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大提和小美是同性伴侣，两人之间因子女抚养权产生了法律纠纷，大提声称孩子是自己的亲生血脉，小美则表示孩子由自己怀胎分娩。孩子的抚养权究竟该判给哪位母亲呢？
原告大提称，自己一直希望有个孩子，但因身体原因不便生育。2018年，她与小美相识，小美了解了大提的情况后表示愿意帮助代孕。2019年3月，大提联系了某生殖服务机构后，两人多次到医院进行前期检查、治疗，为接受试管助孕做准备；同年4月2日，大提通过医学手段取卵，与购买的案外人的精子培育出胚胎；5天后，该胚胎被移植到小美体内，小美怀孕。2019年12月，小美在厦门某医院产下一女婴。2020年2月，小美将孩子抱走，并将孩子登记为其女儿，表示之后不再让大提接触孩子。大提表示，自己希望生育孩子且有一定经济基础，所以提供卵子并承担购买精子等各项费用由小美代孕，孩子与小美并没有血缘关系，自己才是孩子的母亲，请求法院确认与孩子间存在亲子关系并判决孩子由自己抚养。
被告小美称，双方系同性伴侣关系，共同居住生活，生育孩子系双方经过协商后的共同决定，大提称小美为代孕完全是捏造事实。二人共同生活居住期间一致决定由小美生育孩子，孩子出生后户口跟随小美，并由双方共同抚养孩子成人。同时，小美同样具有抚养孩子的经济能力，孩子由小美十月怀胎分娩孕育，她与孩子有天然的亲子关系和浓厚的情感联系，且孩子尚小，更需要小美的哺育和陪伴；而大提跟孩子并没有坚固的情感和血缘联系，既不是孩子的母亲亦不是孩子的父亲。
法院经审理查明，大提与小美原系同性伴侣关系。双方在恋爱期间，小美于2019年12月在厦门某医院生育一女丫丫，《出生医学证明》上载明母亲为小美，未记载父亲信息。根据大提与小美之间的微信聊天内容可以确定，女儿的孕育方式系双方在恋爱期间经过协商并达成一致意见后决定，大提亦无证据证明她与小美存在代孕协议。
大提与小美均确认，形成丫丫胚胎的卵子是大提的，精子是购买的，丫丫是双方通过辅助生殖技术将上述卵子和精子结合后由小美孕育分娩。丫丫自出生至2020年2月26日由双方共同照顾，之后由小美带离住处并与小美共同生活。诉讼期间，大提向法院申请对她与丫丫之间是否存在亲子血缘关系进行鉴定。小美表示，双方已对丫丫的出生方式进行了确认，亦认可形成丫丫胚胎的卵子系大提提供，没有进行鉴定的必要；同时孩子尚且年幼并与自己共同居住在外地，亦无法配合进行鉴定。
大提与小美作为同性伴侣，购买精子、通过辅助生殖技术孕育生命的行为是我国法律所禁止的，虽双方均确认丫丫系以大提的卵子与购买的精子培育成受精卵后，由小美孕育分娩，但在无明确法律规定的情况下，不能仅以双方确认或仅因丫丫具有大提的基因信息就认定丫丫与大提存在法律上的亲子关系，且丫丫的《出生医学证明》载明其母亲为小美。因此，大提诉求确认与丫丫存在亲子关系于理不合、于法无据，法院不予支持。同时，丫丫由小美孕育分娩，出生后一直由小美照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，由小美继续抚养符合法律规定且有利于丫丫的健康成长。
法官认为，随着科技水平的不断进步，使用辅助生殖技术的人群已不局限于不孕不育的夫妻双方，而扩展至受自身因素和婚姻状态等情况影响的人。此类群体现可通过辅助生殖技术实现生育意愿，但若未能在法律许可的框架内实施，相应行为及后果将有可能无法受到现有法律的保护。在本案中，大提和小美是同性伴侣关系，尚不为我国《婚姻法》乃至其他民事法律所规范，无法根据我国现有辅助生殖技术的相关规定实现生育目的，故双方购买精子进行体外受精乃至胚胎移植的一系列行为属于违法行为。我国《民法典》对买卖人体细胞的禁止性规定已经体现我国法律对上述行为的否定性评判。同时，以此方式出生的子女的亲子关系认定应符合最基本的民法公序良俗的原则。在公众最朴素的伦理观念当中，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，而在于“十月怀胎”的孕育过程和分娩阵痛带来的情感关联，这也是《出生医学证明》以孕育分娩来记载母亲的原因所在。因此，原告的诉求无法得到法院的支持。
一审判决后，大提不服已提出上诉，目前本案尚在二审中。
大提与小美两人均为中国国籍，且无出国在允许同性婚姻合法性的国家注册结婚的记录，其女儿丫丫是在中国使用辅助生殖技术所生，女儿丫丫的国籍也为中国籍。因此，对此案件相关权利和义务的判定应遵循中国的法律法规。
人类辅助生殖技术的应用使亲子关系的确认变得复杂。亲子关系的认定包含对父母身份的认定及父母子女关系的推定，也就是在法律上确认父母与孩子之间成立亲子关系。亲子关系的确认成立，也就意味着父母子女间的权利与义务的确认。在上述案例中对生母身份认定的问题上，学术界有以下观点：第一，分娩说，主张分娩者为生母，谁生了孩子谁就是母亲。第二，基因说，根据生殖细胞的来源，也就是卵子的来源来确定孩子的母亲。第三，契约说，主要针对代孕生育中生母的身份确认，通过代孕协议当事人约定的方式来确定代孕子女的亲子关系。第四，子女最佳利益说，以最有利于子女健康成长为标准确认亲子关系。我国目前是将分娩说作为理论依据来认定生母身份。但人类辅助生殖技术的应用使在一些情况下按分娩说来认定生母身份并不完全合适。例如，大提使用自己的卵子与买的精子受精，并将受精卵移植入小美子宫的情况，使子女同时拥有了基因母亲和分娩母亲，虽然小美完成了孕育与分娩的过程，但遗传物质主要来源于贡献卵子的大提，因此，其抚养权的归属更为复杂，对其生母身份的认定也需要更加全面的考量。
而父母子女关系的确认，意味着在法律上父母与子女之间存在相应的权利和义务。目前，基因联系是父母子女关系认定时比较重要的法律依据，但如今生育方式的多样化，使父母子女关系的认定依据也有了改变。在一些承认同性婚姻的国家或地区，不以血缘作为认定的唯一标准，而是从社会贡献角度公平、全面地认定亲子关系。而在我国，一般是以单身生育来看待并认定同性伴侣与子女之间的父母子女关系。在上述案例的父母子女关系认定中，不能仅以分娩者为母或者基因联系作为认定依据，而是要从生物、遗传、伦理与社会的角度全面考量，进行一个综合性的认定。
在同性伴侣子女抚养权的争议中，存在不同的情况。
1．一方供卵，另一方生育 在同性同居伴侣获得子女的过程中，双方有共同的生育意愿后共同决定，由一方贡献卵子与捐精者的精子进行体外受精，并将受精卵植入另一方的子宫内进行孕育与分娩，双方共同参与子代的孕育过程。如果是同性同居伴侣双方使用同一捐精者的精子，那么所生子女之间还存在兄妹关系。由于我国法律以分娩说作为判定法律上母亲的标准，因此，上述案例中法院判定小美是孩子法律意义上的母亲。另外，从儿童最大利益原则的角度出发，相较于卵子提供者而言，在子宫内孕育的一方全程参与了孩子的孕育过程，与子女之间更容易建立密切的关系，而且在子女出生后，在养育的过程中，需要分娩的母亲进行哺乳喂养与照料。但是也有学者认为，在一方供卵、另一方生育的情况下，适用血缘确定母亲原则是必要的，血缘关系能够直接确定卵子提供一方与子女的亲子关系。
2．仅一方使用自己的卵子生育 同性同居伴侣在双方有共同生育意愿的情况下，共同决定仅由一方贡献卵子与捐精者的精子进行体外受精，并将胚胎移植入自己体内孕育与分娩。后代出生后作为双方子女，共同养育，也就是传统意义上的非婚生子女。考虑到同性伴侣双方在家庭中都参与了抚养子女的过程，以及双方的抚养能力等因素，对未获得抚养权方是否应该给予探望子女的权利和具体形式应进行更全面的思考。
3．代孕 对于一些有生育障碍的女同性伴侣和大多数男同性伴侣，在双方有共同的生育意愿并共同做出代孕决定以及拟定代孕协议后，由第三方代孕生育后代，同性同居伴侣再对代孕所生子代进行养育。由于我国禁止代孕，有些同性伴侣会选择出国在一些允许代孕的国家进行代孕。而通过代孕所生子女的抚养权归属，可以契约说作为理论依据，依照合法化国家有效的代孕协议，委托夫妇为代孕子女的法定父母。但实际上，也可能会存在代孕母亲生育后由于对孩子的不舍而争夺子女抚养权的情况，虽然此时代孕母亲是分娩母亲，也可能既是生物学母亲又是分娩母亲，但如果依照代孕合同严格执行，对子女抚养权的归属应该属于代孕委托方。但在我国，代孕是严格禁止的，代孕合同在我国也不存在法律效力，因此，代孕所生子女的抚养权还是在以现有的相关法律和儿童最佳利益为原则的基础上，综合考虑各方抚养意愿、经济条件和生活水平等因素，做出最符合子代利益的判决。
4．收养 有些同性伴侣会选择收养的方式来获得子女，同性伴侣收养子女可能存在两种情况，一种通过跨国代孕获得子女后再对代孕所生子女进行收养，第二种是以个人名义对无任何血缘关系的儿童进行收养，子女的抚养权应该是属于收养者。在瑞士，同性伴侣收养对方的子女或非婚同居的伴侣收养对方子女，均要求共同生活至少达到3年时间。我国《民法典》第一千一百零二条规定：“无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。”
同性同居伴侣产生抚养权纠纷的本质可能是由于同性伴侣共同养育子女的模式稳定性差，同时也不受法律保护。在异性结合的家庭中，合法的婚姻是保障家庭稳定的基础。而对于同性同居伴侣共同生活而言，即便伴侣双方同居或自认婚姻关系，甚至出国注册婚姻，然而我国法律并不承认同性婚姻的合法性。由于没有法律的保障，可能出现因双方感情破裂就轻易分手且结束同居关系的情况。特别是那些共同养育子女的同性同居伴侣，其子女在面临抚养者关系破裂时所遭受的心理痛苦与异性家庭婚姻破裂是相似的，不稳定的生活方式可能对其生活和成长也会造成较大的影响。
此外，部分同性同居伴侣在生育子女时更倾向于使用同一人精子孕育后代，这样后代之间还存在兄弟姐妹关系。研究表明，家庭环境因素是兄弟姐妹关系的重要影响因素之一，婚姻关系对兄弟姐妹关系起着重要的作用，也决定了家庭生活的质量和儿童的发展。在同性同居伴侣感情破裂后，如果多个子女均由一人抚养，可能会因某个子女与自己之间并无血缘关系而差别对待。研究表明，差别对待可能会使兄弟姐妹关系的亲密度降低。如果多个子女由伴侣两人分别抚养，则可能造成兄弟姐妹关系的疏离。父母婚姻关系的美满程度很大程度上会影响兄弟姐妹之间产生嫉妒和冲突的可能性。因此，同性同居伴侣关系的稳定性是其子女健康发展的前提。
同性同居伴侣由于其生活模式的特殊性，以及社会对同性同居伴侣的接受度较低，在实际生活中，同性同居伴侣及子代可能会遭受社会舆论的压力或他人的歧视与污名化。在实际生活中，也有部分收入及社会地位都较高的同性伴侣，会借助社会经济地位的优势，为子女创造一个更易控制和相对安全的成长环境，如就读于私立学校或请家庭教师等，来促进子女的社会适应，帮助子女健康成长。
此外，社会舆论可能对同性同居伴侣及子代的隐私权都造成一定侵犯。在我国，同性伴侣共同生活并不十分常见，这种特殊的同居模式和同性伴侣的身份可能会引起较多的关注与争议，可能造成同性伴侣个人身份信息泄露，严重者可能会遭受反同性家庭者的骚扰与攻击，对个人的隐私权和生命安全都是极大的伤害。有学者认为，隐私利益属于人格利益，主要体现在人格尊严和人身自由方面，也是民法价值的重要体现。对同性同居伴侣及子代隐私权的侵害其实是对其人格利益的侵害。此外，由于部分同性伴侣的生育方式是采用辅助生殖技术获得子女，有些同性同居伴侣会前往允许他们使用辅助生殖技术的国家实现生育，但也有些同性同居伴侣不顾我国法律的限制，选择非法机构使用辅助生殖技术助孕。在这种情况下，可能存在同性同居伴侣个人和子代信息泄露，隐私权受到侵害的风险。
在部分同性伴侣使用辅助生殖技术生育子女后，子女会同时拥有两个父亲或两个母亲。此种生活模式在子女年幼时可能并不会觉得与其他家庭有不同，但随着子女的成长，逐渐进入社会环境后，对比传统的异性结合的家庭，会感受到自己生活环境的特殊性，从而对自己的出生存在一定的困惑。而有些同性同居伴侣出于对子女情感的保护和家长主义，并不会告诉子代家庭情况和出生方式，甚至可能会以善意的谎言来回应子代的疑惑。无论是异性结合家庭还是同性伴侣共同生活，使用辅助生殖技术孕育子女的父母通常会对子女的出生方式有所隐瞒。研究表明，女同性伴侣出于对子女知道真相后的担忧，很少讲述怀孕的过程，但也有部分同性同居伴侣愿意对子女开诚布公地交谈子女的来历。家长的回避做法会影响子代对自己出生方式的知情，伴随的困惑也可能会对子代的身心健康发展产生一定影响。
通常情况下，在一些离婚案件的抚养权判决中，理论上应该尊重子女的自主选择，且在《民法典》中也有相应规定：“子女已满8周岁的，应当尊重其真实意愿”。但在实践中，由于考虑到儿童是不具有完全民事行为能力的个体，因此，存在法律制定者和执法者从成年人的角度来衡量和决策最有利于子代的判决情况，而子女的意见仅作为参考。特别是已满8周岁的子女，在日常生活中家长对自己成长过程的付出与照料有较多发言权，此类情况在同性伴侣子女抚养权纠纷的案例中也可能会出现，如在上述同性同居伴侣子女抚养权纠纷中，大提和小美一起照料女儿，对女儿的付出与陪伴时间都比较长，女儿对双方的依赖程度也很深，在这种情况下，子女的自主选择相对于经济条件的有利而言更为重要。因此，在判决过程中，应该处理好子女的自主选择与有利原则之间的冲突，多因素综合考虑后做出最终判决。
虽然儿童最佳利益原则在世界范围内都是儿童事务处理的首要原则，但因并无确定的标准和具体的规定，在不同国家和社会，对儿童最大利益原则的评判标准不一。由于考虑到儿童是不具有完全民事行为能力的个体，在判决中存在法律制定者和执法者从成年人的角度来衡量和决策的情况，子女的意见仅作为参考。并且在我国离婚抚养权案件的判定中执法者更看重父母的经济条件，容易忽略个人品质、养育付出的时间精力和责任心等因素。虽然在本案中法院认为，女儿由小美孕育分娩，出生后一直由小美照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，由小美继续抚养符合法律规定且有利于女儿的健康成长。但实际生活中伴侣双方对子女的养育付出程度并不能以母乳喂养者付出的多来进行判断。
此外，在认定同性同居伴侣子女抚养权的归属时可参考《民法典》中对离婚夫妇抚养权的相关规定，在子女不满2周岁前，由母亲直接抚养。但在同性伴侣的案例中，子女可能既有基因母亲又有分娩母亲，对母亲直接抚养的界定较为模糊。由于在子女出生后的一定时间内可能需要分娩母亲进行母乳喂养与照料，对不满2周岁的子女，考虑将抚养权给予分娩母亲。除年龄因素外，也应将子女之间的兄弟姐妹关系和感情作为考虑因素之一，不应为了考虑同性伴侣的权益而强行拆散兄弟姐妹，应当充分思考未成年子女成长过程中的各项因素，按照最有利于未成年子女身心健康成长的原则进行判决。
目前我国虽不承认同性婚姻的合法性，但对同性伴侣之间共同决定同居生活并不禁止。由于同性同居伴侣家庭因无法律保护而造成家庭稳定性较差，有学者建议通过设立民事伴侣制度，形成相对稳定的共同生活关系，来维护同性伴侣间的权益，必要时也可及时得到法律救济。虽然民事伴侣制度在权利与义务方面类似于婚姻，但可能引发法律纠纷，相比之下，对同性同居伴侣共同生活的尊重和对其子代相关权益的保障更为重要。对于同性同居伴侣子代的权益保护，可以从同性伴侣个人的生育需求与社会对同性伴侣子代权益的平等对待两方面进行考量。同性伴侣共同生活由于其不稳定性，可能会对子代的发展和兄弟姐妹关系的培养产生一定的不良影响。因此，同性伴侣在有生育需求时应该充分考虑对子代的可能影响及国家的相关法律法规，不能仅为了满足个人的生育愿望。此外，对已经出生的同性同居伴侣的子女，要充分认可其法律地位，并且从医疗、生活、教育等多方面给予他们与婚生子女一样的公平对待，保障其各项基本权利。
尊重自主性原则是现代生命伦理学的核心原则，尊重一个人的自主性就是尊重这个人本身。自主的内容包括知情同意原则、隐私权和保密。在同性同居伴侣共同养育子女的过程中，要注意同性伴侣个人及子代出生信息的保密，而同性伴侣子代对出生的知情权方面，奥地利生殖医疗法规定，对以辅助生殖技术的方式出生的后代，其年满14岁时，可以取得精子捐赠者的资料。而国外绝大部分国家认为，后代基因来源的知情权行使主体应当是年满18周岁的借助配子捐赠而出生的后代。同性伴侣也可参考上述做法，考虑在子代成年之际告知子代事实，尊重其知情权。在同性伴侣子女抚养权的认定方面，也应认真听取子女本人的意见，特别是针对已满8周岁的子女，应充分落实其自主选择的权利，不应仅以家长一方的经济条件对子女有利而忽略子代的自主选择。综上所述，尊重与保护同性同居伴侣子代的自主性，对共同养育子女起重要作用。
通过“互惠体外受精”方式生育的同性伴侣，双方均与所生子女之间存在亲权，如果一方未获得抚养权，并不当然失去对子女的亲权和相应的抚养义务。可以结合双方的实际情况和考虑双方对子女的情感需求，对于未获得抚养权者如何履行抚养义务，最好由双方协商出对子女成长最有利的方案。如果一方要求未获得抚养权者对子女履行抚养义务，或者未获得抚养权者要求对子女成长提供一定的经济帮助并一定程度参与子女的成长过程，都应该得到支持，并以结合子女的意愿考虑以合理的方式履行，以更有利于子女成长为前提，同时也使未获得抚养权者也能有参与子女成长过程的付出感与满足感。
随着医学技术的不断发展与进步，辅助生殖技术的应用已不仅仅局限于不孕不育的夫妻，而扩展至更多因自身因素或婚姻状态等情况影响的人群。同性同居伴侣共同生活并且养育子女是一种新型的共同生活模式。我国法律既不认可同性同居关系，也不认可同性婚姻，也禁止向不符合国家生育规定的夫妇和单身妇女提供人类辅助生殖技术，但每个人从出生时起都享有自然人的相应权利，非婚生子女也享有与婚生子女同等的权利。虽然在我国同性同居伴侣共同生育子女的情况很少见，但这种新型的共同生活模式在实践中已经存在，并且带来的不仅是法律问题，还有伦理与社会问题，需要人们更多地思考与探讨。因此，对于此类案件，我国需要有具有一定指导性的审判或相关法律作为未来类似案件的判决依据。而对于那些未能在法律许可的框架内实施辅助生殖技术者，相应行为及后果将有可能无法受到现有法律的保护，并且可能付出更大的代价。
（睢素利 古丽丹娜·吐尔逊）
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