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四、卡-梅框架下数字货币的域外监管制度建设镜鉴

虽然数字货币在大数据、区块链及其人工智能技术等驱动下发展迅速,但是数字货币发展时间不长、发展速度较快。作为创新型金融业态,它既会对金融发展带来正外部性效应,也会带来相关的负外部性效应,其中数字货币风险便是负外部性的典型。然而,关于数字货币安全的法律制度研究相对较少,本文通过采用法律经济学理论下的卡-梅框架分析框架(C&M Framework),对不同法系(海洋法系、大陆法系)国家数字货币安全综合监管制度建设经验进行比较研究,并归纳不同法系下典型国家(英国、美国、日本、韩国)的监管制度建设的共性与个性,为构建我国数字货币安全的新型综合监管制度建设提供制度化借鉴。

(一)基于卡-梅框架的域外数字货币监管制度建设

法律制度的意义在于规范技术上可管理的风险细节。 从传统工业社会到数字社会,不同的法律体系塑造了各国差异较大的金融发展格局,也重新塑造了不同国家对数字货币的监管制度建设思路。马克斯·韦伯(Max Weber)指出,法律制度在社会、经济发展中具有重要作用。 拉波塔(La Porta)、洛佩兹(Lopez)、施莱弗(Shleifer)和维什尼(Vishny)是当代法经济学理论的集大成者,他们剖析了法律制度与金融经济发展之间的关系,指出不同法系(geneology of law)决定一国法律规制的品质,导致各国金融发展水平与其所属的法系有直接因果关系,即海洋法系国家(英国、美国等为代表)注重投资者保护与信息披露机制,致其金融市场发达; [11] 而大陆法系国家(德国、日本等为代表)因在投资者保护与信息披露机制监管方面的薄弱,致其金融市场不发达。 [12]

对于数字货币的监管治理而言,法律经济学理论是一种非常适合的研究框架,其中法经济学理论下的卡-梅框架是典型,“卡-梅框架”是卡拉布雷西(Guido Calabresi)和梅拉米德(Douglas Melamed)于1972年在《财产规则、责任规则与不可让渡性:“大教堂”的一幅景观》一文中所提出的, 学界称之为“卡-梅框架”。卡-梅框架从法律后果视角对不同的法律规则进行逻辑分类,这些法律规则主要依据受法律保护的法益(legal entitlement)在遭受侵害时所得到的法律救济不同而进行的区分。卡-梅框架基于不同国家对法律主体法益保护与干预程度的差别,将法律规则划分为三大类:财产规则(property rule);责任规则(liability rule);禁易规则(inalienability rule)。 卡-梅框架具有两重区分标准:一是根据法律是否允许法益(legal entitlement)的交易与转移划分了禁易原则。所谓禁易原则,是指法律禁止双方当事人对相关法益进行转让,例如法律禁止对生命权的买卖。二是在法律允许法益交易与转移的基础上,根据是否允许法益的自愿交易,卡-梅框架可划分为财产规则和责任规则。所谓财产规则,是指法益的交易与转移必须征得法益所有者的同意并由其决定法益的交易价格,例如商业主体在市场中对产品的自由买卖;而责任规则是指法益的转移并不取决于法益所有者的同意,而是由国家设定交易价格。责任规则项下包含了意外事故等突发状况,还有需要特别考量公共利益的常规情况。 具体到数字货币领域,不同法系国家结合自身的资源禀赋与利益考量侧重,普遍采取分类监管原则,选择了契合本国实情的监管制度规则(见表3):一方面,在法定数字货币层面,海洋法系国家(美国、英国)与中国秉承财产规则,实施相对开放性的法定数字货币监管政策,有条件地鼓励法定数字货币的自愿交易;在一部分大陆法系国家中,日本采用责任规则,其基于社会整体福利的考量,为法定数字货币提供法律保障,强调法定数字货币的非自愿交易;在另外一些大陆法系国家中,韩国采用禁易规则,为保障传统法定货币安全,对法定数字货币严格监管并禁止交易。另一方面,在非法定数字货币层面,大部分国家秉承与法定数字货币监管治理相类似的规则体系,但是,中国采取了截然不同的监管治理规则,即对非法定数字货币采取禁易规则,禁止相关的非法定数字货币交易,对法定数字货币(e-CNY)采取财产规则,鼓励其开展自愿交易。

表3 卡-梅框架下的数字货币分类及其监管规则

(二)域外不同法系国家数字货币监管制度建设状况

1.海洋法系典型国家对数字货币的监管制度建设概况

虽然数字货币的不断发展对金融风险防范与法律监管提出了巨大挑战,但是各国对以比特币为代表的数字货币持不同的监管态度。 英国与美国对非法定数字货币采取积极监管态度,秉承财产规则,承认非法定数字货币流通的合法性,例如美国纽约州对非法定数字货币采取牌照(数字货币许可,Bitlicense)准入的监管方式,而且英国与美国还分别开始试点RScion系统与数字美元项目。

第一,英国鼓励金融创新,在开放的态度下谨慎监管。英国在对区块链技术规制时更强调法律规制和技术规范的重要作用,对区块链技术持开放态度。2016年1月,英国政府科学办公室发布《分布式账本技术:超越区块链(白皮书)》,第一次从国家高度对区块链技术的发展前景与应用加以全面分析, 并明确指出政府应“双管齐下”,综合考虑单一技术规范与法律规则的优势和弊端,强调技术与法律制度的结合。2016年4月,英国内阁办公室部长马特·汉考克(Matt Hancock)认为,区块链技术为政府提供了一个公开可验证的方式监督管理资金,可以利用区块链的透明性、去中心化、不可篡改性等特性对资金运用进行更好的监控,以更高效率帮助组织与个人。

具体到数字货币领域,一方面,在非法定数字货币的金融监管层面,英国成立了由财政部、英格兰银行和金融行为监管局(FCA)等组成的非法定数字货币工作组,以加强对非法定数字货币的风险管控。具体而言,对于首次代币发行(ICO),虽然英国发布过首次代币发行风险指示,但目前并没有明确表明对首次代币发行进行支持还是封禁,也尚未出台金融监管办法。此外,英国对于非法定数字货币交易平台持开放态度,主张采取“监管沙盒”(regulatory sandbox)制度,提出可以为创新企业提供一个可以测试创新成果而不会引起不利监管后果的“安全空间”, 即非法定数字货币交易平台可申请进入“监管沙盒”,如果交易平台进行币币交易,则不受金融监管;一旦涉及法定货币或者金融衍生品工具,那么,非法定数字货币需要接受金融行为监管局的监管治理。当前,英国金融行为监管局已经将六批企业纳入“监管沙盒”测试,并公开了五组沙盒企业的测试情况。第一组中与分布式账本(区块链技术)、数字货币相关的测试企业占总测试企业的50%;第二组数字货币相关企业占总测试企业的38%;第三组数字货币相关企业占总测试企业的22%;第四组数字货币相关企业占总测试企业的45%;第五组数字货币相关企业占总测试企业的28%。由此可见,英国监管机构对数字货币及其基础技术(区块链技术、分布式账本技术等)的创新应用给予了高度关注。 另一方面,为预防与应对非法定数字货币对传统法定货币的冲击,英国在2015年研发了法定数字货币原型系统(RSCoin),为正式推行法定数字货币提供了参考框架(见图2)。 RSCoin系统致力于解决法定数字货币的可扩展性、发行的可控性、货币的通用性问题。

相较于发展经济体,大多数发达经济体对法定数字货币的开发尚处于测试阶段。在发行类型上,除瑞典于2020年发行了电子克朗(e-krona),采取了零售型法定数字货币的发行模式,其他发达经济体大多采取批发型法定数字货币。在流通框架上,除加拿大采用混合流通框架外,其他发达经济体大多采用“中央银行—商业银行”的双层流通框架。 首先,在发行目的上,RSCoin系统致力于解决CBDC的可扩展性、发行可控性、货币通用性问题。RSCoin系统采用了加密数字货币的模型,由中央银行控制货币供应,被授权的商业机构验证交易,以防止用户的“双重支付”问题。而且,RSCoin系统提供了一种数字货币平台,可以实现多种用途。其次,在发行类型上,英国对RSCoin系统采取批发型法定数字货币模式。所谓批发型法定数字货币,是指向持有中央银行存款的金融机构发行的法定数字货币,其主要用途在于资金批发机构之间的大额金额交易。与零售型法定数字货币不同,英国采取批发型法定数字货币,这有利于提高金融交易结算系统的综合效率,并拓展新的支付结算体系。 最后,在流通框架上,英国对RSCoin系统采取双层流通框架,即“中央银行—商业银行”的运营机制。RSCoin系统由三种实体组成,分别是中央银行、商业机构(mintette)以及用户。中央银行负责法定数字货币的产生,通过生成全局账本向RSCoin系统发布最终交易数据。中央银行对mintettes授权认证,并定期向RSCoin系统发布mintettes的授权列表。在得到授权后,mintettes需要维护交易账本,通过收集与处理用户提交的交易信息,将验证信息生成底层账本,并定期将交易数据提交至中央银行,由中央银行汇总生成全局账本。 然而,中央银行难以控制操作风险与流动性风险,因为Mintettes的存在,用户与Mintettes之间构成了“委托存管与支付结算”的法律关系,并未直接与中央银行形成“中央银行货币”的国家信用关系,这可能导致法定数字货币的法律地位以及法偿性难以实现,从而带来相应的法律风险。

图2 英格兰中央银行数字货币RSCoin系统的总体架构

第二,美国秉承财产规则,实施开放型监管政策。对于数字货币的监管治理,美国同样采取分类监管治理原则。一方面,在非法定数字货币的法律监管层面,美国联邦与各州积极出台法律法规以规范数字货币发展。在联邦规制层面,陆续出台法律、政策,以加强区块链技术规制。美国财政部下属金融犯罪执法网络部门(Fin CEN)于2013年3月发布了《关于个人申请管理、交换和使用虚拟货币的规定》(简称《虚拟货币规定》),解释了《银行保密法》( BSA )中关于个人创建、获取、分配、交换、接收以及发送虚拟货币的适用范围,并要求区块链技术公司在开展业务时务必遵守《银行保密法》以及其他反洗钱法律规范。在《虚拟货币规定》中,将以虚拟货币兑换真实货币、资金或其他种类虚拟货币的人称为“交易者”,对将虚拟货币投入流通和可以决定虚拟货币退出流通的人称为“管理者”,交易者和管理者必须在Fin CEN监管下运行,并提出对“去中心化的虚拟货币”进行适当管理。关于数字货币的法律定性,美国商品期货交易委员会(CFTC)于2015年9月正式将比特币及其他数字货币定义为商品,并对这些数字货币的相关活动进行监管与规制。在州级层面,美国各州从各自区块链技术发展与规制实践出发出台法律法规,不同的州对非法定数字货币所采取的监管策略有所差异。2014年6月,加利福尼亚州签署AB129法律,保障了区块链技术背景下的比特币及其他数字货币交易的合法化,包括数字货币的替代货币在购买商品、服务及传播中的使用。纽约州在2014年7月公布了对比特币与其他数字货币规制的提案,指出若在本州开展经营活动,从事数字货币的买卖、存储或兑换必须申请许可证,应从六个方面(消费者资产保护、消费者投诉、对消费者公开、反洗钱、网络安全、账簿与记录)进行重点规制;特拉华州于2017年7月正式签署有关区块链技术法案,对《特拉华州普通公司法》作出修改,允许实体公司通过区块链技术进行股票交易和记录,并拥有相关权利。 在非法定数字货币的金融监管层面,美国对其实施联邦和州的分级监管:在联邦金融监管层面,美国证券交易委员会(SEC)、金融犯罪执法网络局(FinCEN)、国家税务局(IRS)、商品期货交易委员会(CFTC)、金融消费者保护局(CFBP)等均有监管权限;在州级金融监管层面,纽约州通过颁布《虚拟货币监管法案》,从法律上明确了非法定数字货币(例如比特币)的牌照管理制度,同时设立专门的研究与创新部负责发放该类牌照。在非法定数字货币的技术监管层面,美国对“挖矿”活动没有统一限制。其中,南卡罗来纳州对相关“挖矿”企业颁布相关的禁令,因为该州将非法定数字货币视为证券发行,相关机构在没有恰当监管的情况下,将非法定数字货币出售给当地居民是一种违法行为。

相较于发展经济体而言,美国对法定数字货币的研发进展更为平稳。在经济全球化与数字货币浪潮兴起的背景下,美联储对法定数字货币的态度发生转变,从保守否定转向审慎论证。2019年11月,美联储主席杰罗姆·鲍威尔(Jerome Powell)曾致信美国国会众议院金融服务委员会成员,重申美国目前没有发行法定数字货币的计划与必要。2020年,美联储表示将“加强对数字货币的研究和公众参与”,2020年3月,美联储公布了2.2万亿美元刺激法案初稿,提及了两种数字美元设计方案:一是数字美元与银行存款相类似,公众可直接在美联储开立账户;二是公众通过加密货币技术直接持有并交易美联储发行的数字美元。 2021年,美联储对法定数字货币关注度进一步提高,开始步入决策论证阶段。2022年1月,美联储发布首份数字美元讨论文件,肯定了数字美元的潜在收益,认为数字美元有望成为支付系统的新基础,有助于维护美元现有的国际地位,为企业及其他组织带来相应的金融便利,有利于提升银行间市场及其跨境交易的结算效率等。不过,美联储同时表达了对数字美元可能带来的潜在风险的担忧:隐私泄露、冲击银行业和金融系统、影响货币政策和网络安全等。因此,在获得国会的法律授权和政府明确支持前,美联储并不打算发行数字美元。 2022年3月,美国总统签署《确保美国数字资产负责任发展》,一方面,美国鼓励美联储开展数字美元的研发工作, 数字美元将由美联储发行,是美联储向公众提供的数字负债,无流动性风险和信用风险,兼顾零售型和批发型两种模式, 其目的是在减少负面影响的前提下促进数字资产的技术进步、驱动金融创新,以确保美国以及美元在全球的领导地位;另一方面,美国要求财政部、司法部、商务部等行政部门评估使用数字资产带来的风险,重点关注对个人与企业的保护、促进金融稳定与法定数字货币、防范系统性风险、打击非法金融活动、国家安全与全球金融系统领导地位等问题,并责令相关行政部门提交评估报告。2022年11月,纽约联储银行创新中心(NYIC)声称将与包括花旗集团、汇丰控股、万事达卡等金融机构开展12周的数字美元试点,该试点项目被称为受监管负债网络美国试点项目(regulated liability network U.S.pilot,RLN)。RLN在测试环境中进行,并秉承开放、负责任的创新监管政策。

2.大陆法系典型国家对数字货币的监管制度建设概况

货币发展的主要动力是加快货币流通速度、加强支付工具的可使用性和支付过程的可控制性,数字货币的兴盛不仅是区块链技术引入的结果,而且在一定程度上也是市场选择的结果。诚然,数字货币的创新发展对各国监管提出了重大挑战。但是,大陆法系下各国所采取的监管规则大有不同,例如日本秉承责任规则,强调对社会整体福利的保护,既赋予了比特币等非法定数字货币较高的法律地位,将其视为一种合法的支付手段,又与欧洲中央银行联合研发法定数字货币恒星(stella)项目,而同为大陆法系的韩国则恪守禁易规则,对数字货币交易与流通采取严格的监管措施。

第一,日本秉承责任规则,为数字货币提供制度保障。对于数字货币监管治理,日本采取分类监管原则,根据非法定数字货币与法定数字货币的不同属性实施不同的监管治理。一方面,在非法定数字货币的监管治理层面,日本赋予非法定数字货币较高的法律地位。为了提高货币流通的质量和效率,日本中央银行正在实行减少现金支付份额的政策,并支持使用非法定数字货币。在非法定数字货币的法律监管治理上,日本于2016年通过《资金结算法(修正案)》,将私人数字货币纳入法律规制体系内,承认非法定数字货币是一种合法的支付手段;在非法定数字货币的金融监管治理上,日本非法定数字货币的监管由金融厅(Financial Services Agency,FSA)负责,主要体现为审慎监管、交易行为监管(非法定数字货币衍生品应适用金融商品衍生品交易的一般规定,例如缔约前书面告知义务、禁止虚假表示、禁止承诺与主动劝诱等)及其限制杠杆交易倍率,以防控非法定数字货币投资。 FSA对首次币发行(ICO)持支持态度,采取适当监管的模式;对于非法定数字货币交易平台的监管,《资金结算法》规定,在日本设立的数字货币交易平台需要在FSA申请登记,持有FSA核发的交易牌照后就可以开展非法定数字货币服务,该制度同样适用于设立在日本境外的交易平台;在非法定数字货币的技术监管层面,日本并不支持“挖矿”技术发展,并加大了对数字货币“挖矿”软件的打击力度,将“挖矿”应用程序标记为“病毒”,对各地支持“挖矿”的网络运营商处以相应的罚款,并开展了与“挖矿”相关的违规行为的调查。另一方面,在法定数字货币的监管治理层面,日本秉承责任规则,在谨慎监管的基础上注重合作发展。日本政府和央行推动本国法定数字货币研发,主要源于以下几个重要的时代背景:一是以区块链为底层技术的非法定数字货币增加金融监管难度;二是民间数字货币兴起对货币体系形成潜在挑战;三是全球法定数字货币研发成为国际货币竞争新领域;四是数字化成为日本经济增长新动力。 2016年12月,日本开展法定数字货币联合研究项目,旨在研究区块链技术在货币金融基础设施中的应用,评估现有支付体系是否可以基于分布式账本技术(Distributed Ledger Technology,DLT) 实现高效、安全地运转, 以夯实法定数字货币稳健发展的技术基础。

第二,韩国恪守禁易规则,对数字货币严格监管并禁止交易。无论是非法定或是法定数字货币,韩国都秉承严格审慎的监管态度。一方面,在非法定数字货币的法律监管层面,韩国认为非法定数字货币只是被用于投机,而不是作为支付工具,非法定数字货币交易不属于金融服务。其中,韩国中央银行认为比特币等非法定数字货币是一种虚拟商品,韩国金融监管服务局(Financial Supervisory Services,FSS)认为非法定数字货币不是合法货币。另外,在非法定数字货币的金融监管层面,韩国将ICO视为非法行为,认为通过发行非法定数字货币筹集资金类似于赌博。FSS在2017年宣布禁止通过各种形式的非法定数字货币进行资金筹集,并表示非法定数字货币交易需要受到严格的控制和监视。此外,韩国对非法定数字货币交易平台实施牌照制管理,并有明确的监管框架,严厉打击各种具有欺诈性质的非法定数字货币交易所。另一方面,在法定数字货币的监管治理层面,韩国央行认为法定数字货币可能对本国货币政策产生不利影响,若法定数字货币不能有效发挥作用,则可能导致本国金融市场不稳定,造成银行的流动性风险,并严重影响货币供应量及其市场利率。因此,在综合考量与权衡利弊之后,韩国央行明确表示没有任何发行法定数字货币的计划。 fKeoZDpGvPhZm57TE7r+hsjqO4n3VyfJu+D5ON18DTtWosWw9r9qC4uly9G0LAMB

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