第二章　自然人

第一节　民事权利能力和民事行为能力

依通说，权利能力系享有权利、承担义务的资格；行为能力是指权利主体得依自己的意思表示（法律行为）取得权利、承担义务的资格；责任能力则指因违反法律规定而应独立承担责任的能力，包括侵权责任能力和债务不履行能力。就自然人而言，凡人皆有权利能力；但并非任何人都有行为能力或责任能力，法律为保护智虑不周之人和维护交易安全，往往以行为人的意思能力或识别能力为基础，依其是否达到一定年龄为判断标准来区分能力之有无。由于享有权利能力者即为权利主体，故关于权利能力的规定构成主体制度本身；而行为能力和责任能力制度则分别决定行为人所为法律行为的效力或应否由其承担民事责任，故在法典体系中常被安排在法律行为和侵权责任制度中。本法未对三种法律上的能力在体系上做不同安排，而是在本节中合并规定自然人的权利能力和行为能力。并且，虽然本法第18~22条在规定自然人的相应行为能力时，均明确其对应于相应法律行为的实施，但依第1169条第2款、第1188~1190条的规定，本节规定的自然人行为能力亦为其责任能力。而在比较法上，责任能力虽也以行为能力为基础，但尚须行为人行为时有识别能力。

本条是关于自然人民事权利能力起止时间的规定。本条同时确定了自然人权利能力的普遍性特征，亦即自然人无差别地于生存期间享有民事权利能力；明确了民事权利能力与民事权利和民事义务之间的关系，即民事权利的享有和民事义务的承担必然以民事权利能力的存在为前提。本条规范重心为自然人民事权利能力的产生和消灭时间。依本条文义，自然人仅在生存时具有民事权利能力，故本法第16条关于胎儿利益保护、《著作权法》规定的作者精神权利等规定，相对本条而言为特别规定；本法第185条和第994条关于英烈和死者人格利益保护的规定，实则是为保护社会公共利益或死者亲属利益，并非赋予死者部分权利能力。至于失信被执行人被司法限制高消费是否为对自然人民事权利能力的限制，就本条而言存在解释空间。

自然人因出生享有民事权利能力。对于何为出生，依“出”“生”之文义，当指娩出并存活：其一，须全部与母体分离；其二，须与母体分离之际保有生命。司法实践时常就本条与本法第16条相结合，对胎儿的民事权利能力进行判断，将“无独立呼吸”和“分娩时为死体”作为判断胎儿无民事权利能力的标准［ 广东高院（2019）粤民申12487号民裁 ］。

自然人因死亡丧失民事权利能力。死亡包括自然死亡和宣告死亡，后者由本章第三节规定。本条所指死亡为自然死亡，系自然事件。关于死亡时间的认定，存在心脏跳动停止说、呼吸停止说和脑电波消失说三种学说，通说认为应结合呼吸断绝、脉搏消失以及心脏鼓动停止予以认定；死亡时间的判定为事实问题，应由医学专家为之。

本条系针对自然人，就本法第4条关于民事主体资格平等予以重申和具体化。此平等为抽象意义上的平等，指自然人平等地享有法律允许享有一切权利的资格，而非具体意义上的民事权利的平等。对于自然人民事权利能力的平等性，应区分一般情形与特殊情形。在特殊情形，如法律对外国人特定权利能力的限制、对未成年人劳动权利能力的限制、对结婚权利能力的限制，其实也是无差别地适用于外国人、未成年人或不适婚人，并不违反本条规定的权利能力平等原则。

出生和死亡乃决定自然人民事权利能力始终的重要法律事实，其时间的确定依赖于法律承认的证据，故本条规定自然人出生时间和死亡时间的证据及其证明力规则。具有社会管理职能的医疗机构开具的出生证明、死亡证明所载时间有优先证明力；无此等证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。此等证明或登记尽管在学理上被认为系报道性文书，但本条对其记载的出生日期和死亡日期，赋予了推定为实质真实的效力。这种真实性推定允许被推翻：若否定推定效力的一方提供的其他证据更具证明力，能让法官对出生时间和死亡时间形成心证，则以该证据证明的时间为准。此所谓“其他证据”，并无证据种类上的限定，如证明死亡证书存在错误记载的病历记录，或直接可以证明出生时间的证人证言。

依本条第一句，在涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的事项时，胎儿被拟制为具有民事权利能力，此为权利能力始于出生规则的例外。此权利能力之范围，系采总括式保护模式，即对胎儿能取得的权利并无限制。故本条所述胎儿利益包括胎儿的人格利益和财产利益，并不限于所列举的遗产继承、接受赠与两项。事实上，根据我国司法实践，胎儿也可就抚养费、胎体损害赔偿等主张利益之保护［ 宁夏高院（2019）宁民申1291号民裁、晋中中院（2020）晋07民终1784号民判 ］。须注意的是，本条使用“胎儿利益”之表述，应指法律上的利益，即单纯地取得权利。所以，尽管权利能力亦包括承担义务的能力，但仅得就享有权利视为胎儿有能力；即便经济计算上利益颇丰，也不得使胎儿承担义务或责任（法律上的不利益）。

本条第二句表明，胎儿权利能力之拟制，乃以其娩出时存活为条件［ 广东高院（2019）粤民申12487号民裁 ］。此条件为法定的解除条件，胎儿在出生前即被拟制为有权利能力，出生时为死体这一条件成就时则溯及地无权利能力。为贯彻保护胎儿利益之意旨，《总则编解释》第4条规定，胎儿一旦被拟制为具有民事权利能力，其父母可在胎儿出生前以法定代理人的身份，及时地保护胎儿之利益。这其实是类推适用本法第23条和第27条的结果。但在解除条件成就时，若胎儿经由法定代理人受领给付，则因其权利能力溯及地消灭，应由其法定代理人依不当得利规定负返还义务。

本条是关于自然人成年年龄标准的说明性法条。其以18周岁界分的成年和未成年，成为其他法条赋予自然人相应行为能力、监护资格或父母子女权利义务等法律效果的基准。本条使用的“以上”包含本数，“不满”不包含本数。

本条第1款承接本法第17条，以成年为标准赋予自然人完全民事行为能力，使其可独立地实施民事法律行为。此标准为客观标准，具有绝对效力。即使有证据证明某些成年人心智发育程度异于常人，也只能依本法第24条，由利害关系人或有关组织向法院申请认定其为无行为能力人或限制行为能力人。

16周岁以上的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的，本条第2款拟制其为完全民事行为能力人。此拟制由法官就个案进行认定，对其“以自己的劳动收入为主要生活来源”之要件，应作如下理解。（1）不仅要求已满16周岁的未成年人可以通过劳动获得收入，也需要其劳动收入成为主要生活来源。因此，此等未成年人若嗣后不再以自己的劳动收入为主要生活来源，也因该拟制要件的不具备而不复发生被视为完全行为能力人的法律效果。（2）此处“劳动”不宜解释为劳动者依《劳动法》的规定与用人单位签订劳动合同、形成稳定的劳动关系，而应作扩张解释：未成年人从事的任何不违反法律强制性规定的体力、脑力劳动均属之，如自主创业、从事自由职业等。（3）劳动收入是否持续、稳定亦非所问，足以成为其“主要生活来源”才是关键。何为“主要生活来源”？原《民通意见》第2条将其解释为“维持当地群众一般生活水平”，由此形成我国的司法惯行。此“一般生活水平”宜理解为劳动收入不低于当年城乡居民最低生活保障标准，但从此前法院判决来看，各地对此条件的理解并不一致。有判决认为，对于视为完全民事行为能力人的未成年人，并不在于其经济状况或财产状况，而在于其可以通过劳动获得劳动收入并参与社会生活，因劳动而获得独立的社会地位。“本案事发时，马某某已年满十六周岁且已在温州市双豪鞋业有限公司务工。即使据马某某代理人陈述，事发时马某某仅入职1个多月，但这并不影响其已经独立参与社会生活的事实”［ 温州中院（2019）浙03民终7462号民判 ］。

本条规范重心在于以8周岁作为未成年人限制行为能力的年龄下限；而此等限制行为能力人原则上不能独自实施有效法律行为，需要其法定代理人的协助，本应规定在本编法律行为章和代理章。此规范体系安排不当导致诸多重复规定。细言之，所谓法定代理人的协助，或直接由其代理实施，或需要得到其同意、追认。在前一情形，法定代理人依本条获得法定的概括授权，但其代理的法律行为之效力依本编代理章定之；在后一情形，虽法律行为事实上由未成年人实施，但依本法第145条规定，其效力须经法定代理人同意或追认方为有效。不过，鉴于频频出现的这一规定首现于本条，我们亦安排在此处评注。

广义的法定代理人之同意，按时间顺序不同分为事先允许和事后追认，但在本法中，“允许”被表述为“同意”。同意作为一种有相对人的单方授权行为，须由法定代理人向限制行为能力人或其相对人作出。同时，同意以个别允许为原则，即针对个别、特定的法律行为一一作出，不得概括为之，否则会导致限制行为能力人的行为能力的范围与完全行为能力人的无异。比较法上有所谓“零用钱条款”，即监护人给予未成年人一定金钱，准其自由支配。此种情形在我国实务中亦为常见，但这仍是一种有限的概括授权，其受特定范围的限制，该范围须依其目的或特定的指示加以确定。追认的目的在于补正未获事先允许的法律行为的效力瑕疵，以使该法律行为有效。追认亦为有相对人的单独行为，须由法定代理人向限制行为能力人或其相对人作出，并自到达相对人时生效。但事先同意（允许）在该法律行为成立前可予撤回；而事后追认则不得撤回，以免妨害交易安全。

本条但书规定了限制行为能力人可独立实施的法律行为。关于纯获利益的法律行为中的“纯获利益”，通说认为以限缩为“纯获法律上的利益”为宜，而经济利益标准（如成本收益之计算方法）无论在法律行为成立时或成立之后，均不具有可行性。纯获法律上的利益，指单纯取得权利或免除义务，即限制行为能力人不因其法律行为而在法律上负有任何义务（包括主给付义务和从给付义务），例如被免除债务、接受不附义务的赠与或遗赠。但是，法律行为的间接效果不构成法律上的不利益，否则将导致“纯获利益”法律行为的范围极小。如限制行为能力人受赠房产或股权，需要履行法律或章程规定的相关手续，再如赋税之类的物上公法负担以及某些私法负担（如设定抵押），不能被认定为法律上的不利益。

根据《总则编解释》第5条，判断限制行为能力人所为法律行为与其年龄、智力相适应，应综合考虑该行为与本人生活的关联程度，本人的智力、精神健康状况能否理解其行为并预见相应的后果，以及标的、数量、价款或者报酬等因素。这一规定基本沿袭了原《民通意见》第3条。司法实务则视具体案情而各有侧重，或从“行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额”等方面综合判断［ 济南中院（2019）鲁01民终9162号民判 ］；或为维护交易安全，倾向于确认案涉行为与限制民事行为能力人的年龄、智力相适应［ 海南高院（2020）琼民申362号民裁 ］。总之，适用这一标准时，既可能因其极具弹性而削弱对限制行为能力人的保护，也可能因其不确定而伤害交易安全。本条立法意旨既然为最大限度保护未成年人，则宜朝有利于限制行为能力人这一方向解释适用。

本条为不完全法条，其法律效果适用本法第144条的规定。本条前半句规定不满8周岁的未成年人为无行为能力人，不能独立实施法律行为；后半句则为授权性规范，意味着其法定代理人依本条规定而取得概括授权，法定代理人以无行为能力人名义实施的一切法律行为，概为有权代理。

一般情形下，法律出于保护交易安全的需要，将年龄作为认定自然人是否具有相应行为能力的形式标准。此为本法第18~20条之所由设。但是，年龄是一种客观状态，不能完全反映行为人真实的认知能力。一些自然人尽管已满足相应行为能力的年龄标准，但因各种原因可能欠缺意思能力，不能辨认或不能完全辨认自己行为的性质和后果。在这种情况下，若一概坚持年龄标准，不根据个案中的具体情形进行变通，不利于维护不具备相应意思能力的自然人的利益。因此，在建立年龄的一般标准之外，本条和本法第22条亦以意思（辨认）能力为标准设立例外规定。而意思能力乃自然的精神能力，应具体地就每个自然人的状态加以判断。本条针对成年人和8周岁以上的未成年人，以“不能辨认自己行为”为标准，分别将其从完全行为能力人和限制行为能力人“降级”为无行为能力人。

至于何谓“不能辨认自己行为”，原《民通意见》第5条曾将其解释为“没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果”。鉴于该解释乃围绕原《民通》第13条第1款规定的“精神病人”展开，而本法已以“成年人”概念替换之，故本条和次条均不能再受限于“精神病人”范畴，而应从意思能力的角度来理解“不能辨认”和“不能完全辨认”。意思能力包含意思因素和精神因素。意思因素即民事主体能否自由作出表示，属于规范评价上的因素；精神因素为民事主体能否对自己的行为有所理解、认识，属于事实方面的因素。就后者而言，一般应以权威机构出具的专门意见为准，即使是医疗机构出具的一般证明文件，也不能作为认定是否属于“不能辨认自己行为”的依据。在“邵某与侯某、袁某返还原物纠纷案”［ 吉林市中院（2020）吉02民终1868号民裁 ］中，医院开具的“CT检查报告单”于检查提示中表述“脑萎缩”，且该报告单于尾部注明：“此报告仅供临床医师诊断疾病时参考，不作为最终临床诊断。”二审法院认为，“一审法院依据该报告单在未经法定程序的情形下，径行认为侯某因病丧失行为能力，并参考永吉华泰医院的诊断书认为侯某配偶宋某珍不具有完全行为能力，继而裁定驳回邵某的起诉不当，本院予以纠正”。不过，意思能力之认定，更应结合意思因素和精神因素为之。在“张际军与平安银行北京分行金融借款合同纠纷案”中，法院认为智力残疾并不必然导致当事人为无行为能力人，其独立实施的与其智力、精神状况不相适应的法律行为并不当然无效，其应就智力、精神状况而导致其不能完全辨认自己行为的性质承担举证责任［ 北京二中院（2020）京02民终4954号民判 ］。此处的智力残疾显然属于事实因素，为意思能力中的精神因素，但由于其未对当事人能否自由为意思表示产生影响，故法院认定其不导致当事人为无行为能力人。

基于和本法第21条同样的立法理由，本条将不能完全辨认自己行为的成年人“降级”为限制行为能力人，亦构成本法第18条第1款之例外情形。本条将原《民通》第13条第2款中的“精神病人”也修改为“成年人”，为适用对象的扩张留有解释空间。于是，成年人若因酗酒、吸毒等陷入不能完全辨认自己行为的状态，应可被认定为本条规定的限制行为能力人。此所谓“不能完全辨认自己行为”，与前条表述的“不能辨认自己行为”相比较，在程度上存在差异：后者指意思能力的完全丧失，“不能完全辨认”则表明尚有一定的意思能力，可以理解为部分意思能力。依原《民通意见》第5条第二分句，对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为“不能完全辨认自己行为”。而“比较复杂的事物”或者“比较重大的行为”，在适用上可理解为本条所规定的与限制民事行为能力人年龄、精神健康状况相适应之法律行为的相反情形，主要指交易标的的性质和内容不易于理解，或法律行为涉及对行为人而言具有重要的人身、财产价值，如房屋买卖、以房产等提供担保等［ 天津一中院（2018）津01民终2491号民判 ］。在司法实践中，法院进行此项审查时往往采取较为严格的标准。比如，在“王某与中国邮政储蓄银行盐城市长亭路支行、中国工商银行盐城阳光支行等储蓄存款合同纠纷案”中，法院认为医疗机构的鉴定意见书只证明行为人出现记忆力下降现象，不足以证明其在办理银行业务时已不能完全辨认自己的行为［ 江苏高院（2019）苏民申7301号民裁 ］。又如，在“苏锦强、周加连民间借贷纠纷案”［ 湖北高院（2018）鄂民申2336号民裁 ］中，再审申请人虽主张其是文盲，但并未提供户口本等证据证明申请人的文化程度，且即使申请人不识字，也不属于法律规定的限制行为能力人的情形。由此可见，当事人所出示的证据，需要直接证明行为人在行为时无法辨认其行为，而不能仅针对其身体机能、精神状态和文化水平等因素。

本条其他方面的规定，与本法第19条旨趣相同，故可参见其评注相应内容。

本条首先是说明性法条，它通过赋予监护人以法定代理人资格，在监护人和法定代理人之间建立直接联系，并与本法第34条第1款规定的监护人“代理被监护人实施民事法律行为”之监护职责相呼应。其次，本条也是引用性法条，即监护人身份的确定，须参引本法第27~33条的规定。

本条和《民诉法》相应规定，就本法第21、22条建立了非讼特别程序。理论上，单纯依本条第1款非讼程序向法院申请认定成年人为无行为能力者或者限制行为能力者，当可使意思能力欠缺的成年人一劳永逸地获得全面保护。但实践中更为常见的情形，是在法律行为效力或侵权责任认定的个案中，主张当事人不具备相应的行为能力。对此，有的法院先启动非讼程序，在判决中认定当事人无行为能力［ 南充中院（2019）川13民终2266号民判 ］之后再继续诉讼程序；有的法院则在诉讼中依鉴定径行确定当事人为无行为能力者，并不启动非讼程序［ 上海一中院（2017）沪01民终7422号民判 ］；有的法院强调此非讼程序为必经程序，但其在个案中否定当事人无行为能力却非以此为据［ 北京二中院（2020）京02民终4954号民判 ］。民法建立行为能力制度，直接服务于法律行为和侵权责任制度，而对成年人设立本法第21条和第22条之规定，其初衷更是要求法官个案地认定其行为能力，以判断具体法律行为的效力或侵权责任承担者，这种做法可以避免法院依本条而为的概括认定与行为人在具体法律行为和侵权行为中的实际精神状况不一致。所以，若成年人长时间不能辨认或不能完全辨认自己行为，则适格申请人自可依本条向法院申请概括的认定；但在确认法律行为效力或侵权责任之承担的个案中，法院宜不拘泥于本条规定，而应在诉讼当事人主张时，结合具体情形认定其行为能力。

须注意的是，依体系解释，即结合本条第2款之规定可知，概括认定的效力并非及于一时一案，只要当事人的行为能力未经司法程序予以恢复，则既有的司法确认之结果不会被否定，成年人为无行为能力人或限制行为能力人的状况将一直持续［ 北京二中院（2016）京02民终5950号民判 ］，此为其僵硬的一面。而在法律行为效力或侵权责任之认定的案件中，法院认定成年人行为能力的判决效力应仅及于该当案件，故在审理同一成年人为当事人的其他案件时，法官甚至可根据其行为时精神健康的实际情况作出完全不同的行为能力之认定。

成年人无行为能力或限制行为能力之认定，专属于法院权限。本条源自原《民通》第19条，故程序事项仍应适用《民诉法》第198~201条“特别程序”之规定。与原《民通》第19条相比，除不再限定于精神病人外，本条修改尚有二处：一是改“宣告”为“认定”，以与修订后的《民诉法》条文呼应；二是申请人中增加“有关组织”，并以第3款之说明性规定明示其所指，但其中并无顺位要求。

住所是自然人民事活动的中心场所，其意义包括但不限于确定债务履行地、司法管辖地及登记主管地等。本条依然采用客观住所主义，以户籍登记或其他有效身份登记所记载的客观居所为法定住所。相较于原《民通》，本法新增的其他有效身份登记，应指居住证以及外国人、无国籍人等各种无户籍登记者所持护照、居留证等情形。不过，一概将户籍登记等确定的居所作为住所，可能与自然人实际的生活中心场所不一致，以致自然人不便与他人产生持续、稳定的法律关系。所以，本条第二分句对第一分句规定的法定住所予以变通，若自然人的经常居所与住所不一致，则经常居所被拟制为住所，从而确立了经常居所的优先效力。依原《民通意见》第9条，经常居住地为自然人离开住所地最后连续居住1年以上的地方。即便在原《民总》施行后，实践中也严格遵循该规定，不仅要求居住1年以上，还要求居住的事实具有连续性，不能中断［ 山东高院（2020）鲁民辖终67号民裁 ］；在证明方面，由居住地政府机构、基层组织开具的居住证明，可作为证明力较强的证据［ 如（2019）最高法民辖终231号民裁 ］。这种认定既不考虑自然人的个人意思，也不参酌财产所在地等主要法律关系发生地，仅需依据连续居住之时间标准，难免使住所名实不符。参照《居住证暂行条例》第2条关于申领居住证的规定，不妨认为本条为主客观结合解释留有余地，即居住半年以上、符合合法稳定就业等条件之一（客观标准）且有居住证申领之意思表示（主观要件）的，可认定居住证记载的居所为住所。

第二节　监护

我国的监护制度包括未成年人监护和成年人监护，前者实际将大陆法系的亲权与监护制度合二为一。尽管本法未区分亲权和监护，但为凸显父母子女关系的特殊性，在本节设立了一些特别规范：第27条第1款规定父母当然为未成年子女的监护人，无须如其他监护人一般须经法定程序依序确定；第29条规定，父母担任监护人的，可通过遗嘱指定监护人；第38条规定，监护人资格撤销后，只有被监护人的父母或者子女可以恢复其监护人的资格。

监护制度与亲属法联系紧密，更应被规定在婚姻家庭编。总则编之所以专设本节，系沿袭原《民通》体例，其重点在于规定监护人的选任和确定、其职责和行使等，而作为此基础的亲属制度，以及以父母子女关系为主题的亲权制度，却位于婚姻家庭编。因此，在适用本节与婚姻家庭编相关规定时，应以体系解释的方法，相互观照、协调。

本条系对父母子女关系的原则性规定，但其具体规则既然在婚姻家庭编“父母子女关系和其他近亲属关系”一节（ 第1067~1069条、第1071~1072条 ）展开，则本条的意义主要是在体系上说明本法不区分亲权和监护制度。

一、法定监护人的范围

本条依血缘关系之亲疏、生活关系紧密程度等标准，确定了未成年人之法定监护人的范围及其顺序。其第1款基于“父母是子女利益的最佳维护者”这一理念，规定父母是未成年子女的当然监护人。而且，依本法第1084条，父母子女间的关系既然不因父母离婚而消除，那么父母是否离婚并不影响其担任监护人的身份，是否直接抚养未成年子女也不影响其履行监护职责。因此，本条第1款为强制性规定，意味着仅在父母双亡或无监护能力时，方才发生第2款规定的监护人顺序问题［ 福州中院（2015）榕民终字第809号民判 ］。此外，依本法第1111条规定，自收养成立之日起，养父母子女之间适用本法关于父母子女关系的规定；依本法第1072条第2款规定，当满足“抚养教育”之条件，继父母子女之间的姻亲关系因法律规定拟制为血亲关系，始得适用本法关于父母子女关系的规定。因此，本条所谓“父母”，应包括养父母以及形成抚养教育关系的继父母。

依本条第2款规定，父母死亡或丧失监护能力的，未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐以及其他愿意担任监护人的个人或者组织，依次担任监护人。但本款对于本法第29条而言具有补充性，亦即担任监护人的父母若通过遗嘱指定监护人，则本款无适用余地。此外，本款“愿意担任监护人的个人或者组织”之表述，表明本法并未限定法定监护人的范围，而仅服从于尊重监护人意志和最有利于被监护人利益的原则。因此，一切有监护能力的“个人或者组织”皆可成为最后顺序的监护人，而是否应将“组织”限缩为以提供监护服务为职能的专业监护机构，实非本款规范之要义。只不过在程序上，其他个人或组织愿意担任监护人的，须经未成年人住所地的居委会、村委会或民政部门同意。同时，在确定由个人还是组织担任监护人时，应坚持自然人优先。因为监护人不仅需要对外代理被监护人从事法律行为，而且需对内照管其生活。

二、监护能力和监护顺位

本条和次条虽明确规定了法定监护人的监护顺位，但监护人之实际确定，需遵循最有利于被监护人利益的原则（ 第35条 ）。本条和次条将监护能力设定为具备监护资格的人实际担任监护人的条件，就是为了贯彻该原则。因此，本条和本法第28条规定的监护顺位，仅在被列举者有监护能力时，方有意义；无监护能力者，即便被列入序列，也不能实际担任监护人。本法虽未定义监护能力，但监护人自须为完全行为能力人。依《总则编解释》第6条，自然人监护能力之认定，应考虑年龄、身心健康状况、经济条件等因素；相关组织监护能力之认定，则应考虑资质、信用、财产状况等因素。监护人与被监护人在生活上的联系状况，自应予以考虑。在“张琴诉镇江市姚桥镇迎北村村委会撤销监护人资格纠纷案”（ 《最高法公报》2015年第8期 ）中，法院在对具有监护资格的近亲属的收入来源、身体状况以及自身的家庭等因素考量后，认为民政局作为未成年人的监护人较为合适。

本条是关于成年监护中法定监护人之范围及其监护顺位的规定。其所规定者，虽因系针对欠缺行为能力之成年人，而在监护人范围和监护顺位上有所区别于前条规定，但其理相同，乃依亲属关系之远近、生活关系紧密程度而划定。须重申的是，本条和前条虽然规定了监护顺位，但其目的在于防止出现两个及以上具有监护资格的人互相推诿，导致监护落空的现象。因此，即使存在数个有监护资格的人，也不意味着顺位在先者必然担任监护人，此时应综合考虑其经济能力、是否与被监护人共同生活等因素，选任合适的监护人。例如，有判决考虑到当事人长期与其弟生活，所以认定其弟相较于当事人的父母、子女更适合担任监护人［ 葫芦岛中院（2020）辽14民终644号民判 ］。

本条规定的遗嘱监护之指定主体，为正在担任监护人的被监护人之父母，包括依法享有监护资格的生父母、养父母以及形成抚养教育关系的继父母（ 参见本法第27条评注 ）；被监护人则包括未成年人、无行为能力或限制行为能力的成年人。本法虽未明确规定父母可通过遗嘱为胎儿指定监护人，但依本法第16条规定，涉及遗嘱继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿被拟制为有权利能力，而监护利益当属胎儿出生后人身、财产保护之重要内容，故遗嘱监护属于该条所规定的涉及胎儿利益保护之事项，此时胎儿被拟制为有权利能力，理应享有遗嘱监护所确定的利益。易言之，本条规定应予目的性扩张：父母担任监护人的，可以通过遗嘱为他死后才出生的子女指定监护人。

依本条文义，立法者似未对被指定人的范围做任何限制，故作为监护人的父母，可任意指定第三人享有优先于法定监护的监护顺位。但遗嘱属于单方法律行为，依遗嘱人单方意思表示即可成立，而监护更多是一种义务承担或监护职责，未经被指定者同意不得通过单方法律行为为其施加非法定义务。因此，遗嘱监护的效力仅仅应该是赋予被指定人具有优先于法定监护顺位的监护资格，被指定人可拒绝之。唯被指定人一旦表示拒绝，监护人即应依本法第27~28条确定之（ 《总则编解释》第7条第1款 ）。

本条所言遗嘱，其成立和生效自应满足总则编第六章关于法律行为的规定，尤其是继承编第三章关于遗嘱之形式要件和实质要件的规定。唯于父母指定监护人不一致的情形，本法未予明确。既然遗嘱监护立基于“父母比其他任何人或机构都更关心子女的最佳利益”之推定，则理应以后死亡或者最后行使监护权一方的遗嘱为准，此为比较法上广为接受的规则。同理，父母一方通过遗嘱指定监护人，但具有监护能力的另一方就此表示异议的，应由后者取得监护资格（ 《总则编解释》第7条第2款 ）。

协议监护的目的，在于避免法定监护顺位的僵硬适用造成监护人非自愿履行监护职责，故本条允许依法具有监护资格的人协议确定监护人；而遗嘱监护、意定监护已然是相应主体基于意思表示对法定监护的变更和顺位缓和，被指定者若被允许参与本条规定的协议，则有违遗嘱人或事先协商之成年被监护人的意志。据此，本条所谓“依法具有监护资格的人”，应被理解为仅限于本法第27条和第28条确定的具备法定监护资格的人。根据《总则编解释》第8条第2款，协议内容既可以是不同顺序的主体共同担任监护人，也可为顺序在后的主体担任监护人。但是，未成年子女之父母的法定监护地位系基于特定血缘关系发生，故未成年人的父母有监护能力的，不得通过协议监护排除其法定监护职责（ 《总则编解释》第8条第1款 ）。同时，本法第27条和第28条规定的“其他愿意担任监护人的个人或者组织”，在未经被监护人住所地的居委会、村委会或民政部门同意之前，并不享有监护资格，故其不属于协议的主体范围；但其不妨保留对协议监护的异议权，进而依本法第31条规定的程序请求指定监护。

依本条第二句，协议确定监护人应尊重被监护人的真实意愿。对于何为尊重被监护人的真实意愿，可参照适用本法第35条第2款和第3款分别就未成年人和成年人的监护作出的原则性规定（ 参见其评注 ）。因后句未规定违背被监护人意愿的法律后果，故本条规定为不完全法条。揆诸其“应当”之表述，性质上当为强制性规定，所以故意违背被监护人真实意愿的，该协议不发生法律效力。但是，应区分尊重被监护人的真实意愿和完全按照被监护人的意愿执行。被监护人的意愿表达不真实，存在诱导、胁迫情形的，或依本法第35条第2款和第3款规定，被监护人并不具备与之相匹配的认知能力，或其所意指的监护人将明显不利于被监护人之监护利益的，监护人仍可主动干预。此时，协议确定的监护人与被监护人所意指的对象不一致的，当视为不违反本条后句规定。

本条第1款规定指定监护的申请理由、主体和一般程序。指定监护的适用前提为“对监护人的确定有争议”，即在监护资格无异议的情形，由谁担任监护人的争议。对监护人资格的撤销以及另行指定监护人有争议的，应适用监护资格撤销的规定（ 第36条 ）［ 宿迁宿城法院（2017）苏1302行赔初2号行判 ］。本条旨在解决监护人确认之争议，实际上也是相关当事人监护异议权行使的规定。本法新增遗嘱监护、意定监护，这些同样构成监护资格的合法依据，亦可能因欠缺监护能力被提出异议。所以，有权申请指定监护的主体包括所有具备监护资格的当事人。在本款规定的四类指定主体中，法院是终局的指定主体。根据《总则编解释》第10条，当事人不服其他三类主体之指定的，可在接到指定通知之日起30日内申请法院指定监护人；法院认为指定不当的，可撤销指定并另行指定监护人；当事人在30日后才提出申请的，应依变更监护关系处理。

依本条第2款，指定监护应遵循尊重被监护人意愿原则和最有利于被监护人原则。由此可知，监护人的指定无须严格依监护顺位，但顺位利益也非完全被排除：在满足上述原则的同等条件下，顺位在先者应被指定为监护人。不过，《总则编解释》第9条第1款要求法院在指定监护人时，应综合考量四类因素：监护人与被监护人生活、情感联系的密切程度；依法具有监护资格的人的监护顺序；是否有不利于履行监护职责的违法犯罪等情形；依法具有监护资格的人的监护能力、意愿、品行等。此外，在法院指定监护人的情形，监护人原则上为一人，除非数人监护有利于被监护人（ 《总则编解释》第9条第2款 ）。

本条第3款规定的临时监护人制度，实为防止被监护人的合法权益因争议而处于无人保护的状态。本款虽然明确了承担临时监护职责的主体，但其具体职责和履职方式往往依特别法（ 如《未成年人法》第92、93条 ）定之。

依本条第4款，监护人被指定后不得擅自变更。此所谓擅自变更，包括依本法第30条通过协议将被指定的监护人变更为他人，但不包括被指定监护人依本法第36条第1款第2项，根据实际情况将部分或全部监护职责委托他人的情形。被指定监护人要求变更监护人的，只能向原指定机关提出重新指定。擅自变更的法律后果为不免除指定监护人的监护责任（ 第34条第3款 ）。

本条之设，体现“以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”的立法思想。也就是说，只有在没有法定监护人、遗嘱监护人、意定监护人，或者具有监护资格的人均没有监护能力的情形下，才适用本条规定。至于民政部门和基层自治组织之间，依本条规定，民政部门为在先顺位；只有在民政部门不具备履行监护职责条件时，由具备监护条件的基层自治组织予以补充。同时，国家监护人作为抽象的组织，具有非人格化的特征，其职责履行必须借助于相应的监护执行机构（ 如《未成年人法》第96条第2款 ）。

本条在《老年人法》第26条的基础上，新设成年人意定监护制度，充分尊重成年人对自身监护事务的自主决定权。因此，本条规定的意定监护优先于法定监护；意定监护和遗嘱监护竞存的，鉴于被监护人本人的意思应得到尊重，故前者亦优先于后者。

本条未限制意定监护人的范围，不论自然人还是组织，只要愿意担任监护人，均可成为意定监护人。但意定监护协议应以书面形式为之，其违反将导致协议不成立。意定监护协议性质上属于本法第464条第2款所述之身份协议，故除适用本条规定外，亦可依其性质准用合同编的有关规定。具体而言，在协议有约定时，从其约定；无约定时，依其性质准用委托合同的规定。因此，对于监护事务、监护代理权限、监护之监督等协议内容，当事人具有广泛的自主空间，其有偿抑或无偿，均无不可。意定监护的事务管理权和代理权既然由委托人事先约定与授权，自可准用委托合同与代理权授予行为的法律规定。但在人身事务方面，因意定监护人与被监护人之间不存在特定的身份关系，更易引发道德风险，故具有人身专属性的事项不应成为意定监护的委托事项。尤需注意的是，无论委托人还是受托人，均可准用本法第933条行使任意解除权，但在委托人丧失或部分丧失行为能力后，受托人的解除权仅以存在正当理由为限（ 《总则编解释》第11条第1款 ）。此权利的行使也应依本条规定以书面形式为之。在意定监护生效后，监护人行使解除权即为辞任，只是为了避免其辞任后出现无人监护之真空状态，进而损害委托人的监护利益，故应类推适用本法第935条的规定，在未依法确定新的监护人之前，由受托人继续处理监护事务。但就被监护人而言，因意定监护生效乃以其丧失或部分丧失行为能力为前提，故其此时能否行使解除权，不无疑问。从本法贯彻的尊重被监护人真实意愿的原则出发，应允许限制行为能力人解除意定监护关系。

依本条规定，在委托人丧失或者部分丧失行为能力时，由协商确定之监护人履行监护职责。但在实践中，该条件成就的时点不易确定，故在委托人出现行为能力丧失之症状时，意定监护人不妨作为本法第24条所指之“利害关系人”，主动向法院申请认定委托人为无行为能力人或者限制行为能力人。

本条第1款为说明性法条。其赋予监护人的职责意味着，监护人既不能自由决定是否行使监护权，也不能随意变更该项身份权益，更不能利用监护权为本人获取利益，它本质上是一种履行监护义务的权限。依本款规定，监护人的职责包括代理被监护人实施民事法律行为和保护被监护人的合法利益，因而其事务履行既包括法律行为，也包括生活照管、医疗护理等事实行为。就人身监护而言，监护人的职责主要包括照管被监护人的日常生活、保护被监护人的身体健康，防止其遭受不法侵害等；在财产管理方面，包括照管被监护人的财产、就其责任财产缴纳税款和清偿债务等。

对外而言，监护是一种特殊的身份关系，此关系受法律保护（ 本条第2款 ）。我国司法实务业已确认，非监护人不得非法排除和限制监护人履行监护职责；《侵权责任编解释一》第1~3条更是针对非法使被监护人脱离监护的情形，明确了其导致监护人、被监护人财产损失或人身损害时所应承担的侵权责任（ 参见本法第1181~1183条评注 ）。显然，监护作为一种身份权益已被纳入本法第1165条所言“合法权益”的保护范畴。对内而言，依本条第3款规定，监护人不履行监护职责或侵害被监护人利益的，可由其他具有监护资格的个人或组织向法院诉请其承担侵权责任或违约责任（意定监护）；情节严重且符合本法第36条之规定情形的，适格主体可向法院申请撤销其监护资格。

本条第4款为新增规定，即紧急情况下的临时生活照料措施。在监护人因客观受阻（如因疫情被隔离等）无法履行监护职责时，由被监护人住所地的基层自治组织或民政部门为其提供必要的生活照料措施，以补足此种情形下出现的监护空白。当然，临时生活照料并未变更监护关系，基层自治组织与民政部门也不属于临时监护人，其仅就被监护人的日常生活和必要的医疗护理安排相应措施。

本条采总分结构规定了监护人职责履行之原则。其第1款第一句为总括规定。不论是法定监护、遗嘱监护还是意定监护，“最有利于被监护人”属于监护职责履行的首要原则。被监护人的利益既包括物质上利益的保全和增益，也包括被监护人因自我意志的参与而获得的满足其人格存在的精神利益。与此对应，第1款第二句与第2、3款作为具体规定，前者是“最有利于被监护人”原则在财产管理事务上的具体要求，后者关于尊重被监护人真实意愿原则的规定，构成“最有利于被监护人”原则的精神利益要素。

一、监护人对被监护人财产的处分

从立法技术上看，本条第1款第二句沿袭原《民通》第18条第1款规定（但将“处理”一词改为“处分”），以消极要件的规范方式，规定非为被监护人的利益，监护人不得处分其财产。此“处分”采广义上的理解，包括事实处分和法律处分（法律行为意义上的处分）。就法律处分而言，“处分”（原《民通》中为“处理”）一词究指监护人以自己的名义为处分行为，抑或包括以被监护人名义所为的处分，实务中解释不一。有法院认为这意味着法律赋予监护人法定处分权，监护人有权以自己的名义处分被监护人财产，只不过非为被监护人利益的处分行为构成无权处分［ （2016）最高法民申2472号民裁、安徽高院（2019）皖民申228号民裁 ］。多数法院承认此处分包括“代理处分”，即监护人基于法定代理人身份对被监护人财产所为的代理处分行为。监护人非为被监护人利益实施法律处分的，构成无权代理，准用无权代理之法律效果的规定［ 嘉兴中院（2016）浙04民终27号民判、广州中院（2019）粤01民终17815号民判 ］。在监护人和被监护人共同与第三人签订合同时，有法院将监护人的签字捺印视为法定代理人对限制行为能力人实施的法律行为的同意或追认［ （2016）最高法民申900号民裁、最高法（2013）民申字第344号民裁 ］。应指出的是，因本句未明确规定非为被监护人利益财产处分行为的法律效果而表现为不完全法条，故司法实践中常因“不得”二字陷入对其规范性质和效力的认识误区：有法院将其定性为效力性强制规范，据此直接认定非为未成年人利益处分其财产的行为，因违反法律禁止性规定而无效［ 泰安中院（2017）鲁09民终1080号民判、运城中院（2016）晋08民终1082号民判 ］；有法院将其定性为管理性强制规范，进而认定不当处分不影响合同效力，该行为给未成年人造成损害的，由未成年人另行向行为人主张损害赔偿［ （2017）最高法民申4061号民裁、最高法（2014）民申字第308号民裁 ］。事实上，“不得”一词反面以观意味着本句为授权性规范，即监护人为维护被监护人的利益，有权以自己的名义或被监护人的名义处分其财产。所以，本句规定实质上是对监护人财产管理事项之处分权的限制：违反者在法律效果上要么属于无权处分，要么属于无权代理，其效力认定不应与强制性规范相关联。

至于对“为（维护）被监护人利益”之判断，实务中因其标准抽象而认识大相径庭。（1）有法院以处分目的作为被监护人利益的判断标准，只要处分行为能使被监护人直接获利，则构成“为被监护人利益”。但对于间接获利的情形存有争议，最典型者是监护人为经营性债务而抵押被监护人的财产，是否构成“为被监护人利益”：有法院持肯定意见，理由是监护人的生产经营最终也能使被监护人受益［ （2017）最高法民申4061号民裁 ］；也有法院持否定意见，认为抵押行为属纯负担义务行为，被监护人的财产处于不确定风险之中，被监护人没有获得任何利益［ 绍兴中院（2016）浙06民终196号民判 ］。（2）有法院将是否取得合理对价作为被监护人利益的判断标准，若合同交易价格明显低于市场交易价格，则构成“非为被监护人利益”［ 青岛中院（2015）青民一终字第1298号民判 ］；或合同交易价格与市场交易价格相当，则构成“为被监护人利益”［ 北京三中院（2017）京03民终4667号民判、揭阳中院（2019）粤52民终3号民判 ］。（3）更有法院以超出处分行为之本身因素为考虑者。如将是否尊重被监护人的意愿作为被监护人利益的判断标准［ 淄博中院（2019）鲁03民终829号民判 ］，但被监护人显然不能作出真实意思表示，故其意愿不应予以考虑［ （2016）最高法民申2472号民裁 ］；或以监护人出具为被监护人利益的承诺书作为被监护人利益的判断标准［ 南京中院（2014）宁商初字第125号民判 ］，而最高法则以监护人违反诚信原则，构成恶意抗辩为由持反对意见［ 最高法（2014）民申字第308号民裁 ］。

在比较法上，“为维护被监护人利益”之判断基准，往往因侧重于保护交易安全还是维护被监护人利益，在实务中形成形式判断说、实质判断说和折中说。本条第1款第二句在原《民通》第18条第1款的基础上增加“维护”一词，足以体现其着重保护被监护人利益的立法宗旨。因此，对于被监护人利益的判断，不单要针对行为本身进行经济得失上的计算（如直接获利或间接获利的可能性、合理对价等），更应结合监护人的意图、动机、行为结果等具体事项为综合实质判断。例如，若为被监护人教育、医疗等必要目的，即便有抚养义务的监护人穷尽自己的经济能力，亦不得不处分被监护人财产，则在经济计算上并无获利甚至低于市价时，也可认定为维护被监护人利益。反之，若父母仅为经营目的处分其监护之子女的财产，则纵使获利颇丰，亦当慎重对待，否则子女财产将因经常性的“一时得失”而处于不确定之风险中。

二、本条第2款和第3款之规范含义

本条第2款和第3款规定的尊重被监护人真实意愿原则，并未要求监护人依被监护人意志履行监护职责。对于未成年人而言，当其就自身事宜表达意愿时，监护人应根据其年龄、智力状况加以引导，若行为性质未超出其识别能力，监护人应予尊重；但其意愿明显违背其自身利益的，监护人亦当主动干预。在成年监护的场合，此原则则以必要性原则和补充性原则为核心：其强调监护人应积极支持、辅助被监护人自主意识的实现；监护人应在对本人造成最小限制的范围内执行监护任务，使其与完全行为能力人一样正常地享有权利、承担义务，而非被隔离于正常的社会交往。据此，本条第3款明定成年监护的监护人处于辅助地位，应依被监护人残存的意思能力划分其自治范围：若行为性质未超出被监护人可识别的范围，且其有能力独立实施，监护人无权干涉；被监护人对该事务具有判断能力，但无能力单独实施的，监护人应基于被监护人的意思辅助其实施该行为；若被监护人对行为的性质以及该行为对其本人所产生的影响没有判断能力，监护人应努力探求其真实意愿或依客观上有利于他的标准，代理其实施相关行为。

依本条第1款，监护资格的撤销程序须依申请发起，法院不得主动依职权启动。但实践中，法院仍可就严重侵害被监护人合法权益的情形，以司法建议的方式主动行使监护监督职责，建议民政部门向法院提请撤销监护资格（ 参见最高法2016年5月31日发布12起侵害未成年人权益被撤销监护人资格的典型案件之十 ）。本款亦规定了三类监护撤销事由，涉及严重损害被监护人身心健康或基本的生存条件的不作为、失职行为和积极侵害行为。司法实务中，不能将现实结果作为唯一的衡量因素；只要监护人因主观过错而失职或客观上不适合履行监护职责，已非最有利于被监护人者，也应撤销其监护人资格。

有权申请撤销监护的主体，包括但不限于本条第2款列举的个人和组织。一方面，该列举表明只有与被监护人存在一定关系（具备监护资格）的人，依其宗旨对被监护人具有特殊关切的社会组织（如学校、医疗机构），以及应当承担法定职责的职能部门，才能申请撤销；另一方面，依同类解释规则，其他与监护利益关系密切的人或组织，亦可申请撤销。因此，被监护人与监护资格撤销关系最为密切，只要其具备基本的好恶判断和意思能力，当有申请撤销之资格；再如被监护人所在单位，亦可向法院提出申请。此等个人和组织，不分顺序，均有权申请撤销。但民政部门依第3款作为申请撤销的兜底部门，须主动履行其负有的监护监督义务，且其申请无须以其他个人和组织的不作为为前提。

在撤销监护资格之诉中，法院应在撤销之前采取必要的临时措施，如中止被监护人的监护权、指定临时监护人等。作出撤销监护决定后，法院应依职权为被监护人指定监护人。当然，在监护资格撤销不会导致监护人处于无人监护状态的情形，如父母担任共同监护人，而只有一方被申请撤销监护权，则无须为其指定临时监护人和另行指定监护人。

典型的监护关系虽常以亲属关系为基础，但监护关系与基于亲属关系所承担的抚养义务是相互独立的法律关系。监护资格的撤销只会使监护关系消灭，即被撤销监护资格者不得再代理被监护人实施法律行为，不得对被监护人进行管理、教育等，而原监护人基于亲属关系对被监护人所负担的抚养义务属于法定义务，不因此项撤销而消灭。本条所指义务人不以其列举者为限，凡依本法婚姻家庭编相关规定负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费者，在被撤销监护人资格后，均应继续履行此等法定义务。

与监护撤销一样，监护资格的恢复也需依申请启动，法院不得依职权为之。有权申请恢复监护资格的主体限于被撤销监护资格的父母或子女。但是，实践中仍然不乏借共同生活之便对被监护人实施恶性伤害的父母或子女，例如最高法于2016年公布的侵害未成年人权益被撤销监护人资格的12个典型案件中，就有四起涉及父母对被监护人的强奸或性侵行为。故本条以消极要件的方式限缩此类主体的范围，即对被监护人实施故意犯罪的，丧失立法对父母子女情感的信任推定，其不得申请恢复监护资格。

监护资格恢复的首要条件，是被撤销监护资格的父母或子女确有悔改表现。这不仅包括主观上的悔改意愿，客观上也要积极采取补救措施，弥补对被监护人造成的伤害。依《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第39条第2款，法院可就悔改表现向现任监护人和被监护人询问意见，也可委托申请人住所地的未成年人救助保护机构或其他未成年人保护组织，对申请人监护意愿、悔改表现、监护能力、身心状况、工作生活情况等进行调查，形成调查评估报告，综合判断之。并且，法院恢复其监护资格必须尊重被监护人真实意愿，若被监护人明确不愿意恢复监护关系，法院不得恢复之。

监护关系的终止分为绝对终止和相对终止。绝对终止是指由于监护的必要性丧失，监护关系本身消灭，此时已无重建监护关系之必要。其事由为被监护人原因，如本条第1款第1项和第3项所规定的被监护人取得或恢复完全行为能力、被监护人死亡。相对终止是指监护关系的必要性并未丧失，只是由于特定事由使特定主体之间的监护关系消灭，但被监护人仍需另行确定监护人的情形。其事由多为监护人原因，如本条第1款第2项和第3项规定的监护人丧失监护能力或死亡，以及意定监护人辞任、监护人资格被撤销等情形（ 本条第1款第4项 ）。在此情形，监护人尚需监护，须依法另行确定监护人，此为本条第2款之所由设。需注意者，监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，将全部或部分监护职责委托给他人，监护关系并未终止，受托人不能因此成为监护人（ 《总则编解释》第13条 ）。

除此之外，《总则编解释》第12条规定，当事人就是否存在本条第1款第2项和第4项的情况存在争议时，也可申请变更监护人；被依法指定的监护人与其他具有监护资格的人之间协议变更监护人的，法院应尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则作出裁判。

第三节　宣告失踪和宣告死亡

宣告失踪是对事实状态的确定，并不引起失踪人财产关系和人身关系的变动，其规范目的在于为失踪人设立财产代管人，以保护失踪人的财产利益。宣告死亡制度则意在解决失踪人民事法律关系悬而不决的问题，它虽不同于自然死亡，但对自然人产生与自然死亡相类似的法律后果。由此可见，宣告失踪侧重解决失踪人的财产管理问题，宣告死亡则倾向于保护长期下落不明的自然人之利害关系人的合法权益。本节系在实体法上建立宣告失踪和宣告死亡制度，而其程序性规定，则依《民诉法》之特别（非讼）程序。

本条规定的失踪宣告之要件有三：（1）自然人下落不明。此所谓自然人，不应包括处于监护下的自然人。因为宣告失踪制度的目的在于为失踪人设立财产代管人，以保护其财产利益，而在失踪人处于监护下时，照管其财产本来就是监护人的职责；通过失踪宣告再为其设立财产代管人，不仅毫无必要，反而可能在监护人和代管人之间徒添纷争。所谓下落不明，依原《民通意见》第26条，是指“公民离开最后居住地后没有音讯的状况”，但在制定本法时，立法者认为下落不明必然是“离开最后居住地”，最终将其作为赘语而予删除，故下落不明仅为杳无音讯的状态。（2）须失踪状态达2年法定期间，此期间为连续期间。（3）须有利害关系人申请。根据《总则编解释》第14条，本条所指利害关系人包括三类：一是被申请人的近亲属；二是代位继承人（ 第1128条 ）以及尽了主要赡养义务的丧偶儿媳与丧偶女婿（ 第1129条 ）；三是债权人、债务人、合伙人等与被申请人有权利义务关系的主体，但是不申请宣告失踪不影响其权利行使、义务履行的除外。

对于本条的适用要件，申请宣告之利害关系人应负证明责任。其证明对象虽为被申请人下落不明已满2年，但证明要点实为次条规定的“失去音讯之日”，其他则为期间计算问题。对此，利害关系人据以证明的证据，包括但不限于该自然人最后一次出现或与他人联系的书证、视听资料、电子数据、证人证言等。而实践中证明力较强的，多为政府机关、基层组织（如村委会、居委会、公安部门等）出具的失踪证明之公文书。不过，在申请宣告失踪前曾向公安机关报案的，即使有报案记录，且报案人报案时陈述被申请人失踪已满2年，该记录也不能免除申请人对起算点以及由此计算的2年期间的证明责任［ 广州中院（2015）穗中法立民终字第3269号民裁 ］。

本条为说明性法条。由于前条规定的2年期间为连续期间，故其起算点至为重要。在一般情形，该起算点为失去音讯之日。所谓“失去音讯之日”，曾被原《民通意见》第28条第1款表述为“音讯消失之次日”。两种表述应为同指，即获得被申请人最后音讯的第二日，因实践中便于确定起算点，比较法上更多采此表述。因此，若被申请人在2年法定期间未满时又和家人联系，则应自收到其最后消息之次日重新计算该期间。此外，尽管本条将起算点精确到“日”，但实践中往往无法精准到天，而只能确定收到最后音讯的大概时间段，如某年上半年或某年某月。在此情形，宜确定起算日为该时间段最后一天的次日，如该年6月或该年该月最后一天的次日。

战争期间下落不明的，因该期间通讯状态异于平时，故自战争结束之日起算；但有关机关（如失踪人所在军事单位）确有证据证明其失去音讯的，自其确定之日起计算。

宣告失踪并不引起失踪人人身关系和财产关系的变动，也不影响其民事主体资格，仅发生为其设立财产代管人的法律效果。原《民通》第21条将财产代管人的范围限定于和失踪人具有特定身份关系的人，即配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友，存有明显法律漏洞：首先，关系密切之标准难以界定，对第三人难有可得信赖之依据；其次，当下中国社会业已出现“核心家庭化”趋势，将其限定于关系密切之人，使代管人的范围过于狭窄。本条第1款“其他愿意担任财产代管人”之表述，实质上抛弃了特定身份的限制，以确保在尊重他人意愿的基础上，为失踪人选任最合适的财产代管人。此外，原《民通意见》第30条第1款采目的性扩张，允许法院指定公民或有关组织为失踪人的财产代管人；本条吸收司法解释经验，不再限定代管人须为自然人。

依本条第1款文义，被列为财产代管人之范围的人，无差别地被赋予代管权限，故本款亦为授权规范。而且，本条第2款明确规定只有在代管有争议、没有前款规定的人或前款规定的人无代管能力时，才由法院指定代管人，这更从体系解释的角度强化了第1款文义解释的效果：因为只有此等人皆有代管之授权，才会发生代管有争议的情形。当然，实践中为避免出现此等情形，法院不妨在宣告失踪的判决中直接指定代管人；而《民诉法解释》第341条更是明确规定，公告期满后，法院判决宣告失踪的，应同时指定失踪人的财产代管人。法院指定代管人时，可依原《民通意见》第30条第1款第一句形成的司法惯例，仅须遵循最有利于保护失踪人财产的原则，本条第1款所列人选之间并无顺位限制。

本条规定财产代管人的职责，旨在解决自然人被宣告失踪后其财产的管理问题。依第1款之规定，所谓“妥善管理失踪人的财产”，依通常理解，乃要求代管人尽善良管理人之义务，即像管理自己的事务那样管理失踪人的财产。具体而言，首先，应严格区分宣告失踪人与财产代管人的财产，不得混同之。本法第44条第3款和第45条第2款中规定的财产代管人“及时移交有关财产”，尤其是“报告财产代管情况”之义务，就是对此妥善管理义务的具体化。其次，妥善管理财产的方式，应包括对财产实施纯粹的保存行为以及必要的经营行为和处分行为。其中，保存行为是维护财产既有价值的行为，如修缮破旧房屋，此为妥善管理应有之义；而经营行为是对财产的经营管理（如出租房屋收取租金），包括对孳息或其他收益的收取，而处分行为是对失踪人财产的处分，均须受“必要”之限制。比较法上，虽少有国家规定宣告失踪制度，但对失踪（不在）人一般都设有财产保佐制度。这些财产保佐人除纯粹的看管、保存行为以及对失踪人的债权或债务进行受领或清偿等必要行为外，被禁止实施其他管理行为。依《总则编解释》第15条，财产代管人具有民事诉讼主体资格。

本条第2款承自原《民通》第21条第2款，其规定可从失踪人财产中支付的各项费用，目的其实也在于限定第1款规定的财产代管人之管理行为的范围；而原《民通意见》第31条规定，“其他费用”包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用，亦从历史解释的角度凸显本条第2款对第1款目的性限缩的意义。至于何为“必要”经营行为和处分行为，应从法律或经济维度理解。前者意味着，只要失踪人存在法定的或约定的权利义务，代管人的管理行为即为必要，如到期债权的受领或到期债务的清偿。后者则仅以保存或维持失踪人财产的价值为限，如以合理价格出售不宜保存或保存成本过高的财产；而出租房屋等经营行为即便获益颇丰，也非必要。

尽管依原《民通意见》第31条规定，可从失踪人财产中支付的其他费用包括因代管财产所需的管理费，但代管人原则上也是无偿履行管理职责。故此，本条第3款对其课加的赔偿责任较轻，仅限于故意和重大过失所致损害，此与本法第929条第1款规定的无偿委托合同中受托人的责任相当。对该财产享有权利的人如失踪人、利害关系人等，除证明损失的存在外，亦应就财产代管人的故意或重大过失承担举证责任。

本条第1款和第2款规定了申请变更财产代管人的主体和事由。依第1款，失踪人的利害关系人可作为变更财产代管人的申请主体。立法对此“利害关系人”并无明文规定，解释上可参考本法第40条对“利害关系人”的界定。本款规定的三种申请变更事由分别是：（1）代管人不履行代管职责，包括怠于履行管理职责和未尽善良管理人之注意义务，以致造成或可能造成失踪人财产的损失。（2）就财产代管人侵害失踪人财产权益之事由而言，只要有故意或重大过失侵害失踪人财产的行为，无论是否造成实际损害，利害关系人均得申请变更之。至于代管人的其他行为或状态，如代管人曾“因偷窃、非法侵入他人住宅被公安机关给予治安管理处罚”，被法院认为不构成利害关系人申请变更财产代管人的法定事由［ 邯郸丛台法院（2017）冀0403民特24号民判 ］。但代管人之设立既然是为维护失踪人的财产权益，则实务中不能一概而论，宜结合具体事件，将此法定事由目的性扩张至代管人有侵害失踪人财产权益之可能性的情形。（3）财产代管人丧失代管能力，主要分为两种情形：第一，财产代管人丧失行为能力导致代管能力缺失，如财产代管人被宣告为无行为能力人；第二，代管人因某种原因无法实现代管，如财产代管人服刑、受伤或需要离开失踪人财产所在地等原因而无法实现有效代管。对存在上述事由负举证责任者，为申请变更的利害关系人［ 广州南沙法院（2017）粤0115民初3219号民判 ］。

依本条第2款规定，非基于上述事由，财产代管人有正当理由的，亦可申请变更财产代管人；在程序法上，此申请程序不同于利害关系人所申请的变更。

依本条第3款，法院依利害关系人或财产代管人的请求，决定变更财产代管人的，为便于及时了解代管财产的状况，有效履行代管职责，变更后的财产代管人有权请求原代管人及时移交代管财产并报告财产代管情况。原代管人存在本条规定的侵害失踪人财产权益行为的，变更后的代管人可依本法第43条的规定代为向其请求赔偿。

失踪宣告的法律效果是为失踪人设立财产代管人，赋予其管理失踪人财产的资格，故其撤销的法律效果自然是代管人资格的撤销。依本条第1款，失踪宣告之撤销的要件有二：（1）失踪人重新出现。本款源自原《民通》第22条，删除了“确知他的下落”一语，其用意在于“重新出现”包含确知其下落。故重新出现非仅指重返原生活场所，利害关系人亦可通过各种方式证明其确切的下落。（2）须本人或利害关系人向法院为申请。本人无疑为被宣告失踪人，利害关系人的范围则依本法第40条的解释定之。

依本条第2款，失踪人重新出现后，要求财产代管人及时移交有关财产并报告代管情况，不以失踪宣告已被撤销为要件。此系采事实主义之立场（ 参见本法第50条评注 ），但其仅针对失踪人本人适用。盖失踪宣告并不影响失踪人的主体资格和行使权利，且其重新出现本身意味着失踪状态的终结，其要求代管人移交财产并报告代管情况，属于权利的正当行使，代管人不得以失踪宣告未被撤销为由拒绝履行。不过，由于财产代管人有权要求失踪人支付因代管而支出的必要费用，故其得以此费用未获清偿作为抗辩事由。

本条规定的宣告死亡之要件有三。

（1）自然人下落不明。此下落不明，与本法第40条之认定无异，仅指失去音讯的状态。但与该条不同的是，本条“自然人”之所指，应包括处于或未处于监护下的任何自然人。因为宣告失踪仅产生由财产代管人管理失踪人财产之法律效果，但处于监护之下的自然人有监护人维护其财产权益，无须再经失踪宣告为其设立代管人；而宣告死亡有死亡推定之效力，产生相当于自然死亡的法律后果，其和自然人是否处于监护之下无关。

（2）须下落不明状态持续一定期间。一般情形下，下落不明的状态应持续4年。但对于诸如地震、洪水、空难和海难等意外事件中下落不明的自然人，其遭遇不测的概率远大于普通失踪者，故本条为其规定了特别期间：一是因意外事件下落不明满2年的，利害关系人可向人民法院申请宣告死亡；二是因意外事件导致下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，可立即申请宣告死亡，法院宣告死亡的判决也不受2年期间的限制（ “安民重、兰自姣诉深圳市水湾远洋渔业有限公司工伤保险待遇纠纷案”，《最高法公报》2017年第12期 ）。须注意的是，战争期间下落不明的，应适用普通期间而非特别期间，即须经过4年的时间才能被申请死亡宣告，此期间自战争结束之日或有关机关确定的下落不明之日起计算（ 《总则编解释》第17条 ）。其原因在于，战争非意外事件，下落不明者的死亡概率和普通失踪者并无太大差异。

（3）须利害关系人申请。《总则编解释》第16条规定了利害关系人的范围和申请条件。其一，被申请人的配偶、父母、子女与尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿（ 第1129条 ），有权申请宣告死亡。其二，被申请人的其他近亲属与代位继承人（ 第1128条 ），仅在下述两类情形有权提出申请：被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或下落不明的；不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的。其三，被申请人的债权人、债务人、合伙人等其他利害关系人不得申请，除非其合法权益因此无法得到保护。有争议者，在于是否允许检察机关提出申请。其实，倘自然人长期下落不明涉及公益，宜将检察机关扩张解释为利害关系人，使其有单独申请之资格。此外，对于利害关系人宣告死亡之申请资格并非毫无限制。司法实践中，若利害关系人试图通过宣告死亡达到不正当目的，例如申请人“是否涉嫌诈骗尚未有定论”，则即使符合宣告死亡的构成要件，法院也会对申请人的资格加以限制［ 西安新城法院（2018）陕0102民特监1号民判 ］。

本条规定的普通期间和特别期间的时间计算，准用本法第41条的规定：下落不明的时间自其失去音讯之日起计算；战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。唯就特别期间而言，其失去音讯之日一般为意外事件发生之日。

本条的本意是要表明，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。事实上，其设定的宣告失踪与宣告死亡之请求竞合，只会发生在两个申请各自符合宣告失踪和宣告死亡之要件的情形。在仅其中一个符合相应要件时，法院要么宣告失踪，要么宣告死亡，自无本条适用之余地。在程序法上，为避免法院针对多个申请分别作出判决，符合法律规定的多个利害关系人提出宣告失踪、宣告死亡申请的，列为共同申请人（ 《民诉法解释》第344条 ）。

本条是对被宣告死亡人死亡日期的推定；宣告死亡之法律效果的发生，须以其为适用前提。尽管前句对死亡日期的拟制备受批评，但本条规范含义具体、确定，无解释之空间。

依本条和本法第51、52条规定可见，本法对宣告死亡的法律效果采区分对待的态度：其一，死亡宣告后，被宣告死亡人以原住所地为中心的身份关系和财产关系归于消灭；其二，被宣告死亡人并未死亡的，其在实际生存地的法律关系不因死亡宣告而受影响。需注意的是，虽然本条文义上仅明确被宣告死亡人实施的“民事法律行为”的效力不受死亡宣告的影响，但该自然人事实上未死亡的，依本法第13条规定仍有权利能力，故解释上不仅其法律行为的效力，而且其因准法律行为、事实行为甚至不法行为而产生的法律关系，亦不受死亡宣告的影响。

比较法上，对死亡宣告的撤销存在两种立法例：依事实主义立场，只要作为反证的事实（被宣告死亡的人仍然生存）出现，死亡宣告的判决即自然被推翻，无须另为撤销判决；拟制主义则规定，死亡宣告既由法院作出，当经当事人申请和法院判决才能撤销。本条显然采拟制主义立场，这和本法第45条关于失踪宣告的撤销略有不同。依第45条第2款，被宣告失踪的人本人无须经撤销程序，即可要求财产代管人及时移交有关财产并报告代管情况。

在适用要件方面，死亡宣告的撤销和失踪宣告的撤销并无区别；在利害关系人申请撤销时，亦应由其就“重新出现”负举证责任。受理撤销死亡申请的人民法院与前述申请撤销失踪宣告的法理相同，应当以原作出死亡宣告的人民法院为宜。

除自然人的权利能力仅因自然死亡消灭外，宣告死亡作为一种法律拟制，在被宣告人的原生活区域产生和自然死亡相类似的法律效果：不仅其财产发生继承，身份关系也发生变动，如本条规定的婚姻关系之消灭、次条规定的子女可被收养。就受宣告人之婚姻关系何时消灭而言，本条第一句规定采当然消灭说，即无待其配偶再婚始生婚姻关系消灭的效果，而是自死亡宣告之日起当然消除。本条以“消除”指代消灭，其原因在于此为我国法律对身份关系之终止的惯常表述（ 如第1084条第1款、第1117条 ），以区别于基于意思表示发生的婚姻关系、收养关系之“解除”。有疑问者，此所谓“死亡宣告之日”究为何指？依其文义，当为法院宣告死亡的判决作出之日，非指本法第48条所言的推定死亡日期。准此，若某人于海难中下落不明，其配偶在法院作出死亡宣告前即已再婚，则即便依第48条之规定，嗣后法院推定意外事件发生日为受宣告人的死亡日期，该再婚行为也因本条规定而构成重婚，进而依本法第1051条应归于无效。

死亡宣告被撤销后，婚姻关系的效力如何？一般而言，死亡宣告若被撤销，基于撤销的溯及力，婚姻关系自行恢复。这就意味着：第一，婚姻关系恢复以死亡宣告被撤销为条件，未撤销者，不发生婚姻关系恢复的效果，故受宣告人起诉离婚的，无从谈起［ 天津南开法院（2015）南民初字第1450号民裁 ］；第二，从死亡宣告之日到宣告撤销之日仍为婚姻关系存续期间，夫妻在此期间所得财产或所负债务，应分别依本法第1062、1064条和第1065条认定。不过，本条但书部分规定了两种例外情形：（1）配偶再婚。此“配偶再婚”应作扩张解释，包含再婚后离婚或丧偶（ 原《民通意见》第37条 ）的情形。（2）配偶向婚姻登记机构书面声明不愿意恢复。此例外规定的意义在于充分保障配偶的婚姻自由，唯配偶拒绝恢复婚姻关系的意思表示必须以书面方式为之，并且向婚姻登记机构提交。

自然人被宣告死亡后，其与子女的血缘及亲子关系依然存续。尽管宣告死亡不会导致受宣告人与其子女间的亲子关系消灭，但会发生受宣告人丧失对其未成年子女法定代理人资格的法律效果，从而使其配偶单方行使法定代理权。于此情形，依本法第1097条的规定，受宣告人的配偶当然可以单方送养子女。因此，只要收养人与送养的该配偶意思表示一致，且收养行为符合本法婚姻家庭编第五章第一节关于收养的各项积极条件和消极条件，则自属有效；即使在死亡宣告被撤销后，受宣告人也不得以未经本人同意为由主张收养行为无效。由此可见，本条规定不过是对此法理加以确认和强调而已。

在收养人恶意的情形，即收养人明知被宣告死亡人仍生存，故意隐瞒事实致其被宣告死亡，从而达到收养其子女之目的的（ 参见本法第53条第2款及其评注 ），受宣告人得以此为由主张收养行为无效。此为解释本条“其子女被他人依法收养”之生效要件的结果，而且符合本法第53条第2款关于利害关系人之恶意情形的规范意旨。

本条系作为请求权基础的完全法条，即针对死亡宣告被撤销而赋予受宣告人不当得利返还请求权。在撤销死亡宣告的情形，继承人或受遗赠人依继承编取得被宣告死亡人的财产，因死亡宣告被撤销所具有的溯及力，已丧失法律上的依据而不再具有正当性，应将该利益返还于受宣告人。本条设两款规定，对应于第985~988条规定的不当得利返还之数种情形，但稍有规范内容的增添：（1）依继承编取得受宣告人财产者，其若属善意，则应在财产存在时返还该财产；该财产已不存在而无法返还的，无须返还，但应给予适当补偿（ 参照本条第1款和第985、986条 ）。（2）若属恶意，即隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，须返还其取得的利益并赔偿损失（ 参照本条第2款和第987条 ）。（3）从继承人或受遗赠人处取得财产的第三人，若系无偿取得，则依第988条规定，亦须在相应范围内承担返还义务；若系有偿取得，则无须返还。（4）若该第三人有本条第2款界定之恶意，则不管有偿抑或无偿取得，均和恶意之继承人或受遗赠人一样，属本款所言之利害关系人，应返还财产并赔偿损失，此为本法不当得利制度所未规定者。

本条所言返还财产之范围，应包括原物、从物、孳息等；但取得人因取得财产而受有损失的，如依第1159条缴纳的税款和债务，应予扣除。原物已灭失或所有权已移转于他人的，即为本条所指“无法返还”之情形，此时可酌情给予适当补偿。至于何谓适当，司法实务中并不统一，其酌定因素往往取决于具体案情。如考虑被宣告死亡人离家出走时其女儿尚未成年所需支出的抚养费、配房人员情况、房屋出售时的价值、双方有无过错以及被告获益情况等因素［ 上海一中院（2018）沪01民终6375号民判 ］，或“考虑该房出售时的价值、被告有帮助原告解决居住问题的责任等情况”［ 上海普陀法院（2011）普民一（民）初字第37号民判 ］，酌定补偿数额。实务中，被撤销死亡宣告人要求按“目前房屋的市场价值给予补偿款”的，一般不会获得支持。

被撤销死亡宣告的人基于本条为主张的，应就不当得利之构成负举证责任；依第2款同时主张损失赔偿的，尚应就利害关系人之恶意及损失的存在负举证责任。

第四节　个体工商户和农村承包经营户

本条为说明性法条，其定义的个体工商户乃自然人从事商业活动的另一身份，为商自然人的一种表现形式。在此意义上，本条只是在民商合一的框架下对个体工商户法律地位的原则性规定，而其具体法律构造则依《个体户条例》这一商事特别法的规定。结合本条和《个体户条例》的有关规定，个体工商户非本法所指自然人，因为自然人欲成为个体工商户，尚须专事工业、商业、服务业等经营活动，并经登记机构登记。个体工商户亦非企业，不具备本法定义的法人或非法人组织之团体构造的特征，其实在法上的表现为：（1）《个体户条例》第13条“个体工商户可以自愿变更经营者或转型为企业”之表述，说明其本身非企业；（2）依我国税法，个体工商户对其从事生产、经营活动的所得，应缴纳的是个人所得税。

依本条后句，作为商自然人，个体工商户可以起字号，此字号即为其商号，系其人格的体现。所以，一方面个体工商户对外得以字号为其名称从事民商事活动，另一方面在其字号受侵害时，亦可提起侵害名称权之诉。当然，无论个体工商户是否有其字号，在参与诉讼活动时，由于其最终责任主体还是经营者，故《民诉法解释》第59条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”

本条为说明性法条，系将农村承包经营户作为自然人的一种特殊形态赋予其独立的民事主体资格。依本条定义，首先，农村承包经营户区别于本法物权编第十一章中的土地承包经营权人。他们虽然都须具备农村集体经济组织成员的身份，但前者性质上类似于商自然人，以从事家庭承包经营为目的；后者并非独立的民事主体类型，而是指土地承包经营权这一用益物权的实际享有者，对其承包的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。也就是说，农村承包经营户虽必定是土地承包经营权人，但后者只有从事家庭承包经营活动的，如为在承包地上耕作、养殖而购买种子、幼畜、租赁设备，或为灌溉、通行便利而在他人土地上设立地役权等，才是以承包经营户的主体身份对外开展活动、承担责任。司法实践中，无论案由是“土地承包经营权纠纷”本身，还是其他基于承包经营的纠纷，法院往往以“成员姓名+农村承包经营户”的表述，将承包经营户而非土地承包经营权人作为法律关系的一造［ 福州中院（2019）闽01民终3710号民裁、自贡中院（2017）川03民终582号民判 ］。

其次，农村承包经营户和个体工商户虽然都可归为商自然人，但其区别也较大：（1）本条定义的农村承包经营户有设立人之身份限制；个体工商户之设立人则无任何身份限制，甚至农村承包经营户亦可经登记成为个体工商户。（2）农村承包经营户之经营范围受家庭承包经营之目的限制，而个体工商户之经营为纯粹的工商业活动。也正因为如此，个体工商户为纯粹的商自然人，其设立须经登记；农村承包经营户本质上仍是农业生产经营者，故其设立免于商事登记。但随着三权分置改革的深入，既然土地承包经营权人可将土地经营权分离转让给他人，那么可以预见农地将更多地由非土地承包经营权人专业化经营，农村承包经营户之农地承包经营的属性也会淡化，其经营活动将表现为和土地经营权人之间非农的合同关系。

最后，农村承包经营户和农户也非同一概念。农户是计算和分配土地承包经营权的基本单位（ 《农地承包法》第16条 ）；它以家庭为基础，其成员同时是农村集体经济组织成员。承包合同生效时，农户也就成为土地承包经营权人，其成员可以是单数，也可以是复数。在为复数的情形，所有成员依本法第310条的规定共同享有土地承包经营权，准用本法关于共同共有的规定。

本条是对“两户”责任财产的规定，即哪些财产可作为“两户”债务的总括担保。第1款针对个体工商户的债务，区分个人经营与家庭经营而规定分别由经营者个人财产和家庭财产作为责任财产，从而建立了所谓的“经营者标准”。但何为个人经营、家庭经营？依《市场主体登记管理条例实施细则》第6条第7项和第9条第6项，作为登记事项的个体工商户组成形式，包括个人经营和家庭经营。但本条第1款非以个人经营或家庭经营之形式登记作为判断标准，而是指向司法实践业已形成的投资收益和风险负担相一致的实质判断标准。该标准体现为原《民通意见》第42条：个人名义申请登记的个体工商户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭享用的，其债务以家庭共有财产清偿。易言之，即便个体工商户的组成形式被登记为个人经营，只要债权人证明经营者乃以家庭财产投资，或其收益主要为家庭所用，即可主张其以家庭财产清偿债务。不过，本条第1款针对“无法区分”之情形对原《民通》第29条的添加，实际上建立了家庭共同债务推定规则，免除了债权人在事实真伪不明情形下的证明责任，偏重于保护债权人。准此，其与本法第1064条建立的证明责任规则是否发生龃龉，不无疑问。例如，未起字号的个体工商户常以个人名义经营，那么在夫妻一方主张乃个人经营而债权人认为系家庭经营，双方均未能证明时，其债务依本款第三分句规定须以家庭财产清偿；相反，依第1064条第2款，该债务乃以夫妻一方个人名义经营而发生，故因显然超出家庭日常生活需要而属于个人债务，应以举债配偶的个人财产清偿，但债权人能证明其用于共同生产经营的除外。可见，第1064条第2款建立的是个人债务推定规则，而反证之证明责任由债权人负担，故其侧重保护夫妻一方。此规范矛盾在实务中难免发生碰撞漏洞，以致两个规范因诉讼两造各执一端而均难适用，只能依法律补充的一般规则填补。

至于农村承包经营户，原《民通》第29条对其实行和个体工商户相同的责任财产规则，法理上未见圆通。盖个体工商户存在两种组成形式，而农村承包经营户以户之经营为原型，自应如本条第2款，其债务原则上以从事农村土地承包经营的农户财产共同承担。但事实上由部分成员经营的，基于自己责任之原则，其债务当以该部分成员的财产承担。本条第2款第二分句规定的情形，由主张该事实的成员负举证责任。 3mqkw1VmInMoGiMJs+5DYyQ54ruhSXULZCyLKTrPEcoNs/jJWYCe/BgofPv3XQz6