作为互联网时代的新经济符号,数字经济活力四射,发展势头强劲。数据、人工智能等数字技术也加速了数字经济与社会各领域的深度融合,新业态、新模式快速涌现。与此同时,由于法律规制和市场监管存在一定空白,数字经济也面临不少问题和挑战。例如,消费者权益保护问题、平台用工问题、数据权益保护利用问题、平台责任规制问题、平台竞争秩序规范问题等。
数字经济发展中的个案裁判问题,主要是指关涉自然人权益保护案件,主要涉及网络消费者权益保护、新业态劳动者用工及虚拟财产保护问题。
数字经济飞速发展的最突出体现即网络消费方式的出现和广泛使用,线上消费已经成为我国消费者的一种重要消费方式,但网络消费面临的维权困难问题也较线下消费方式更为突出。在由网络消费产生的诉讼纠纷中,格式条款、直播带货和消费者个人信息保护纠纷是占比较大且审理中常见的难点问题。
一是网络格式条款方面的问题。现有格式条款规制标准与现实适用存在脱节,导致了司法适用上的困难。在格式条款的提供方是否尽到提示义务的认定方面,我国学界主要通过文件外形、提示方法、条款内容清晰程度、提示时间、提示程度来考虑是否尽到充分合理的提示义务,但是提示内容的字体大小、颜色深浅对比具体需要达到何种程度才应当被认定为尽到义务,标准难以掌握。再就是格式条款内容提示义务被弱化。条款内容多涉及法律专业术语,对于普通网购消费者而言,即便意识到可能存在对己不利的情形,但是对条文可能造成的法律上的不利后果却无法预测,导致消费后维权困难。二是直播带货方面的问题。因网络直播参与和涉及的主体多样化,在不同情形下所产生的纠纷,各类主体可能承担的法律责任不尽相同,使得侵权责任归责主体不清晰,消费者维权困难。三是个人信息保护方面的问题,主要是消费者个人信息使用和保护的双重价值在实践中未有效平衡。在目前的网络环境下,每个人都身处网络中,人类社会日趋数字化、信息化,海量的个人信息被收集、存储和使用,通过这些信息很容易识别特定个人的各项信息,而正是因为这些信息易于收集且可以广泛使用,个人信息中涉及特定自然人的隐私权和财产权被侵害的情况也随之产生,在法律规则内如何对个人信息进行保护的研究迫在眉睫,也是当前法学界研究的热点问题。
二是新业态劳动者用工方面存在的问题。这主要表现为司法裁判对劳动者权益保护不足。一方面,法院对新就业形态劳动者与平台之间是否存在劳动关系做出了完全相反的裁判结果,并在认定标准、举证责任分配等方面存在完全不同的裁判思路和理由;另一方面,在伤害类案件中责任分配对于劳动关系认定的突破与掣肘,使不同法院在处理关于平台用工的劳动关系确认之诉和以劳动关系确认为基础的侵权赔偿之诉中的认定标准不统一。此外,新型用工关系中平台从业者与平台之间劳动关系从属性认定困难。从属性是劳动关系的根本属性,传统上经济与人身从属性是重合的,但互联网平台的发展使从属性发生了分离,应根据从属性标准认定互联网与其从业者之间的法律关系性质。在数据算法控制下,平台对从业者的管理与监督更加隐蔽,即使从工作细节入手,在外卖骑手的劳动过程中也很难看到平台公司管理的显性痕迹。与此同时,隐性控制的另一维度即劳动提供一方显性“自由”正在成为将平台从业者拒于门外的主要理由。一方面,外卖公司把对团队外卖骑手的管理交给了平台系统,平台将对外卖骑手送餐的过程控制转化为对送餐完成的结果控制,包括系统派单、外卖骑手匹配、配送定价、路线规划、顾客评价、绩效奖惩等,根据数据算法预设的时间、路线、消费者评价等标准对应的可得收益估计,这些隐性控制在平台从业者趋利性的引导下,引导外卖骑手做出符合算法要求的送餐过程;另一方面,外卖骑手的工作时间虽然灵活,但因为收入与投入时间成正比,所以外卖骑手普遍存在增加单日劳动投放以增加收入的现象,固定时间周期内投放的劳动量并未显著降低。互联网技术的引入,使得平台监控变得更加精细、隐蔽。平台从业者似乎获得了较传统劳动者更广的活动空间、自由安排的时间、自主决定的方式,实际上平台从业者也在接受更加深切的控制。
三是虚拟财产保护面临虚拟财产概念不统一、认定技术困难两大阻碍。理论界及相关法律规范尚未统一界定虚拟财产概念。现有学术讨论未准确定义“虚拟财产”这一术语的内涵及外延。“虚拟财产”是随着科技发展和人类实践而产生的新兴词汇,即使其于2003年首次在北京市朝阳区法院判决书中出现,也仅仅是描述性而非规范性概念。在法学研究领域,不同学者对虚拟财产做出了不同定义,形成电磁记录、数据资源、专属性的服务行为等不同定义。对“虚拟”和“财产”概念的内涵,学术界也未达成共识。一方面,对于“虚拟”的理解存在范围之争,不少学者认为此概念适用于网络技术范式之中,亦有学者认为此概念仅存在于计算机数据系统之中。正是由于虚拟财产内涵、外延的含混不清,民法总则和民法典中有关虚拟财产的法律属性难以准确界定,权属原则难以确立,从而形成司法实践中涉及虚拟财产纠纷适用法律困难的局面,构成了司法服务保障数字经济发展的一大阻碍。此外,虚拟财产种类和范围认定受制于科技发展,虚拟财产对数据的依附性特征决定了网络服务提供者在权利产生、权利变动、侵权保护各环节中的重要地位,网络服务提供者在一定程度上限制着虚拟财产权利人权利的行使。在司法实践中,准确区分数据与虚拟财产概念十分重要。虚拟财产的财产性和人身性相互竞合,在虚拟财产的归属和运营主体、使用现状及价值创造层面,虚拟财产的产生和增值均具备较强的人身属性。因此,对于具有人身性质的网络虚拟财产而言,应当充分考虑该网络虚拟财产中蕴含的人身权益。然而,由于虚拟财产的类型和范围随着科学技术的发展而不断变化,在具体个案中,在了解技术最新成果的基础上,区分数据与虚拟财产,准确判断虚拟财产中的财产性和人身性,无疑对审判员提出了极高的要求,这也构成了司法服务保障数字经济发展的另一大阻碍。
数字经济治理中的司法治理规则问题,主要涉及企业之间的竞争,处理不善会严重影响社会治理秩序的案件,需要立法和司法从个案中提炼出一般规则予以规制。这主要包括互联网平台法律责任、市场秩序治理以及数据权益归属问题。
互联网平台是数字经济的主要参与主体,数字经济发展治理规则也主要围绕互联网平台展开。数字经济发展治理规则可以分为互联网平台的内部治理规则和互联网平台的外部治理规则。互联网平台的内部治理规则,主要解决围绕互联网平台自治产生的相关问题,处理的是互联网平台企业与消费者之间的关系。例如,互联网平台法律地位的公私性认定问题,互联网平台制定的交易规则、处罚规则、个人信息处理规则等的法律性质和效力的认定问题,平台规则的性质和效力背后所反映出的互联网平台与平台上的经营者之间的法律关系认定问题。电子商务平台集多种身份于一体,既是经营场地提供者,也是信息资源聚合与发布者,还是交易行为促成者。其在事实上承担了部分社会管理职能,对平台内经营者负有信息审查义务和行为审查义务,但这些审查义务应当履行到何种程度,注意义务应当采用“主动发现”还是“被动发现”的发现标准;安全保障义务,如危险防范义务、危险排查义务、危险排除或警示义务、合理协助义务等,不同种类的义务在规范适用时应如何区别对待;安全保障义务人范围、对象、内容有何特殊性,义务违反的构成和判断标准如何;电子商务平台经营者“网络服务提供者”和“平台安全保障义务人”双重身份的属性,增加了法律适用的难度。互联网平台的外部治理规则主要是指互联网平台之间因竞争关系产生纠纷时,法律如何来协调双方之间的利益关系,以维护公平的数字经济竞争秩序,保障消费者利益的问题。该问题将在竞争秩序部分进行详细论述。
数字经济竞争秩序面临的挑战主要是“互联网专条”在司法实践中的运行规则问题。相较于传统的同业竞争,数字经济时代市场主体的差异越来越明显。在互联网竞争行为中,竞争主体从直接竞争的关系逐渐演变为依附和寄生的关系。竞争主体的依附性容易滋生大量类似软件外挂、广告屏蔽、恶意不兼容及其他不正当干扰行为。数字经济的互联网平台经济特性与市场主体的依附性,导致越来越多的非直接竞争关联方受不正当竞争行为的影响,例如在平台二选一行为中,商家常常受平台经营者之间的不正当竞争行为影响。竞争模式呈现出复杂化、竞争主体多样化、不正当竞争行为影响不断延伸的新特征。2017年11月修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条专门针对新型互联网不正当竞争行为进行了规制,2022年3月最高人民法院发布反不正当竞争法司法解释,对网络不正当竞争行为等问题做出细化规定,以期确定和厘清互联网生态竞争的规则与边界。随着互联网经济的活跃发展,诱发了大量的不正当竞争案件。据统计,近年来涉及互联网不正当竞争纠纷从2016年的400余件上升至2020年的1700余件、2021年的800余件。在上述案件中,法院在考量具体行为与做出裁判时依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条一般性条款的案件数量大大超过依据“互联网专条”的案件数量。由此可见,以“概括+列举+兜底”的立法模式制定的“互联网专条”,对于指导司法实践、保障互联网经济的发展,并未有效发挥作用,司法实践中存在法条适用混乱、正当性标准认定不一、裁判路径各异等问题。
数据权属及保护方面的问题主要表现在相关权属主体复杂多样、所涉利益多元交互、权属分配的具体标准难以确定以及权属界定后优势与劣势并存且难以取舍等方面。作为数据权属问题的复杂性表现形式之一,数据权属主体的复杂多样及其所带来的涉及不同利益的多元交互与数据权属问题的产生密不可分。权属分配的具体标准不确定,从我国个人信息保护法的相关规定来看,对于个人信息保护和利用的问题遵从的依然是传统法律架构模式,即从用户角度出发将个人信息(数据)通过隐私权或者人格权的保护路径加以规制或限制。立法政策倾向于对个人信息提供绝对的保护。然而现行立法并未确立个人对于其信息和数据的所有权、占有权或财产权,而其所规定的权利都是从个人人格权或隐私权为基点出发所延伸而来的权利。现行立法对于个人信息和数据相关权利的规定在一定程度上是模糊的。从人格权或隐私权出发对个人信息和数据进行绝对的保护并不利于数据进行大规模流通和交易,因此这一制度设计显然不足以应对当前大数据时代背景下的数据和社会治理需要。在这个背景之下,理论界呼唤通过理论和制度创新来突破个人信息人格权保护的阻碍从而解决这个问题。目前对于采用确权保护模式还是行为保护模式仍存在争议,虽然我国一些地方立法尝试对数据权属的界定进行制度探索,但是对于数据的权属并未进行界定。国内外相关立法,要么暂时难以对数据权属界定进行规定,要么只能做出原则性和笼统性的规定而缺乏相应的具体实施和操作规则。
与前述的个案裁判问题和司法治理规则问题不同,在大数据和人工智能时代,科技的发展给司法程序和审判方式也带来了相应的变化。但是在具体的规范上,依然存在可进一步完善的空间。这就是数字经济发展中的程序问题。数字经济发展中的程序问题主要涉及互联网平台的证据协查规则、互联网民事案件异步审理机制以及区块链证据认定规则等问题。
证据协查方面存在的问题主要表现为个人信息被不当披露及侵犯、平台涉诉负担重、司法资源被过度消耗等方面。一是个人信息被不当披露。在数字经济时代,网络环境虚拟、开放、隐蔽的特征,使得网络用户更容易逾越道德和法律的界限而侵害他人合法权益,新型网络诈骗、人肉搜索、名誉侵权等发生在网络上的侵权形态迅速发展、日益常见。在涉及互联网民事案件尤其是在社会热点事件及群体类纠纷案件中,存在原告过于宽泛地申请披露信息的情况,而披露信息过宽很容易侵犯平台用户个人信息与隐私。对于社会热点事件及涉及个人利益的事件,网民均有依法进行讨论、评价的权利,但是在法院还没有对相关主体行为是否构成侵权进行初步审核的情况下,当事人随意申请调取与查明案件事实无关的个人信息,任意扩大信息披露范围,难免造成信息泄露,甚至可能侵犯个人隐私;且宽泛申请证据调查收集的目的,仅系从中发现线索用于报案,收集证据的必要性缺乏有力的事实依据。二是平台涉诉负担重。依据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定,平台企业的信息披露义务仅限于诉中。由于互联网平台企业一般不接受诉前信息披露申请,因此部分案件当事人会起诉平台企业,当获取涉嫌侵权用户身份信息后,再撤回对平台企业的起诉并追加实际侵权人作为被告继续诉讼。如果平台企业可以在诉前即披露涉嫌侵权用户身份信息,则可以在一定程度上避免以被告的身份进入诉讼程序。异议权、撤销权的缺失也增加了平台企业额外的查询、披露负担。目前,现有法律及司法解释并未就平台企业相应的权利,如异议权、救济权等做出规定,导致平台企业为免责往往不会主动审查法院出具的协查函,而是采取“收函即协查、披露”的通常做法,这自然会增加平台企业的工作量。三是案件审理期限拖延,消耗有限的司法资源。在互联网民事案件各类型案件中,平台作为被告涉诉且涉及协查的案件审理期限普遍较长,尤其是侵权类案件。涉及协查类案件审理期限普遍较长,除了申请人获得所申请披露的信息后追加被告继续诉讼导致审理期限延长外,原告宽泛申请以及法院过度调查也是审理期限拖延的重要原因。比如,在侵权类平台涉诉案件中,有相当部分案件经审理最终判决确认并不存在相关侵权事实,也就是说该类案件中当事人申请协查的信息实际上并无披露之必要。此外,还存在因协查函不规范需二次协查而造成司法资源浪费的情况。
互联网民事案件异步审理机制方面的主要问题是异步审理存在区位环境门槛高、规制抽象或欠缺、冲击传统诉讼规则等问题,面临优势发挥受限之窘境。异步审理将碎片化的诉讼活动科学地集成于在线办案平台上,作为新兴的“互联网+”审判模式,一方面,其打破了传统庭审活动中法官与诉讼参与人聚集在法庭的同一时空限制,大大减少了诉讼参与人在时间、精力、金钱上的耗损,具有契合司法便民、数字法院建设、繁简分流改革等现实需求的比较优势;另一方面,异步审理模式也对实施环境提出了较高的信息化需求:区位环境下经济、科技多重因素抬高异步审理适用条件,实践探索中对在线异步审理的适用受限,“以点带面”辐射效应尚未显现。此外,杭州、北京、广州三家互联网法院的具体规则设计并不一致,现行规范的框架性特征明显,在给予法官灵活裁量权的同时也引发了抽象指引对审判技巧、经验的挑战。更深层次的问题在于,如何厘清开庭审理和书面审理的界限以明确异步审理的性质,如何回应异步审理冲击以直接言辞原则为代表的传统诉讼理念及规则的质疑。探讨互联网民事案件异步审理是否有悖于事实认定客观规律,是否具有正当性基础,对于异步审理模式的完善与促进互联网法院的发展具有重要意义。
区块链证据认定规则方面的主要问题是,相较于传统的电子证据,法院对区块链存证的电子证据的审查过于程式化,且存在未根据上链前证据和上链后证据的不同而适用真实性认定规则,各地法院对区块链证据真实性认定标准不统一。这具体包括:第一,论证区块链证据的证据能力和证明力时流于形式,认为只要经区块链技术核验一致,未经篡改即具有真实性,但事实上,具有同一性并不当然具备真实性,区块链存证只是保证了电子证据载体和电子数据的真实性,而不能保证电子数据内容与案件事实的一致性。第二,未根据证据类型的不同和存证平台的不同来区别划定真实性认定标准。第三,缺少对电子证据上链前的真实性审查,认为只要经区块链存证的电子证据,也推定其上链前同样具有真实性。