能够借助社会科学理论来研究问题,但往往又缺乏部门法学的研究实力,甚至不会主动学习定量方法。

此外,法律定性研究因其主要做个案研究,常常被批评不具有代表性,不如定量研究能够解释因果关系。实际上,定量研究在方法论上也已经受到批评,其主要通过解释变量关系来呈现因果关系,叶启政指出机制才是“促使变项之间的因果关系得以成立之具关键性的内建‘概念’装置” ,所谓机制是一系列事件或过程和背后的社会结构,从而区分真正的因果与巧合(虚假)。笔者认为,定性的个案研究由于强调长期实地调查,更能够准确把握过程与结构,因此,在对机制的解释方面反而更有优势。个案研究的比较优势还在于关注个案的复杂性和丰富性 ,通过对特定个案的深入洞察,可以从中抽象出一般性的概念或者命题,进而也具有推广意义。

放眼全球,国外围绕具体法律问题(人权、环保、侵权、知识产权等)进行微观的个案研究是非常多的,其学术影响力并不弱于定量研究。这些个案研究除了追求因果解释,很多也能够进行一般化的归纳。 此外,国外学界还发展出定性比较分析方法,力求整合定性和定量两种分析方法的长处。尤其是在设计调研小样本或中级样本时,这种方法在分析案例内部复杂性的同时,使案例间的系统化比较成为可能。 这种方法在法学研究中也开始兴起 [4] ,并且被介绍到国内。 定性比较分析强调把研究目的与选择策略结合起来,整合定性与定量方法。对于法社科研究来说,如果部门法学与社会科学理论能够加以贯通,这样的研究就会有更强的解释力。

(三)部门法学更多引入社会科学如何可能?

除在研究方法上改进以外,法社科研究在研究对象上要进一步聚焦于部门法的问题。在不同国家的不同时期,部门法学引入社会科学的情况差别很大。例如,在日本,法社会学主要是以民法为中心发展起来的,倡导与研究者是民法学者。法社会学最早由末弘严太郎提出,他批判民法研究中德国概念法学的统治倾向,强调民法研究中的社会学方法。 在美国,20世纪70年代以后,以波斯纳为代表的法经济学学者,一直致力于推动将经济学方法运用到所有的法律领域。在英国,社会法律研究(前文提及的socio-legal studies)也进入家事法、土地法、合同、侵权、公法、刑法、欧盟法等的教学和研究之中。 [5]

在中国,不同的部门法学引入社会科学的程度同样存在巨大差异。像民法学、刑法学、宪法学等知识体系完备的部门法学,对社会科学的接受度就较低。 而像经济法学、劳动与社会保障法学、环境法学、知识产权法学、国际法学、教育法学等还没有形成坚硬的知识体系的部门法学,由于与其他学科、行业高度相关,它们对社会科学的接受程度明显更高。以证据法学为例,其社会科学研究或跨学科研究的趋势已经十分明显。 不过,如果对照法律体系,就会发现,法律规范化程度越高、修改次数越少的法律部门,部门法学研究就越多在解释论意义上引入社会科学,例如民法学;而法律规范化程度越低、修改次数越频繁的法律部门,部门法学研究就越多在立法论意义上引入社会科学,例如刑事诉讼法学。左卫民就长期关注刑事诉讼法修订前后的变化,如对逮捕率变化、刑事二审开庭率变化以及非法证据排除规则适用、刑事法律援助等刑事诉讼机制运行情况进行定量实证研究,进而提出立法改革建言。

实际上,主要是具有立法论倾向的从事法律定量研究的学者,明确提出要在理论上处理法律实证与法律规范的关系。法律的定量研究通过假设、抽样、验证,从而发现真实的客观结论。客观结论不存在不确定性和多种可能性,能够明确指向现有法律规则和司法判决存在的问题,可以用来指导制定或修改法律。因此,这样的定量研究也更容易受到规范研究的欢迎。例如,张永健、白建军的研究都试图处理定量结论与规范生成之间的关系。 这些讨论始终是在实然和应然的二分法框架下进行的,但实然推不出应然,因此,在逻辑上并不能证成。我们至多说定量结论更能说服立法者作出决策。尽管如此,受到政策需求、大数据开发和资本投入等因素的影响,越来越多的法律定量研究直接与政策分析挂钩,例如,早期以世界银行为代表的法治评估、晚近中国的法治营商环境评估以及法律大数据公司的利益驱动,都带动了一批学者从事量化研究。 [6]

而部门法学在解释论意义上引入社会科学,应该最接近于数年前法学界一场“社科法学与法教义学的对话”讨论 的核心。因为法教义学就是在法律规范体系已经建立的前提下,对法律条文进行解释论的研究。在司法裁判过程中,社会科学分析与教义分析会出现知识互补和知识竞争。特别是在事实认定、说理和后果考量方面,社会科学实际上都发挥着重要作用,这就是前述所说的法社科内部视角研究。 2021年,原本计划召开的第二次对话会因疫情停办,但经由《中国法律评论》牵头组织的一组八篇对话文章如期发表。 与早期讨论更多是表达立场、展示方法,甚至是社科法学学者多少有些一厢情愿不同,这一组文章是在社科法学与法教义学比较的双重视角下展开讨论的,聚焦于部门法具体问题(车浩、许德风、贺欣文)与立法问题(张翔、侯猛文)。值得一提的是,苏永钦基于我国台湾地区法学继受德国法学传统经验,在文中明确主张法学为体、社科为用,提出社会科学为建构法教义学知识体系服务。对此,尤陈俊认为,大陆和台湾地区的法学研究格局存在结构性差异,法教义学和社科法学在大陆法学界几乎同时兴起,因此,更稳妥的态度是各种法学研究范式在学术市场上充分竞争与不断检验。唯有如此,中国法学才能走出继受法学的影子,真正建立起自身的主体性。

如果将部门法学限定在解释论意义上,苏永钦的观点是比较有说服力的。但部门法学不仅有解释论取向,也有立法论取向,甚至有更多理论面向,在这个意义上,尤陈俊的看法更有说服力。在立法论和解释论意义上讨论部门法学引入社会科学,主要还是实务层面的分析。如果我们在理论层面上加以讨论,部门法学研究还可以有更多的社会科学维度。例如,中国宪法学界数年前就开始了宪法教义学与政治宪法学的讨论。 日本则更早,二战前就有了“作为社会科学的宪法学”的提法和相关著述,也深受马克思主义学说的影响。 此外,前述提到的十多种比较成熟的社会理论范式,都可以用来进行部门法学研究。


注释

[1] See Raza Banakar,Max Travers(eds.), Law and Social Theory ,Oxford:Harting Publishing,2013.

[2] See Marc Galanter, Why the Haves Come Out Ahead The Classic Essay and New Observa- tions ,New Orleans:Quid Pro,LLC,2014.

[3] 参见埃米尔·迪尔凯姆:《自杀论》,冯韵文译,商务印书馆1996年版;皮埃尔·布迪厄:《实践感》,蒋梓骅译,译林出版社2012年版;皮耶·布赫迪厄:《学术人》,李沅洳译,时报文化出版企业股份有限公司2019年版;布鲁诺·拉图尔、史蒂夫·伍尔加:《实验室生活:科学事实的建构过程》,刁小英、张伯霖译,东方出版社2004年版;Bruno Latour, The Making of Law An Ethnography of the Conseil d'Etat ,Cambridge:Polity Press,2010。

[4] See TT Arvind,Lindsay Stirton,“Explaining the Reception of the Code Napoleon in Germa-ny:A Fuzzy-Set Qualitative Comparative Analysis”, Legal Studies ,Vol.30,No.1,2010,pp.1-29;Huiqi Yan,Jeroen van der Heijden,Benjamin van Rooij,“Symmetric and Asymmetric Motivations for Compliance and Violation:A Crisp Set Qualitative Comparative Analysis of Chinese Farmers”, Regulation &Governance ,Vol.11,No.1,2017,pp.64-80.

[5] See Caroline Hunter(ed.), Integrating Socio-Legal Studies into the Law Curriculum ,New York:Palgrave Macmillan,2012.

[6] 对量化评估、指标治理作为控制技术的批评,参见Sally Engle Merry,Kevin E.Davis,Benedict Kingsbury(eds.), The Quiet Power of Indicators Measuring Governance Corruption and Rule of Law ,New York:Cambridge University Press,2015。 dGWypXaH6DTyH9u8cuo9GZcOfXebMDOoGqSj8IU2njNXwAPIqp5gU1NNtF59I8YX

点击中间区域
呼出菜单
上一章
目录
下一章
×