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1.裁判书字号
安徽省马鞍山市中级人民法院（2016）皖05刑终66号刑事裁定书
2.案由：强奸罪
被告人孙某因在某夜总会唱歌与被害人曹某（女，26岁）相识，互相留有电话号码，偶有交往。2015年7月7日晚，被告人孙某与其老板王某等人在马鞍山市雨山区某夜总会唱歌、喝酒期间，被告人孙某打电话喊来被害人曹某。曹某进包厢后与孙某等人一起唱歌、喝酒，后醉酒并呕吐，其同事陈某遂要求孙某等人送其回家。当晚11点30分许，被告人孙某与王某等人将曹某送至雨山区某酒店，孙某用自己的身份证登记开房，并与王某等人将曹某搀扶进8520房间休息。后王某等人离开酒店前往夜总会继续唱歌、喝酒，被告人孙某则谎称工地有事要先走，未与王某等人返回夜总会。当晚11时44分许，被告人孙某以未带房卡为由，要求酒店工作人员打开被害人曹某所入住的8520房间。孙某进入该房间后，不顾曹某的哭叫、反抗，强行与之发生性关系，后离开现场。
2015年9月11日，被告人孙某主动到公安机关投案。案发后，被告人孙某的亲属代其赔偿被害人曹某人民币2万元。
强奸罪中“违背妇女意志”如何认定。
安徽省马鞍山市雨山区人民法院经审理认为：强奸罪的客观表现为以用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性交的行为，其所侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志决定性行为的权利，因而被害人的真实意愿，是判断强奸罪成立与否的关键要素。从案发当晚性行为发生的情况和环境、发生性关系时被害人的表现、事后被害人的态度和告发情况来看，被告人孙某和被害人曹某发生性关系违背了曹某的意志。被告人孙某在被害人饮酒过量、反抗能力减弱的情况下，违背被害人曹某意志，强行与被害人发生性交，其行为符合强奸罪的犯罪构成。
关于孙某的辩护人提出的孙某与被害人曹某谈到1000元、2000元的事，此时被告人与被害人谈钱的行为应属于事后行为，不影响对事发时被害人主观意愿的认定。
关于孙某的辩护人提出的孙某系自首的辩护意见，经查，被告人孙某案发后虽主动前往公安机关投案，但并未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的构成要件。
马鞍山市雨山区人民法院判决：被告人孙某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，被告人孙某不服提出上诉。
安徽省马鞍山市中级人民法院经审理后裁定：驳回上诉，维持原判。
“违背妇女意志”是强奸罪的关键的构成要件，其直接决定了被告人的行为是否构成犯罪。由于强奸案件具有隐私性较强的特点，是否违背妇女意志往往很难鉴别，这一问题长期以来一直困扰司法机关。“违背妇女意志”是指未经妇女同意而强行与之发生性交的行为。判断是否违背妇女意志，关键要看妇女对发生性行为是否同意，至于妇女表示同意是发生在性交之前还是性交过程中，均不影响同意的成立。但是女方无明显反抗行为或反抗意思表示时，不得推定为默示状态下的不违背妇女意志。笔者认为，对妇女是否同意不能以其有无反抗为标准。由于犯罪分子在实施强奸时的客观条件和采用的手段不同，对被害妇女的强制程度也相应的有所不同，因此，不能简单地以被害妇女当时有无反抗意思表示作为认定其是否同意的唯一条件。对妇女未做反抗或者反抗表示不明显的，要纵观全案，具体分析，综合认定。
具体到本案，本案中被告人孙某与被害人曹某发生性关系存在“一夜情”的表象，如被告人孙某与被害人之前相互留有微信，偶有交往，被害人曹某当天晚上应被告人孙某邀请愿意前来一起唱歌喝酒，案发后被害人曹某并没有第一时间报警。但是上述情形并不能得出被害人曹某自愿与被告人孙某发生性关系的结论，理由如下：
1.从被害人的状态来看，被害人曹某在被送到酒店时处于醉酒状态。被害人曹某在夜总会喝酒时已经喝醉，并多次呕吐，其被送到酒店时自己不能独立行走，呈醉酒状态，且系被孙某等多人扶进酒店8520房间。此时的被害人曹某已经失去了正常的辨识、判断与反抗能力。此时的被告人孙某对此一直是明知的，其利用被害人醉酒的状态与之发生性关系。
2.从本案的案发过程来看，被告人孙某欲与被害人曹某发生性关系的意图明显，但是被害人曹某没有与其发生性关系的明确意思表示。被告人孙某曾向被害人曹某提出过发生性关系，但一直未果。案发当晚在夜总会喝酒时，其亦向曹某提出想发生性关系，但曹某未同意。后孙某和他人将醉酒的被害人曹某送至酒店休息后谎称工地有事独自返回酒店房间，在没有房卡的情况下让酒店保安将房间门打开，并两次嘱咐酒店服务员若有人问起就说已经退房。该种进入房间的行为应视为一种强行进入的行为，带有一定暴力性的行为，并没有获得被害人曹某的同意，在这之后双方发生性关系，显然不能认为是被害人自愿。
3.从发生性关系时被害人的表现来看，除被害人曹某陈述其有哭叫、反抗行为之外，证人张某、沙某的证言亦能证实孙某与曹某同时在8520房内时，曹某有哭叫的表现。一定程度上能够反映被告人孙某与被害人曹某发生性关系并非系被害人曹某自愿。
4.从事后被害人的态度和告发情况来看，被害人曹某事后的反应较为激烈，即刻用酒店电话拨打给其同事陈某，告知自己被强奸一事。陈某来到酒店欲上楼找人，在遭到阻拦时发火说小姑娘被强奸了，且曹某在和警察一起离开时质问其为何昨晚她大叫那么多次没有人应她。曹某在其同事到来之后，多次打电话要求孙某回来处理无果的情况下，距案发3小时左右向公安机关报案，符合被强奸后的女性心理特征。因此，不能武断地以报案时间来判断案发时被害人的主观心态。本案中，被害人一直称自己被强奸，并且在案发后多次要求被告人孙某前来处理，故应该视为其已经表达了发生性关系系违背其意志。
编写人：安徽省马鞍山市雨山区人民法院 刘洋
1.裁判书字号
河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15刑终字247号刑事裁定书
2.案由：强奸罪
2015年7月以来，被告人李某与李某某谈恋爱期间，二人发生矛盾，李某某不想再和李某交往。2016年6月30日下午，被告人李某到李某某单位质问并殴打李某某，将李某某眼镜腿打断，李某某顾及面子，便同意和李某一起回到自己位于淮滨县某小区×号楼×单元××××的家中。在李某某租住的房屋内，被告人李某先是对李某某脸打，然后让李某某脱光衣服，强行与李某某发生性关系，继而用皮带对李某某身上进行抽打，导致李某某左大腿、后背等部位受伤。经淮滨县公安局物证鉴定室鉴定：李某某的损伤程度符合轻微伤。
信阳市淮滨县人民检察院以被告人李某犯强奸罪向信阳市淮滨县人民法院提起公诉。
被告人李某辩称：“被害人是自愿和我发生性关系，我没有强迫她，我无罪。”
被告人李某的辩护人辩称：公诉机关指控被告人李某犯强奸罪的事实不清，证据不足。认定被告人李某与被害人李某某发生性关系违背妇女意志无证据支持。根据疑罪从无的原则，应当宣告被告人李某无罪。
恋爱期间女方反悔或另找对象，男方使用暴力与之发生性关系如何认定。
河南省信阳市淮滨县人民法院经审理认为：被告人李某犯强奸罪，当庭出示的证据有被害人陈述、被告人供述、证人证言、视听资料等能够相互印证，可以证实被告人李某在与李某某发生性关系前采用了扇脸等暴力手段，违背被害人的意志，强行与被害人发生性关系，因此被告人李某的行为已构成强奸罪。淮滨县人民检察院指控的罪名成立。被告人李某辩称的被害人李某某系自愿与其发生性关系的辩解意见本院不予采信。被告人李某辩护人辩称的公诉机关指控被告人李某犯强奸罪的证据不足的意见，本院不予采纳。被告人李某系初犯、偶犯，可酌定从轻处罚；被告人李某强奸被害人并致被害人轻微伤，可酌定从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第六十一条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
李某对判决不服提起上诉，上诉称原审认定事实错误、证据不足；其与被害人发生性行为是基于双方自愿，不存在强奸行为。请求宣告无罪。
河南省信阳市中级人民法院经审理认为：上诉人李某采取暴力、胁迫手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。关于李某的上诉理由，经查，原判认定其违背被害人的意志，强行与被害人发生性关系的事实，有相关证人证言、法医学人体损伤程度鉴定书及被害人陈述等予以证实，且上述证据能够相互印证，足以认定。李某的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
根据我国《刑法》的有关规定，强奸罪是指行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。要正确认定强奸罪，主要把握它的本质特征，因为本质特征是区分罪与非罪，此罪与彼罪及量刑轻重的关键。
强奸罪的本质特征是违背妇女意志，强行与妇女性交，即违背妇女意志是强奸罪的内在本质特征，犯罪手段的强制性是这一本质特征的外在表现。因为违背妇女意志属于主观上的思想问题，要查明是否违背妇女意志，不能从主观上去判断，只有从客观行为来考察。
1.违背妇女意志的理解
所谓“违背妇女意志”，是指违背妇女不愿与行为人发生性交的真实意思表示。它违背的是妇女“不同意性交的意志”。如果妇女同意与行为人性交的，行为人的行为则不构成强奸罪。因为这是妇女自愿的行为，并没有违背自己的意愿，属于道德问题，但女性是幼女的除外。具体到本案中李某某不愿意和被告人李某发生性关系，被告人李某就违背了被害人李某某的意志。而“违背妇女意志”的外在表现是：行为人对妇女采用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女不能反抗或不敢反抗。这些行为手段在我国刑法中已经作了明确规定。
2.强奸罪本质特征的客观表现
任何一种犯罪的本质特征，都依靠犯罪的客观行为即客观表现来作判断，也只有研究犯罪的客观表现才具有实用价值和意义。根据我国《刑法》第二百三十六条的规定，强奸罪本质特征的客观表现在于，采取暴力、胁迫或者其他手段实施奸淫行为。这里的“暴力、胁迫或者其他手段”是强奸罪本质特征的客观行为手段，是客观表现中的重要一面，它对准确认定强奸行为具有重要作用。本案中的被告人的客观行为表现在对被害人李某某进行殴打，还拍摄被害人的裸体照和裸体视频进行胁迫，从而使被害人不能反抗。
3.准确认定奸淫行为是否违背妇女意志
违背妇女意志是构成强奸罪的前提条件。（1）强奸罪中妇女意志的违背仅限于性交当时，即实施性交行为当时妇女不同意进行，这是违背妇女意志在时间上的限制和要求。如果妇女与行为人性交当时并不反对，事后又因其他原因而以各种理由反悔，则不能认定是违背妇女意志。（2）是否违背妇女意志，不能以被害妇女作风好坏划分。任何妇女对是否性交、与谁性交都有权自己决定，“作风不好”的妇女的性权利同样受法律保护。比如通奸妇女、卖淫妇女，她们也一样享有不与他人性交的权利。（3）是否违背妇女意志，不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。
4.通奸与强奸的界限
通奸是指一方或者双方有配偶的男女之间，自愿发生性交的行为。通奸不同于强奸，通奸双方发生性交是自愿的，并不违背妇女意志，不符合强奸罪的构成要件。另外，通奸在性质上属于道德品质问题，它虽然有害于社会婚姻家庭关系，且行为人应当受到社会的谴责。但我国《刑法》并未将通奸行为纳入追究刑事责任的范畴。通奸与强奸的本质区别是：性行为是否违背妇女意志。
（1）男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等手段进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。这类案件实质是通奸转化为强奸的问题，要着重审查转化后的性交行为，是否违背妇女意志和采取了强制手段，来认定是否成立强奸罪。
（2）第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。可以说是强奸转化为通奸而不以强奸论。但需明确的是：如果第一次强奸妇女后，行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应当以强奸罪论处。因为此时第一次和后来多次的性交行为，都违背了妇女的意志，且实施了强制手段，依法已构成强奸罪。
（3）“半推半就”性交行为的认定。“半推半就”是指妇女对于行为人与之性交，既有不愿意的表示，也有愿意的表示。主要从男女双方平时的关系、性行为发生的时间、地点和环境、事发后女方的态度、在什么情况下告发、告发与案发时间的长短等事实和情节，仔细审查，作全面分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪认定。如果确实系违背妇女意志的，以强奸罪论处。
（4）利用从属关系、教养关系和职权等特定关系与妇女发生的性行为，不能都视为强奸。如果行为人利用以上特定关系，以克扣妇女生活费、解除劳动合同、乘人之危等相威胁，迫使妇女容忍其奸淫的，应认定为强奸罪。如果行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，则不定强奸，而以通奸论处。
5.正确区分强奸与未婚男女在恋爱中发生的性行为
未婚男女在恋爱过程中自愿发生的性行为，属于道德评价问题，不是犯罪，更不能作强奸论处。有相当部分未婚而有性行为的男女属“早恋”，最明显的是中学生。这就涉及“不满十四周岁的幼女”恋爱的问题。如果恋爱女性是幼女，且恋爱男方是明知的，不论幼女是否自愿性交，一般按强奸罪论处。另外，未婚男女在恋爱过程中，如果使用了不明显的强制手段与恋爱女方发生性交，事后并未告发，而后来由于双方恋爱关系终止或感情破裂，女方告发男方强奸的，一般不宜认定为强奸。但是，如果恋爱中的女方反悔或另找对象，男方使用暴力与之发生性关系，按强奸罪论处。本案中的被害人李某某和被告人刚开始一段时间是恋人关系，后明确表示不再是恋人关系，而被告人在此阶段殴打、胁迫被害人李某某与之发生性关系，应以强奸论处。
经过以上论述，我们可以认识到，正确把握强奸罪必须认清强奸罪的本质特征，准确区分其罪与非罪的界限。对于实践中出现诸如少男与幼女性行为和恋爱期间的性行为的定性和处理，应依照立法意旨、罪刑法定等法律原则和精神作出认定。
编写人：河南省淮滨县人民法院 江法团
1.裁判书字号
湖北省当阳市人民法院（2016）鄂0582刑初118号刑事判决书
2.案由：强奸罪
2015年5月以来，被告人宋红武伙同女友即被告人杨某在当阳市育溪镇某街××号宋红某房屋内采取欺骗、恐吓、威胁等手段让宋氏家族人员包括其侄女宋某信奉封建迷信。同年6月至8月初，宋红武利用封建迷信控制宋某的思想，先后在当阳市育溪镇上街××号宋红某的房屋内、租住的宜昌市某小区××房屋内迷惑、胁迫宋某与其发生性关系八次，其中杨某参与帮助脱掉宋某的衣服促成宋红武强奸宋某一次。
宋红武利用封建迷信控制宋某的思想与其发生性关系是否能认定达到强奸罪中胁迫的程度。
湖北省当阳市人民法院经审理认为：被告人宋红武违背妇女意志，利用封建迷信，对被害人进行恐吓、欺骗后，胁迫被害人多次与其发生性关系，被告人杨某帮助宋红武与被害人发生性关系一次，二被告人的行为均已构成强奸罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，宋红武起主要作用，系主犯；杨某起帮助作用，系从犯，依法应减轻处罚，其辩称在犯罪中作用较小的辩护意见本院予以采纳。宋红武的辩护人辩称宋红武未采取暴力、犯罪性质相对较轻，经查，宋红武的供述、被害人陈述及多名证人的证言等证据表明，宋红武系利用封建迷信控制被害人思想，并以杀死被害人女儿等胁迫手段多次奸淫妇女，犯罪动机卑劣，社会影响极坏，严重侵害了妇女的身心健康，与其他暴力手段强奸妇女的性质并无区别，不能以此作为从轻处罚的情节考虑，对该辩护意见本院不予采纳。宋红武、杨某到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，属坦白，均可从轻处罚。宋红武的辩护人辩称宋红武认罪态度好可从轻处罚的意见，本院予以采纳。宋红武有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，湖北省当阳市人民法院对被告人宋红武依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款，对被告人杨某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人宋红武犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
二、被告人杨某犯强奸罪，判处有期徒刑一年。
强奸罪中的胁迫，是指对被害人进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的方法。根据我国刑法第二百三十六条的规定，胁迫是强奸罪的手段之一。在现实生活中，可以被称之为胁迫的情况其实非常广泛，从暴力胁迫到非暴力胁迫，从亲属人身安全到揭发隐私、毁损名誉等相要挟，各种轻重不同的敲诈充斥其间。那么，我们依据何种标准判断哪种情况成立强奸罪，哪种情况不成立强奸罪呢？这便涉及胁迫的程度如何认定的问题。
在胁迫的程度存在差异的情况下，有些被害人的“同意”可能不是真正的同意（被害人是被迫的），而有些被害人的同意则可能是真正的同意（被害人是自愿的），前者就是屈从，而后者才是同意。屈从可以推翻被害人的承诺，使行为人的行为构成强奸罪。然而，如果凡是被害人遭受胁迫，哪怕显著轻微的胁迫，行为人就构成强奸罪，这种结论恐怕也无法被人接受。在这种情况下，从一般人的角度来看，可以认为被害人具有相对的意志自由，仍然可以对同意还是不同意进行选择，一旦选择了同意，那么就是有效的。这样就出现如何区分同意和屈从的问题，当被害人遭受来自行为人的压力时，何时是真正的同意，何时是屈从呢？笔者认为，“同意和屈从”不能作为判断胁迫的程度进而认定行为人的行为是否构成强奸罪的标准。一方面，如果将屈从理解为被害人遭受到不敢反抗程度的胁迫，那么屈从只不过是不敢反抗的同语反复而已，并没有回答何种程度的胁迫使被害人不敢反抗的问题；另一方面，如果将屈从理解为被害人由于一定压力不情愿同意的所有情况，那将导致绝大多数有效的同意转变为屈从，进而使行为人的行为构成强奸罪，就连卖淫女都可以说卖淫是迫于生计，从而导致嫖客都构成强奸罪，这个结论显然不合理。
编写人：湖北省当阳市人民法院 童涛
1.裁判书字号
江苏省无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0213刑初167号刑事判决书
2.案由：强奸罪
2016年5月7日，马某某（男，2001年5月20日出生，已判决）在歌厅唱歌时与被害人孟某某（女，2002年9月14日出生）相识，后马某某与孟某某以恋爱名义相处，其间双方曾自愿发生过性关系。被告人沈春成与马某某系朋友关系。2016年5月11日晚，被告人沈春成和马某某、奚某某、被害人孟某某等人在无锡市人民医院附近见面，随后先后至歌厅、酒吧玩耍，在玩耍的过程中被告人沈春成了解到被害人孟某某不满14周岁。2016年5月12日凌晨，被告人沈春成和马某某、奚某某、被害人孟某某回到无锡市人民医院附近，被告人沈春成提议在宾馆开房休息，得到马某某、奚某某、被害人孟某某的同意，后被告人沈春成用自己的身份证登记住宿，四人入住无锡市人民医院对面的某宾馆8801房间，马某某与被害人孟某某、被告人沈春成与奚某某分别同睡一床休息，在此过程中，马某某与被害人孟某某先后在床上和卫生间发生性关系，被告人沈春成见状后，亦产生与被害人孟某某发生性关系的想法，遂向马某某提出并让马某某去洗澡，马某某随后进入卫生间，被告人沈春成即强行与被害人孟某某发生了性关系。
被告人沈春成到案后如实供述了自己的罪行。
2016年9月22日公诉机关向法院提起公诉，指控马某某于2016年5月间，在明知被害人孟某某不满14周岁的情况下，分别在无锡市惠山区某小区××号302室、本案所涉的梁溪区某宾馆8801房间，先后3次与被害人孟某某发生性关系。公诉机关认为：马某某奸淫不满十四周岁的幼女，应当以强奸罪追究其刑事责任，并从重处罚。马某某犯罪时已满十四周岁不满十六周岁，应当从轻或者减轻处罚。马某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。法院于2016年12月依法判决马某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
被告人沈春成的强奸行为是否构成轮奸。
江苏省无锡市梁溪区人民法院经审理认为：被告人沈春成明知被害人是不满十四周岁的幼女而与之发生性关系，其行为已构成强奸罪，且应当从重处罚。被告人沈春成归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人沈春成犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立。
对于公诉机关指控被告人沈春成构成轮奸一节，本院认为不能成立，理由是：轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时强奸（奸淫）的行为，成立轮奸，不仅要有轮流或同时强奸（奸淫）的行为，还要求行为人具有轮流或同时强奸（奸淫）的共同故意。就本案而言，首先，被告人沈春成与马某某没有轮奸的共同故意。本案中，无证据证明在涉案人员马某某与被害人孟某某自愿发生性行为之前或发生性行为过程中，被告人沈春成与马某某具有同时或轮流强奸孟某某的合意，被告人沈春成的强奸故意系其单方产生，马某某作为未满十六周岁的未成年人，其无能力阻止被告人沈春成的行为发生，其未进行反抗的行为不能视为与被告人沈春成达成的合意，马某某与被害人孟某某发生性关系的行为不在被告人沈春成的意志范围内，被告人沈春成强奸被害人孟某某的行为亦不在马某某的意志范围内，本案不具有成立轮奸所要求的主观要件。轮奸是强奸罪的一种特殊形式，为加重类型，共同轮奸行为人既要对自己的奸淫行为和结果承担责任，也要对他人的奸淫行为和结果承担责任，本案中涉案人员马某某在幼女自愿的情况下，与幼女发生性关系，侵害了幼女性的决定权，以强奸论，涉案人员马某某的行为不可能对此后发生的被告人沈春成的奸淫行为和结果承担责任，也就不可能认定涉案人员马某某的行为为轮奸，被告人沈春成一个人的行为明显不属于刑法所规定的“二人以上轮奸”，沈春成不构成轮奸罪。其次，本案被害人与马某某发生性行为，被害人系自愿，系因被害人未满十四周岁依强奸论，与轮奸行为中前后二次均是强行发生性行为危害性不同，不宜升格为轮奸。因此，被告人沈春成的强奸行为不属于轮奸。
关于被告人沈春成提出被害人孟某某刚开始虽不愿意发生性关系，后又自愿配合发生了性关系的辩解意见，被告人沈春成明知被害人是不满十四周岁的幼女，与之发生性关系，其行为已构成强奸罪，且现有证据均能够证明被告人沈春成违背被害人的意志，用胁迫手段强奸被害人，对该辩解意见不予采信。
关于辩护人提出被告人沈春成系普通强奸，不应当认定为轮奸，并有无违法犯罪前科、如实供述自己的罪行等从轻处罚情节的意见，与事实和法律规定相符予以采纳。
无锡市梁溪区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款及第二款、第五十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人沈春成犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利二年。
本案的焦点在于被告人沈春成的强奸行为是否构成轮奸，为了正确处理本案，需从以下几个方面考虑：
1.认定构成轮奸的前提是行为人有共同强奸的故意
根据刑法理论，轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时强奸（奸淫）的行为，成立轮奸。也就是说，二名以上的行为人对奸淫同一妇女或幼女有共同强奸的故意，使得被害女性同时或者在短时间间隔内遭受了轮流奸淫的侵害，而且轮奸的行为人由于存在共同犯罪的意思沟通和行为的分担，互相之间更加胆大妄为，更加肆无忌惮，加重了对被奸淫女性的侵害。因此，法律规定“二人以上轮奸的”不是从重出发的情节，而是一种加重处罚的情节。在本案中，首先，被告人沈春成与马某某事前没有共同奸淫被害人的合谋，马某某与被害人发生性关系时，被害人系自愿，马某某并无强行与其发生性关系的意愿，当发生性关系结束时，马某某的行为已经结束，其行为与之后沈春成的强奸行为没有联系；其次，当被告人沈春成提出也想与被害人发生性关系时，马某某虽然没有制止，但是考虑到马某某系未满16周岁的未成年人，面对20岁出头的被告人沈春成，出于惧怕心理其表示无力反抗，可见马某某当时并没有同意沈春成奸淫被害人的意思，因此，可以认定沈春成提出奸淫被害人系其单方意思表示，并未与马某某达成合意。
2.在幼女自愿的情况下与其发生性关系和传统的“强奸”有所区别
我国《刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”该规定的是因为幼女本身生长发育、思维方式均尚不成熟，难以判断自己行为的正确性，对性行为的认识不够全面，因此法律通过这样的规定对幼女进行了保护。本案马某某与被害人相互自愿发生性关系，实际上侵害的法益即由这种法律规定。马某某的行为与普通的以暴力、胁迫手段强行与女性发生性关系是有区别的。首先，被告人沈春成在看到马某某与被害人发生性关系以后也想与被害人发生性关系，并以暴力、胁迫的手段对被害人进行强奸，其应当仅对自己的强奸行为负责。其次，在一般的轮奸情节中，被害人遭受了二次以上的轮流奸淫，其心理和生理上的创伤相对本案被害人遭受的侵害来说更为严重。因此，本案不宜认定为轮奸。
3.根据刑法罪责刑相适应原则，本案被告人不宜定轮奸
刑法“罪责刑相适应原则”的意思就是犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。轮奸是强奸罪的一种特殊形式，是加重处罚的情节，共同轮奸行为人既要对自己的奸淫行为和结果承担责任，也要对他人的奸淫行为和结果承担责任，法定刑起点为十年。本案被告人沈春成与马某某、被害人在同一房间，目睹了马某某与被害人发生性关系后，临时产生了与被害人发生性关系的冲动。马某某与被害人自愿在他人面前发生性关系，一定程度上造成了被告人犯意的提起。若本案认定被告人沈春成构成轮奸，其将面临十年以上刑罚，显然不符合刑法罪责刑相适应的原则。
编写人：江苏省无锡市梁溪区人民法院 张宏元 倪曼丽
1.裁判书字号
江西省萍乡市中级人民法院（2016）赣03刑终182号刑事判决书
2.案由：强奸罪
2016年2月，被害人谢某通过微信认识邹某。2月28日晚21时许，邹某和周某相约到萍乡市市区步行街某KTV唱歌，周某问邹某有没有女的带出来玩，邹某便在微信群中发信息问是否有人愿意去唱歌，被害人谢某表示愿意去。邹某与谢某约好唱歌后，便开车到市邮政局附近接到谢某，一起来到KTV和周某等人唱歌。23时30分许，谢某提出离开，周某见状说一起走，于是，邹某驾驶其小轿车（车牌为赣JW××××）送谢某、周某等五人回家。周某坐在副驾驶座位，并要谢某也坐到副驾驶座位，谢某不愿意，周某将谢某拉到副驾驶座位坐在其双腿中间。在某菜市场附近，坐在后座的三人下车，周某开始摸谢某的胸部、阴部、亲谢某的脸，谢某反抗躲闪，将周某的手拿开，用手肘撞周某，并警告周某不要这样，邹某看到周某对谢某的行为后没有制止。周某称其家住上栗，要求邹某将车往上栗方向开，邹某明知周某的家在市区朝阳南路，仍然直接将车子开往上栗方向。途中，谢某一直反抗，周某要谢某坐到车子后排座去，谢某从副驾驶位置爬到后排座位上后，周某也跟着爬到后排座位和谢某坐在一起，并继续摸谢某的胸部、阴部。谢某不停地反抗。周某强行将谢某的裤子脱至膝盖位置，并将自己的裤子脱下一点，因周某的生殖器没有勃起，其便强行抓住谢某的手摸自己的生殖器，等生殖器勃起来后便去顶谢某的阴部想插入，谢某用手推周某拼命反抗，还在周某右肩处咬了一口，边哭边大喊自己还是处女并对邹某大喊要其制止周某，邹某回头看了一眼，仍未制止。后周某将谢某的双手抓住放在其肩膀处，用生殖器强行在谢某的外阴部位摩擦并准备插入，因遭到剧烈反抗，生殖器未能插入，周某便停止进一步的强奸行为，并对邹某说“没搞头，回去”。周某便让邹某停车换由自己驾车返回萍乡市区。行至萍乡电大附近时，周某下车回家，邹某继续开车将谢某送回市邮政局附近。
周某停止强奸的行为究竟属于犯罪中止还是犯罪未遂。
江西省萍乡市安源区人民法院经审理认为：被告人周某违背妇女意志，强行与他人发生性关系；被告人邹某明知周某有与他人发生性关系的意思表示，仍然为周某创造时间和空间条件、提供帮助，当周某强行与他人发性性关系时，未予制止，二人的行为构成强奸罪。被告人周某已着手实施强奸行为，因为被害人反抗、阴茎未能勃起而未得逞，系由于其意志以外的原因，应当认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人周某系犯罪行为的实施者，起主要作用，系主犯，应当按参与的全部犯罪进行处罚；被告人邹某起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。二被告人的朋友与被害人达成赔偿协议，且已履行完毕，被害人对二被告人的行为表示谅解，可酌情对二被告人从轻处罚。二被告人归案后，能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪情节、二被告人的主观恶性及行为的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款之规定，判决：
一、被告人周某犯强奸罪，判处有期徒刑一年。
二、被告人邹某犯强奸罪，判处有期徒刑六个月。
周某上诉及其辩护人辩护提出：1.根据案情发展和查明的事实，周某的行为属犯罪中止，一审法院认定的因其生殖器不能勃起而放弃侵害行为是没有事实根据和证据支持的，认定犯罪未遂不当。2.周某认罪悔罪，受害人对其行为予以谅解，请求二审法院对其判处缓刑。
邹某上诉提出：其在本案中没有积极帮助周某对被害人实施奸淫行为，自始至终都只是在开车，碍于师徒情面没有制止周某的行为，属于消极地不作为，在主观上并没对被害人实施奸淫的故意，主观恶性不大，也没有对被害人造成严重后果，请求二审法院免予刑事处罚或判处缓刑。
萍乡市中级人民法院经审理后认为：上诉人周某违背妇女意志，强行与他人发生性关系；上诉人邹某明知周某欲强行在车上与他人发生性关系，仍然开车绕行以提供帮助，为周某创造时间和空间条件，当周某强行与他人发性性关系时，未予制止，二人的行为均已构成强奸罪，应依法处罚。在共同犯罪中，上诉人周某系犯罪行为的实施者，起主要作用，系主犯，应当按参与的全部犯罪处罚；上诉人邹某起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。二上诉人在共同强奸犯罪过程中，自动放弃本可以继续实施的犯罪行为，属犯罪中止，依法应当减轻处罚。二上诉人归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。二上诉人的亲友与被害人达成赔偿协议，且已履行完毕，被害人对二人的行为予以谅解，均可酌情从轻处罚。经委托社区矫正机构对周某进行判前社会调查，评估意见认为周某符合社区矫正条件。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原审认定本案属犯罪未遂不当，属适用法律有误，应予以改判。根据上诉人周某、邹某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，判决：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302刑初360号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）周某犯强奸罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
三、上诉人（原审被告人）邹某犯强奸罪，免予刑事处罚。
在本案审理过程中，对于上诉人周某停止强奸的行为究竟属于犯罪中止还是犯罪未遂存在较大争议。一种意见认为，周某已着手实施强奸行为，因为被害人反抗、阴茎未能勃起而未得逞，系由于其意志以外的原因，应当认定为犯罪未遂；另一种意见认为，当时被害人的反抗并不激烈，周某在将被害人的裤子已脱下的情况下，如果想强行插入也是可以的，从萍乡市区去上栗县行车时间长达40分钟左右，周某完全有继续作案的可能性，但主动停止了强奸行为，应当认定为犯罪中止。
笔者认为，在主观放弃和客观阻碍交叉的强奸犯罪中，要判断被告人停止强奸的行为究竟属于犯罪中止还是犯罪未遂，关键是看其停止犯罪的主要原因，如果主要是被告人在有可能实施犯罪的情况下主动放弃，应当认定为中止；如果主要是因为被害人反抗等客观原因而无法继续犯罪，则应当认定为未遂。
就本案而言，认定上诉人周某构成强奸中止主要基于以下几个原因：
1.上诉人周某已经着手实行强奸行为，而且行为并没有得逞达到既遂，即中止行为发生在“犯罪过程中”。犯罪中止存在两种情况：一是未实现终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪；二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。故犯罪中止可以分为“预备阶段的中止”和“实行阶段的中止”，其分水岭便是“行为的着手”。具体到本案，周某在车内有对被害人摸胸部、阴部等行为，根据这些情节已经足以认定周某已经开始强奸罪的着手。因而在行为人着手以后，如果自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪发生，就成立犯罪中止。
2.上诉人周某的行为具备“中止的自动性”。所谓犯罪中止的自动性，是指犯罪中止必须是行为人在自认为（确信）当时能够完成犯罪的情况下，基于本人的意志而决定停止犯罪行为，或者主动防止危害结果的发生。在刑法理论上，犯罪中止要求“根据自己的意思”，而停止犯罪，这是犯罪中止必须具备的条件，但是，如何理解这一条件，理论和司法实务上都存在不同的认识，归纳起来主要有以下几种观点：（1）绝对自动论。认为自动放弃必须是在没有任何外界因素影响的情况下，主动放弃犯罪。（2）内因决定论。认为内因是变化的根据，外因是变化的条件，外因通过内因而起作用。（3）主要作用论。认为各种外界因素对犯罪人犯罪意志的影响不可能等同，有的足以迫使行为人停止犯罪，有的却不能改变其犯罪意图。（4）无意义论。认为“引起犯罪中止的原因对于中止犯的成立没有意义”。犯罪意图的产生与消灭，都是基于一定的原因。（5）综合考察论。认为在具有外界因素的场合，判断犯罪没有完成或危害结果没有发生，究竟是行为人被迫停止犯罪，还是自动放弃犯罪，既不能纯粹从外界因素方面着眼，单纯考虑外界因素的影响，而不承认行为人主观上的决定作用；也不能一味强调行为人的意志作用，而忽视外界因素的强制作用，而应当根据行为人对事实的认识情况，结合外界因素的性质及表现形式，区分不同情形，加以认定。笔者认为，行为人所实施的任何行为的意志，包括决定中止犯罪的意志，都不可能是凭空产生的，完全否定客观因素对行为人放弃犯罪意图、停止犯罪所起的影响作用是没有道理的。所要探讨的问题只是在决定停止犯罪行为的当时有无客观因素影响以及影响的程度，因此第五种观点要求具体分析客观因素对行为人意志的影响，以及影响程度，将其作为区别犯罪中止形态与犯罪未遂形态的根据之一是比较合理的。具体到本案，上诉人周某没有明显的暴力行为，被害人的反抗也并不激烈，周某停止强奸行为的原因是多方面的，既有被害人的反抗，也有生殖器方面的原因，还有周某觉得没意思主动放弃，可以认定其是主动中止犯罪。
3.上诉人周某的行为具备中止的客观性。从萍乡市区去上栗县行车时间长达40分钟左右，周某完全有继续作案的可能性，在强奸行为未实行终了的情况下，周某真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施，符合客观性的要求。这一点并无讨论的必要。
4.上诉人周某的行为具备中止的有效性，行为人不仅应当自动放弃犯罪或者采取积极措施防止，也必须是最终有效地防止犯罪结果发生。这一点在本案例也并无争议。
综上，周某、邹某属于犯罪中止。
编写人：江西省萍乡市中级人民法院 钟琰 尹淑艳