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第三章
刑罚

第一节 刑罚的种类

第三十二条 【刑罚类别】

刑罚分为主刑和附加刑。

第三十三条 【主刑种类】

主刑的种类如下:

(一)管制;

(二)拘役;

(三)有期徒刑;

(四)无期徒刑;

(五)死刑。

第三十四条 【附加刑种类】

附加刑的种类如下:

(一)罚金;

(二)剥夺政治权利;

(三)没收财产。

附加刑也可以独立适用。

第三十五条 【驱逐出境】

对于犯罪的外国人,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

●条文注释

第三十二条至第三十五条规定了我国现行刑法的刑罚种类。

所谓“主刑”即是对犯罪分子进行惩罚的主要刑种,它只能独立适用,而不能相互附加适用。即,对于一个犯罪行为,只能判处一个主刑。各类主刑的含义如下:

(1)管制,即对罪犯不关押,但限制其一定自由,依法实行社区矫正(刑期三个月至两年,数罪并罚不超过三年)。

(2)拘役(适用于罪行较轻的罪犯),即对罪犯短期(刑期一个月至六个月,数罪并罚不超过一年)剥夺人身自由,就近关押改造。

(3)有期徒刑,即对罪犯剥夺较长期限(刑期半年至十五年,数罪并罚最高二十五年)的人身自由,并进行教育改造。

(4)无期徒刑(适用于罪行较重的罪犯),即对罪犯终身监禁。

(5)死刑(适用于罪行极重的罪犯),即剥夺罪犯的生命,包括死刑立即执行和死刑缓期执行两种方式。

“附加刑”是主刑的补充,既能附加于主刑适用,又可以单独适用。各类附加刑的含义如下:

(1)罚金(一般适用于经济类或非法牟利类罪犯),即对罪犯进行经济制裁,强制其向国库缴纳款额。

(2)剥夺政治权利(主要适用于政治类和严重危害社会的罪犯),即剥夺罪犯参与国家管理和政治活动的权利。

(3)没收财产(主要适用于罪行较重的政治类、经济类、治安类罪犯),即将罪犯的个人财产无偿地收归国有。

“驱逐出境”其实质上也是一种附加刑,只不过它只适用于在我国犯罪的外国人。

从广义上说,凡是可以与刑罚主刑附加适用的,都可以看作是附加刑,包括刑法规定的上述“3+1”种,也包括在其他法律中规定的附加于刑罚的处罚种类,如军官犯罪由法院判决剥夺其军衔。

●配套规定

主席令〔8 〕26号 中国人民解放军军官军衔条例 (1988年7月1日第七届全国人民代表大会常务委员会第2次会议通过,1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第7次会议修正)

第二十八条第一款 军官犯罪,被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的,由法院判决剥夺其军衔。

政法字〔1991〕003号 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、民政部、总政治部关于处理移交政府管理的军队离休干部犯罪案件若干问题的规定 (1991年10月17日发布)

第二条第(一)项 军队离休干部被依法判处反革命罪的一律开除军籍,并取消军队离休干部资格;其他刑事犯罪被依法判处五年以上有期徒刑的,一般也应开除军籍,并取消军队离休干部资格。凡被取消军队离休干部资格的,均剥夺其中国人民解放军功勋荣誉章。被依法判处三年以上有期徒刑或者单处剥夺政治权利的,应剥夺其军官军衔(含1955年至1965年期间授予的军官军衔)。

公发〔1992〕18号 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部、司法部、财政部关于强制外国人出境的执行办法的规定 (1992年7月31日发布)

一、适用范围

有下列情形之一需要强制出境的外国人,均按本规定执行:

(一)依据我国刑法的规定,由人民法院对犯罪的外国人判处独立适用或者附加适用驱逐出境刑罚的;

(二)依据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》的规定,由公安部对违法的外国人处以限期出境或者驱逐出境的;

(三)依据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》以及其他有关法律的规定,由公安机关决定遣送出境或者缩短停留期限、取消居留资格的外国人,未在指定的期限内自动离境,需强制出境的;

(四)我国政府已按照国际条约或《中华人民共和国外交特权与豁免条例》的规定,对享有外交或领事特权和豁免的外国人宣布为不受欢迎的人或者不可接受并拒绝承认其外交或领事人员身份,责令限期出境的人,无正当理由逾期不自动出境的。

二、执行机关

执行和监视强制外国人出境的工作,由公安机关依据有关法律文书或者公文进行:

(一)对判处独立适用驱逐出境刑罚的外国人,人民法院应当自该判决生效之日起十五日内,将对该犯的刑事判决书、执行通知书的副本交付所在地省级公安机关,由省级公安机关指定的公安机关执行。

(二)被判处徒刑的外国人,其主刑执行期满后应执行驱逐出境附加刑的应在主刑刑期届满的一个月前,由原羁押监狱的主管部门将该犯的原判决书、执行通知书副本或者复印本送交所在地省级公安机关,由省级公安机关指定的公安机关执行。

(三)被公安部处以驱逐出境、限期出境的外国人,凭公安部出入境管理处罚裁决书,由当地的公安机关执行。

(四)被公安机关决定遣送出境、缩短停留期限或者取消居留资格的外国人,由当地公安机关凭决定书执行。

被缩短停留期限或者取消居留资格的外国人,也可由接待单位安排出境,公安机关凭决定书负责监督。

(五)我国政府已按照国际条约或《中华人民共和国外交特权与豁免条例》的规定,对享有外交或领事特权和豁免的外国人宣布为不受欢迎的人或者不可接受并拒绝承认其外交或领事人员身份,责令限期出境的人,无正当理由逾期不自动出境的,凭外交部公文由公安部指定的公安机关负责执行或者监督执行。

三、执行前的准备工作

(一)对被强制出境的外国人持有的准予在我国居留的证件,一律收缴。对护照上的签证应当缩短有效期,加盖不准延期章,或者予以注销。

(二)凡被驱逐出境的外国人,均须列入不准入境者名单,具体办法按照公安部制订的《关于通报不准外籍人入境者名单的具体办法》(〔1989〕公境字87号)执行。对其他强制出境的外国人,需要列入不准入境者名单的,按规定报批。

凡被列入不准入境者名单的外国人,执行的公安机关应当在执行前向其宣布不准入境年限。

(三)对被强制出境的外国人,执行机关必须查验其本人的有效护照或者其他替代护照的身份证件,以及过境国家或者地区的有效签证。

不具备上述签证或者证件的,应事先同其本国驻华使、领馆联系,由使、领馆负责办理。在华有接待单位的,由接待单位同使、领馆联系。没有接待单位的,由公安部出入境管理局或者领馆所在地公安机关同使、领馆联系。在华大使、领馆或者使、领馆不予配合的,应层报外交部或公安部,通过外交途径解决。

对与我毗邻国家的公民从边境口岸或者通道出境的,可以不办理对方的证件或者签证。

(四)被强制出境的外国人应当办妥离境的机票、车票、船票,费用由本人负担。本人负担不了的,也不属于按协议由我有关单位提供旅费的,须由其本国使、领馆负责解决(同使、领馆联系解决的办法,与前项相同。)对使、领馆拒绝承担费用或者在华大使、领馆的,由我国政府承担。

(五)对已被决定强制出境的外国人,事由和日期是否需要通知其驻华使、领馆,可由当地外事部门请示外交部决定。

(六)对有可能引起外交交涉或者纷争的案件,主管机关应及时将有关案情和商定的对外表态的口径等通知当地外事部门。需对外报道的须经公安部、外交部批准。

四、执行期限

负责具体执行的公安机关,应当按照交付机关确定的期限立即执行。如有特殊情况,需要延期执行的,报省、自治区、直辖市公安厅、局核准。

五、出境口岸

(一)对被强制出境的外国人,其出境的口岸,应事先确定,就近安排。

(二)如果被强制出境的外国人前往与我国接壤的国家,也可以安排从边境口岸出境。

(三)执行机关应当事先与出境口岸公安机关和边防检查站联系,通报被强制出境人员的情况,抵达口岸时间、交通工具班次,出境乘用的航班号、车次、时间,以及其他与协助执行有关的事项。出境口岸公安机关和边防检查站应当协助安排有关出境事项。

(四)出境时间应当尽可能安排在抵达口岸的当天。无法在当天出境的,口岸所在地公安机关应当协助采取必要的监护措施。

六、执行方式及有关事项

(一)被人民法院判决独立适用驱逐出境和被公安部处以驱逐出境的外国人,由公安机关看守所武警和外事民警共同押送;对主刑执行期满后再驱逐出境的外国人由原羁押监狱的管教干警、看守武警和公安机关外事民警共同押送。对上述两类人员押送途中确有必要时,可以使用手铐。对其他被责令出境的外国人,需要押送的,由执行机关派外事民警押送;不需要押送的,可以在离境时派出外事民警,临场监督。

(二)执行人员的数量视具体情况而定,原则上应不少于2人。

(三)押送人员应提高警惕,保障安全,防止发生逃逸、行凶、自杀、自伤等事故。

(四)边防检查站凭对外国人强制出境的执行通知书、决定书或者裁决书以及被强制出境人的护照、证件安排放行。

(五)执行人员要监督被强制出境的外国人登上交通工具并离境后方可离开。从边境通道出境的,要监督其离开我国国境后方可离开。

(六)对被驱逐出境的外国人入出境交通工具等具体情况,应拍照,有条件的也可录像存查。

七、经费

执行强制外国人出境所需的费用(包括押送人员食宿、交通费,以及其本人无力承担费用而驻华使、领馆拒不承担或者在华没有使、领馆的外国人在中国境内的食宿、交通费、临时看押场所的租赁费、国际旅费等),应当按照现行财政体制,由办案地财政部门负责解决。

八、执行强制出境任务的人民警察和工作人员,要仪表庄重,严于职守,讲究文明,遵守外事纪律。

今后有关强制外国人出境的执行工作,统一遵照本规定执行。

法发〔2013〕12号 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见 (2013年10月23日印发)

四、其他事项

29.外国人在我国领域内实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的,应当依法判处,在判处刑罚时,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。对于尚不构成犯罪但构成违反治安管理行为的,或者因实施性侵害未成年人犯罪不适宜在中国境内继续停留居留的,公安机关可以依法适用限期出境或者驱逐出境。

第三十六条 【民事赔偿优先原则】

由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。

承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

●条文注释

本条适用的范围,不仅仅在于民事责任与刑事责任的竞合,关键在于犯罪分子的刑事责任包括了财产刑责任,而其财产不足以全部支付罚金刑数额或直接被判处没收财产之时,“先民后刑”,目的在于保障被害人的合法权益。这里的“经济损失”,不仅包括直接的财物损失,还包括由于犯罪行为而造成的间接损失,如误工损失、医疗费用等。

刑事附带民事诉讼所要解决的因犯罪行为而引起的损害赔偿问题,在本上仍属于民事诉讼,故附带民事部分的法律适用,在实体法上仍应适用民事法律规范。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号)第一百六十三条明确规定:“人民法院审理附带民事诉讼案件,除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外,适用民事法律的有关规定。”在责任确定上,则应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号,见本条注释)。

注意,《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释〔2000〕47号)第一条曾经规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”

●配套规定

法〔1999〕217号 全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要 (1999年9月8日至10日在山东济南召开,各省、自治区、直辖市高级人民法院主管刑事审判工作的副院长、刑事审判庭庭长出席,解放军军事法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院派代表参加;1999年10月30日最高人民法院印发)

三、会议在认真分析了农村中犯罪、农民犯罪的原因和特点的基础上,结合我国农村基层组织的作用和现状,对处理农村中犯罪案件和农民犯罪案件应当把握的政策界限进行了研究;对正确处理以下问题取得了一致意见:

(五)关于刑事附带民事诉讼问题

人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围,应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失,不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失,应当根据刑法第六十四条的规定处理,即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的,应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的,应责令退赔。无法退赃的,在决定刑罚时,应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。

关于附带民事诉讼的赔偿范围,在没有司法解释规定之前,应注意把握以下原则:一是要充分运用现有法律规定,在法律许可的范围内最大限度地补偿被害人因被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。物质损失应包括已造成的损失,也包括将来必然遭受的损失。二是赔偿只限于犯罪行为直接造成的物质损失,不包括精神损失和间接造成的物质损失。三是要适当考虑被告人的赔偿能力。被告人的赔偿能力包括现在的赔偿能力和将来的赔偿能力,对未成年被告人还应考虑到其监护人的赔偿能力,以避免数额过大的空判引起的负面效应,被告人的民事赔偿情况可作为量刑的酌定情节。四是要切实维护被害人的合法权益。附带民事原告人提出起诉的,对于没有构成犯罪的共同致害人,也要追究其民事赔偿责任。未成年致害人由其法定代表人或者监护人承担赔偿责任。但是,在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人。关于赔偿责任的分担:共同致害人应当承担连带赔偿责任;在学校等单位内部发生犯罪造成受害人损失,在管理上有过错责任的学校等单位有赔偿责任,但不承担连带赔偿责任;交通肇事犯罪的车辆所有人(单位)在犯罪分子无赔偿能力的情况下,承担代为赔偿或者垫付的责任。

法释〔2003〕20号 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 (2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过,2003年12月26日公布,2004年5月1日起施行)

第一条 因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理。

本条所称“赔偿权利人”,是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。

本条所称“赔偿义务人”,是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。

第二条 受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条条规定承担连带责任。

二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

第四条 二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。

第五条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。

人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

第六条 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。

因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。

第七条 对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。

第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。

第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。

属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理。

第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”。

第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。

第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。

第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。

第十三条 为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应予支持。

第十四条 帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿。

帮工人因第三人侵权遭受人身损害的,由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的,可以由被帮工人予以适当补偿。

第十五条 为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害,因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力,赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的,人民法院应予支持。

第十六条 下列情形,适用民法通则第一百二十六条的规定,由所有人或者管理人承担赔偿责任,但能够证明自己没有过错的除外:

(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的;

(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;

(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。

前款第(一)项情形,因设计、施工缺陷造成损害的,由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

第十七条 受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十二条 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。

第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十六条 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算。

第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

第二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。

第三十条 赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

被扶养人生活费的相关计算标准,依照前款原则确定。

第三十一条 人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定,确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。

前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金,原则上应当一次性给付。

第三十二条 超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限,赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的,人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具,或者没有劳动能力和生活来源的,人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

第三十三条 赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的,应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况,确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金,应当一次性给付。

第三十四条 人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的,给付金额应当适时进行相应调整。

定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付,不受本解释有关赔偿期限的限制。

第三十五条 本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”,按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

“上一年度”,是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

第三十六条 本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件,适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的,不适用本解释的规定。

在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释,其内容与本解释不一致的,以本解释为准。

法研〔2004〕179号 最高人民法院研究室关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的答复 (2004年11月11日答复江苏省高级人民法院“苏高法〔2004〕296号”请示)

根据《刑法》第二百九十二条第一款的规定,聚众斗殴的参加者,无论是否首要分子,均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果,其仍然参加聚众斗殴的,应当自行承担相应的刑事和民事责任。根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定,对于参加聚众斗殴,造成他人重伤或者死亡的,行为性质发生变化,应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。聚众斗殴中受重伤或者死亡的人,既是故意伤害罪或者故意杀人罪的受害人,又是聚众斗殴犯罪的行为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家属提出的民事赔偿请求,依法应予支持,并适用混合过错责任原则。

法释〔2006〕1号 最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (2005年12月12日最高人民法院审判委员会第1373次会议通过,2006年1月11日公布,2006年1月23日起施行)

第十九条 刑事附带民事案件的未成年被告人有个人财产的,应当由本人承担民事赔偿责任,不足部分由监护人予以赔偿,但单位担任监护人的除外。

被告人对被害人物质损失的赔偿情况,可以作为量刑情节予以考虑。

法发〔2010〕9号 最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见 (2010年2月8日印发)

五、完善贯彻宽严相济刑事政策的工作机制

41.要尽可能把握一切有利于附带民事诉讼调解结案的积极因素,多做促进当事人双方和解的辨法析理工作,以更好地落实宽严相济刑事政策,努力做到案结事了。要充分发挥被告人、被害人所在单位、社区基层组织、辩护人、诉讼代理人和近亲属在附带民事诉讼调解工作中的积极作用,协调各方共同做好促进调解工作,尽可能通过调解达成民事赔偿协议并以此取得被害人及其家属对被告人的谅解,化解矛盾,促进社会和谐。

42.对于因受到犯罪行为侵害、无法及时获得有效赔偿、存在特殊生活困难的被害人及其亲属,由有关方面给予适当的资金救助,有利于化解矛盾纠纷,促进社会和谐稳定。各地法院要结合当地实际,在党委、政府的统筹协调和具体指导下,落实好、执行好刑事被害人救助制度,确保此项工作顺利开展,取得实效。

法发〔2010〕63号 最高人民法院关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见 (2010年12月31日印发)

三、进一步做好附带民事诉讼审理工作

9.附带民事诉讼制度的功能作用。审理附带民事诉讼案件,要在依法妥善解决损害赔偿问题,弥补被害人物质损失的同时,借助附带民事诉讼提供的对话平台,积极做好法律政策的宣传解释工作,充分听取被害人的民事诉求和对刑事裁判的意见,促使被告人认罪悔罪、争取被害人及其亲属谅解,从而有效化解矛盾,促进社会和谐。

10.注重运用调解手段化解矛盾纠纷。将调解作为审理附带民事诉讼案件的必经程序,贯穿于案件审理的整个过程,力争把矛盾化解在基层,化解在一审,化解在裁判生效前。充分发挥被告人、被害人所在单位、社区基层组织、辩护人、诉讼代理人及当事人亲属、朋友在促进调解、化解矛盾方面的积极作用,形成做好调解疏导工作的合力。

11.审理附带民事诉讼案件,应当依照刑法的有关规定,根据情况判处赔偿经济损失。确定赔偿数额,要根据被害人因犯罪行为遭受的物质损失并适当考虑被告人的赔偿能力。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成的调解协议,只要不违反法律规定,应当予以确认,以有利社会矛盾化解,更好慰藉被害人一方。

12.妥善处理附带民事赔偿与量刑的关系。被告人案发后对被害人积极赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑,对轻微刑事案件的被告人,应当考虑适用非监禁刑。被告人认罪、悔罪、赔礼道歉、积极赔偿,取得被害人谅解的,依法可以从宽处理。对于严重危害社会治安、人民群众反映强烈、依法应当从严惩处的犯罪,不能仅以经济赔偿作为决定从轻处罚的条件。

法发〔2013〕12号 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见 (2013年10月23日印发)

一、基本要求

1.本意见所称性侵害未成年人犯罪,包括刑法第二百三十六条、第二百三十七条、第三百五十八条、第三百五十九条、第三百六十条第二款规定的针对未成年人实施的强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,猥亵儿童罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,引诱、容留、介绍卖淫罪,引诱幼女卖淫罪,嫖宿幼女罪等。

四、其他事项

31.对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害,为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用,未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的,人民法院依法予以支持。

32.未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间被性侵害而造成人身损害,被害人及其法定代理人、近亲属据此向人民法院起诉要求上述单位承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。

34.对未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身损害,不能及时获得有效赔偿,生活困难的,各级人民法院、人民检察院、公安机关可会同有关部门,优先考虑予以司法救助。

法释〔2014〕13号 最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定 (2014年9月1日最高人民法院审判委员会第1625次会议通过,2014年10月30日公布,2014年11月6日起施行;代替《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》(法释〔2010〕4号))

第一条(第二款) 刑事附带民事裁判的执行,适用民事执行的有关规定。

第六条(第三款) 判处追缴或者责令退赔的,应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。

第十条(第四款) 对于被害人的损失,应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。

第十二条 被执行财产需要变价的,人民法院执行机构应当依法采取拍卖、变卖等变价措施。

涉案财物最后一次拍卖未能成交,需要上缴国库的,人民法院应当通知有关财政机关以该次拍卖保留价予以接收;有关财政机关要求继续变价的,可以进行无保留价拍卖。需要退赔被害人的,以该次拍卖保留价以物退赔;被害人不同意以物退赔的,可以进行无保留价拍卖。

第十三条 被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:

(一)人身损害赔偿中的医疗费用;

(二)退赔被害人的损失;

(三)其他民事债务;

(四)罚金;

(五)没收财产。

债权人对执行标的依法享有优先受偿权,其主张优先受偿的,人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后,予以支持。

●量刑指导

法发〔2017〕7号 最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见 (2017年3月9日修订,2017年4月1日起施行;同时废止2014年1月1日施行的法发〔2013〕14号指导意见)

三、常见量刑情节的适用

8.对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下;其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

9.对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况,可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的,可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿,但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以下;其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

10.对于当事人根据刑事诉讼法第277条达成刑事和解协议的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况,可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

第三十七条 【非刑事处罚 】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

●条文注释

非刑事处罚的目的是为了节约司法资源、体现罪刑相称的司法原则,其前提条件是对犯罪分子实行非刑事处罚同样可以达到刑罚的目的。它要求满足两个条件:(1)犯罪情节轻微,即已经构成了犯罪,但犯罪的性质、情节和社会危害后果都很轻。(2)不需要判处刑罚,即不判处刑罚也可以达到教育目的,如犯罪行为人已经认罪、悔罪等。

这里的“行政处罚”,是指公安等行政执法机关依法对免予刑事处罚的犯罪分子予以经济处罚或者限制人身自由,如罚款、行政拘留、劳动教养等。“行政处分”,是指犯罪分子所在的单位或基层组织依照规章制度对免予刑事处罚的犯罪分子予以行政纪律处分,如警告、记过、开除等。

●配套规定

法释〔2006〕1号 最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (2005年12月12日最高人民法院审判委员会第1373次会议通过,2006年1月11日公布,2006年1月23日起施行)

第十七条 未成年罪犯根据其所犯罪行,可能被判处拘役、三年以下有期徒刑,如果悔罪表现好,并具有下列情形之一的,应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚:

(一)系又聋又哑的人或者盲人;

(二)防卫过当或者避险过当;

(三)犯罪预备、中止或者未遂;

(四)共同犯罪中从犯、胁从犯;

(五)犯罪后自首或者有立功表现;

(六)其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。

法发〔2010〕9号 最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见 (2010年2月8日印发)

三、准确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求

14.宽严相济刑事政策中的从“宽”,主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪,或者罪行虽然严重,但具有法定、酌定从宽处罚情节,以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人,可以依法从轻、减轻或者免除处罚;对于具有一定社会危害性,但情节显著轻微危害不大的行为,不作为犯罪处理;对于依法可不监禁的,尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。

15.被告人的行为已经构成犯罪,但犯罪情节轻微,或者未成年人、在校学生实施的较轻犯罪,或者被告人具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节,依法不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。对免予刑事处罚的,应当根据刑法第三十七条规定,做好善后、帮教工作或者交由有关部门进行处理,争取更好的社会效果。

16.对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子,要依法从宽处理。对于其中具备条件的,应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。同时配合做好社区矫正,加强教育、感化、帮教、挽救工作。

19.对于较轻犯罪的初犯、偶犯,应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态,酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯,可以免予刑事处罚;依法应当予以刑事处罚的,也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。

22.对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪,因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪,因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪,应酌情从宽处罚。

23.被告人案发后对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪,被害人及其家属对被告人表示谅解的,应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微,取得被害人谅解的,可以依法从宽处理,不需判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

法发〔2012〕17号 最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见 (2012年8月8日印发)

二、具有下列情形之一的职务犯罪分子,一般不适用缓刑或者免予刑事处罚:

(一)不如实供述罪行的;

(二)不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的;

(三)属于共同犯罪中情节严重的主犯的;

(四)犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;

(五)曾因职务违纪违法行为受过行政处分的;

(六)犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的;

(七)受贿犯罪中具有索贿情节的;

(八)渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的;

(九)其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

四、人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩护人提出的量刑意见,分析影响性案件案发前后的社会反映,必要时可以征求案件查办等机关的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件,不得适用缓刑、免予刑事处罚。

五、对于具有本意见第二条规定的情形之一,但根据全案事实和量刑情节,检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的,应经检察委员会讨论决定;审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的,应经审判委员会讨论决定。

高检发研字〔2013〕7号 人民检察院办理未成年人刑事案件的规定 (2013年12月19日最高人民检察院第十二届检察委员会第14次会议通过,2013年12月27日印发施行)

第二十六条 对于犯罪情节轻微,具有下列情形之一,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人,一般应当依法作出不起诉决定:

(一)被胁迫参与犯罪的;

(二)犯罪预备、中止、未遂的;

(三)在共同犯罪中起次要或者辅助作用的;

(四)系又聋又哑的人或者盲人的;

(五)因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的;

(六)有自首或者立功表现的;

(七)其他依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。

第二十七条 对于未成年人实施的轻伤害案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等,情节轻微,犯罪嫌疑人确有悔罪表现,当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行或者经被害人同意并提供有效担保,符合刑法第三十七条规定的,人民检察院可以依照刑事诉讼法第一百三十七条第二款的规定作出不起诉决定,并可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚。

第二十九条 对于犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的未成年人,同时符合下列条件的,人民检察院可以作出附条件不起诉决定:

(一)涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪;

(二)根据具体犯罪事实、情节,可能被判处一年有期徒刑以下刑罚;

(三)犯罪事实清楚,证据确实、充分,符合起诉条件;

(四)具有悔罪表现。

主席令〔11届〕67号 中华人民共和国治安管理处罚法 (2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过,主席令第38号公布,2006年3月1日起施行;根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过、主席令第67号公布、2013年1月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚法〉的决定》修正)

第二条 扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

第二十一条 违反治安管理行为人有下列情形之一,依照本法应当给予行政拘留处罚的,不执行行政拘留处罚:

(一)已满十四周岁不满十六周岁的;

(二)已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理的;

(三)七十周岁以上的;

(四)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。

第二十二条 违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。

前款规定的期限,从违反治安管理行为发生之日起计算;违反治安管理行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

公通字〔2006〕12号 公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释 (2006年1月23日印发)

三、关于不予处罚问题。《治安管理处罚法》第十二条、第十三条、第十四条、第十九条对不予处罚的情形作了明确规定,公安机关对依法不予处罚的违反治安管理行为人,有违法所得的,应当依法予以追缴;有非法财物的,应当依法予以收缴。

《治安管理处罚法》第二十二条对违反治安管理行为的追究时效作了明确规定,公安机关对超过追究时效的违反治安管理行为不再处罚,但有违禁品的,应当依法予以收缴。

五、关于不执行行政拘留处罚问题。根据《治安管理处罚法》第二十一条的规定,对“已满十四周岁不满十六周岁的”,“已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理的”,“七十周岁以上的”,“怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的”违反治安管理行为人,可以依法作出行政拘留处罚决定,但不投送拘留所执行。被处罚人居住地公安派出所应当会同被处罚人所在单位、学校、家庭、居(村)民委员会、未成年人保护组织和有关社会团体进行帮教。上述未成年人、老年人的年龄、怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的妇女的情况,以其实施违反治安管理行为或者正要执行行政拘留时的实际情况确定,即违反治安管理行为人在实施违反治安管理行为时具有上述情形之一的,或者执行行政拘留时符合上述情形之一的,均不再投送拘留所执行行政拘留。

公通字〔2007〕1号 公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释 )(2007年1月8日印发)

五、关于“初次违反治安管理”的认定问题

《治安管理处罚法》第二十一条第二项规定的“初次违反治安管理”,是指行为人的违反治安管理行为第一次被公安机关发现或者查处。但具有下列情形之一的,不属于“初次违反治安管理”:

(一)曾违反治安管理,虽未被公安机关发现或者查处,但仍在法定追究时效内的;

(二)曾因不满十六周岁违反治安管理,不执行行政拘留的;

(三)曾违反治安管理,经公安机关调解结案的;

(四)曾被收容教养、劳动教养的;

(五)曾因实施扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理的行为被人民法院判处刑罚或者免除刑事处罚的。

第三十七条之一 【利用职业便利实施犯罪的禁业限制】

因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。

被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。

其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。

●条文注释

第三十七条之一是对职务相关犯罪的行为人禁止其从事相同或相关职业的规定,这主要是预防其再次进行类似职务犯罪,或者惩戒其对职业特定义务的违背。这里的“职业便利”,是指行为人从事该职业所形成的管理或经手某一事项或款物的便利条件,或者行为人的职务权力、地位等所带来的影响力。这里的“特定义务”,包括遵守相关行业、领域的法律法规、职业制度和道德操守,维护该行业、领域和职业的正当利益和信誉等。

需要注意的是:

(1)这种从业禁止决定的适用对象只能是实施上述犯罪、并被判处刑罚的罪犯。这种刑罚既包括刑法第三十三条规定的五种主刑,也包括刑法第三十四条规定的三种附加刑(可以单独适用);对于被人民法院依法判定有罪,但依照刑法第三十七条的规定而免予刑事处罚的犯罪行为人,不能适用本条规定的从业禁止决定。

(2)对于实施上述犯罪的外国人同时适用刑法第三十五条所规定的“驱逐出境”时,能否同时对其作出从业禁止决定,目前法律并未明确规定,这是从司法效果方面而考虑的。

(3)对实施职务犯罪的行为人是否适用从业禁止决定,主要是根据犯罪的性质、情节、社会危害程度和社会影响大小,以及行为人的主观恶性、再次犯罪的可能性等因素而决定,并由人民法院在对罪犯判处刑罚的同时作出;在判决书中应当明确禁止从业的具体内容和禁止的期限(至少三年,最多五年)。对于主观恶性较小、犯罪情节较轻、再次犯罪的可能性较低的犯罪行为人,一般可以不适用从业禁止决定。

(4)从业禁止决定具有强制性的法律效力。如果违反并且情节严重,还可以构成刑法第三百一十三条规定的“拒不执行判决、裁定罪”,这是与违反刑法第三十八条所规定的“禁止令”所不同的。这里的“情节严重”主要包括以下情形:①经有关方面劝告、纠正仍拒不改正;②因违反从业禁止决定受到行政处罚后,再次违反的;③违反从业禁止决定,并在从业过程中又有违法行为的。

另,根据本条第三款的规定,当其他法律、行政法规对犯罪行为人从事相关职业另有禁止或者限制性规定时,不再适用本条的从业禁止规定,而应当适用相关的法律和行政法规。

●配套规定

法释〔2015〕19号 最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案 )》 时间效力问题的解释 (2015年10月19日最高人民法院审判委员会第1664次会议通过,2015年10月29日公布,2015年11月1日起施行)

第一条 对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的,不适用修正后刑法第三十七条之一第一款的规定。其他法律、行政法规另有规定的,从其规定。

法释〔2015〕22号 最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释 (2015年11月9日最高人民法院审判委员会第1665次会议、2015年12月9日最高人民检察院第十二届检察委员会第44次会议通过,2015年12月14日公布,2015年12月16日起施行)

第十六条 对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子,可以根据犯罪情况,禁止其在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动;对于被判处刑罚的犯罪分子,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事与安全生产相关的职业。

第二节 管制

第三十八条 【管制的期限与执行】

管制的期限,为三个月以上二年以下。

判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

对判处管制的犯罪分子,依法实行社区矫正。

违反第二款规定的禁止令的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。

第三十九条 【管制守则】

被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规,服从监督;

(二)未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;

(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况;

(四)遵守执行机关关于会客的规定;

(五)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执行机关批准。

对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当同工同酬。

●条文注释

第三十八条规定管制的期限为三个月以上二年以下;但根据刑法第六十九条,在数罪并罚时,合并执行刑期最高不超过三年。对被判处管制的犯罪分子实行社区矫正,并可以同时对其宣告禁止令。在禁止令中,法律没有对三个“特定”作出具体规定,这是因为实际中的情况比较复杂,难以穷举详规,需要法院根据案件的具体情况(如犯罪背景、动机、情节等)而作出具体的禁止性规定,目的是为了维护社会秩序、保护被害人免遭再次侵害、预防犯罪分子再次犯罪等等。条文中的三个“特定”,可以单选,也可以多选。

根据《刑法修正案(八)》对第三十八条第三款(原第二款)的修改,管制犯的刑罚执行机关由公安机关改为基层组织(社区);违反禁止令的,再由公安机关处以治安处罚。但这并不是意味着公安机关不再担负对被管制人员的监管职责,在2012年3月1日起施行的《社区矫正实施办法》(司发通〔2012〕12号)中,公安机关仍然在对被管制人员的监管工作中发挥着重要作用。

被管制人员应当遵守刑法第三十九条规定的管制守则。若被判处管制的犯罪分子在管制执行期间实施违法行为(尚未构成犯罪)的,由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条,对其处以拘留或罚款。依法予以治安拘留的,应当在治安拘留执行期满后继续执行管制,治安拘留时间不计入管制期限。

需要注意的是:切勿混淆第三十九条规定的管制守则与第七十五条规定的缓刑守则、第八十四条规定的假释守则,因为管制犯、缓刑犯、假释犯都是有一定人身自由的不在监执行刑罚的罪犯,其在行刑期间所应遵守的法定义务具有极大的相似性,主要的不同在于第三十九条款的第(二)项是后两条所没有的,也就是说,言论等“六大自由权”是否被剥夺是管制犯与缓刑犯、假释犯义务相区别的地方。另外,注意管制犯与拘役犯在参加劳动时劳动报酬上的权利有所不同:前者是“同工同酬”,而后者是“可以酌量发给报酬”。

●配套规定

法发〔2010〕63号 最高人民法院关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见 (2010年12月31日印发)

六、依法正确适用非监禁刑

19.重视依法适用非监禁刑。充分发挥非监禁刑轻缓、经济、执行多样的优势,使罪行较轻者避免因被监禁与其他罪犯“交叉感染”,尽可能减少对其家庭、社会关系的影响,减少社会对立面。

20.依法正确把握非监禁刑适用的对象。对于犯罪性质恶劣、罪行严重、主观恶性深、人身危险性大,或者具有法定、酌定从重处罚情节,以及依法大幅度减轻处罚后的被告人,一般不适用非监禁刑。对于依法减轻处罚后判处三年有期徒刑以下刑罚的职务犯罪案件,严格控制缓刑适用。

21.确保非监禁刑执行效果。配合有关部门积极推动社区矫正工作,充分利用社会力量帮助罪犯顺利回归社会。适用非监禁刑时,除考虑案件本身的性质、情节、社会危害等因素外,应注意当地非监禁刑的执行条件、实施社区矫正的可行性,保证非监禁刑执行到位,避免脱管、漏管。

法释〔2011〕9号 最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案 )》 时间效力问题的解释 (2011年4月20日最高人民法院审判委员会第1519次会议通过,2011年4月25日公布,2011年5月1日起施行)

第一条 对于2011年4月30日以前犯罪,依法应当判处管制或者宣告缓刑的,人民法院根据犯罪情况,认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定人的,适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。

犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内,违反人民法院判决中的禁止令的,适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。

法发〔2011〕9号 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)

(2011年4月28日发布,2011年5月1日生效)

第一条 对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子,人民法院根据犯罪情况,认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发,确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定人的,可以根据刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定,同时宣告禁止令。

第二条 人民法院宣告禁止令,应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况,充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度,有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”的一项或者几项内容。

第三条 人民法院可以根据犯罪情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动:

(一)个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的,禁止设立公司、企业、事业单位;

(二)实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的,禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动;

(三)利用从事特定生产经营活动实施犯罪的,禁止从事相关生产经营活动;

(四)附带民事赔偿义务未履行完毕,违法所得未追缴、退赔到位,或者罚金尚未足额缴纳的,禁止从事高消费活动;

(五)其他确有必要禁止从事的活动。

第四条 人民法院可以根据犯罪情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所:

(一)禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所;

(二)未经执行机关批准,禁止进入举办大型群众性活动的场所;

(三)禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区,确因本人就学、居住等原因,经执行机关批准的除外;

(四)其他确有必要禁止进入的区域、场所。

第五条 人民法院可以根据犯罪情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内接触以下一类或者几类人员:

(一)未经对方同意,禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属;

(二)未经对方同意,禁止接触证人及其法定代理人、近亲属;

(三)未经对方同意,禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属;

(四)禁止接触同案犯;

(五)禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。

第七条 人民检察院在提起公诉时,对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见,并说明理由。

公安机关在移送审查起诉时,可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况,就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令,向人民检察院提出意见。

第八条 人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的,应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。

第九条 禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。

第十条 人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况,应当通知社区矫正机构纠正。

第十一条 判处管制的犯罪分子违反禁止令,或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的,由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条的规定处罚。

第十三条 被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时,禁止令的期限可以相应缩短,由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。

司发通〔2012〕12号 社区矫正实施办法 (2012年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布,2012年3月1日起施行)

第十一条 社区矫正人员应当定期向司法所报告遵纪守法、接受监督管理、参加教育学习、社区服务和社会活动的情况。发生居所变化、工作变动、家庭重大变故以及接触对其矫正产生不利影响人员的,社区矫正人员应当及时报告。

保外就医的社区矫正人员还应当每个月向司法所报告本人身体情况,每三个月向司法所提交病情复查情况。

第十二条 对于人民法院禁止令确定需经批准才能进入的特定区域或者场所,社区矫正人员确需进入的,应当经县级司法行政机关批准,并告知人民检察院。

第十三条 社区矫正人员未经批准不得离开所居住的市、县(旗)。

社区矫正人员因就医、家庭重大变故等原因,确需离开所居住的市、县(旗),在七日以内的,应当报经司法所批准;超过七日的,应当由司法所签署意见后报经县级司法行政机关批准。返回居住地时,应当立即向司法所报告。社区矫正人员离开所居住市、县(旗)不得超过一个月。

第十四条 社区矫正人员未经批准不得变更居住的县(市、区、旗)。

社区矫正人员因居所变化确需变更居住地的,应当提前一个月提出书面申请,由司法所签署意见后报经县级司法行政机关审批。县级司法行政机关在征求社区矫正人员新居住地县级司法行政机关的意见后作出决定。

经批准变更居住地的,县级司法行政机关应当自作出决定之日起三个工作日内,将有关法律文书和矫正档案移交新居住地县级司法行政机关。有关法律文书应当抄送现居住地及新居住地县级人民检察院和公安机关。社区矫正人员应当自收到决定之日起七日内到新居住地县级司法行政机关报到。

第十五条 社区矫正人员应当参加公共道德、法律常识、时事政策等教育学习活动,增强法制观念、道德素质和悔罪自新意识。社区矫正人员每月参加教育学习时间不少于八小时。

第十六条 有劳动能力的社区矫正人员应当参加社区服务,修复社会关系,培养社会责任感、集体观念和纪律意识。社区矫正人员每月参加社区服务时间不少于八小时。

第二十三条 社区矫正人员有下列情形之一的,县级司法行政机关应当给予警告,并出具书面决定:

(一)未按规定时间报到的;

(二)违反关于报告、会客、外出、居住地变更规定的;

(三)不按规定参加教育学习、社区服务等活动,经教育仍不改正的;

(四)保外就医的社区矫正人员无正当理由不按时提交病情复查情况,或者未经批准进行就医以外的社会活动且经教育仍不改正的;

(五)违反人民法院禁止令,情节轻微的;

(六)其他违反监督管理规定的。

第二十四条 社区矫正人员违反监督管理规定或者人民法院禁止令,依法应予治安管理处罚的,县级司法行政机关应当及时提请同级公安机关依法给予处罚。公安机关应当将处理结果通知县级司法行政机关。

第二十六条 暂予监外执行的社区矫正人员有下列情形之一的,由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书并附相关证明材料,批准、决定机关应当自收到之日起十五日内依法作出决定:

(一)发现不符合暂予监外执行条件的;

(二)未经司法行政机关批准擅自离开居住的市、县(旗),经警告拒不改正,或者拒不报告行踪,脱离监管的;

(三)因违反监督管理规定受到治安管理处罚,仍不改正的;

(四)受到司法行政机关两次警告,仍不改正的;

(五)保外就医期间不按规定提交病情复查情况,经警告拒不改正的;

(六)暂予监外执行的情形消失后,刑期未满的;

(七)保证人丧失保证条件或者因不履行义务被取消保证人资格,又不能在规定期限内提出新的保证人的;

(八)其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定,情节严重的。

司法行政机关的收监执行建议书和决定机关的决定书,应当同时抄送社区矫正人员居住地同级人民检察院和公安机关。

法发〔2015〕4号 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见 (2015年3月2日印发)

21.充分运用禁止令措施。人民法院对实施家庭暴力构成犯罪被判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子,为了确保被害人及其子女和特定亲属的人身安全,可以依照刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定,同时禁止犯罪分子再次实施家庭暴力,侵扰被害人的生活、工作、学习,进行酗酒、赌博等活动;经被害人申请且有必要的,禁止接近被害人及其未成年子女。

主席令〔11 〕67号 中华人民共和国治安管理处罚法 (2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过,主席令第38号公布,2006年3月1日起施行;根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过、主席令第67号公布、2013年1月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚法〉的决定》修正)

第二条 扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

第六十条 有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:

(四)被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、暂予监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人,有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为。

第四十条 【管制期满解除】

被判处管制的犯罪分子,管制期满,执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。

第四十一条 【管制刑期折算】

管制的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日。

●条文注释

第四十一条规定中的“先行羁押”,是指判决开始执行以前,针对同一犯罪行为而实行的关押。因为羁押剥夺了行为人的人身自由,所以羁押一日折抵管制刑期二日。一旦管制期满,则应当立即向被管制人员本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。

另外,根据2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》第七十四条的规定,被判处管制的,在被依法监视居住期间,监视居住一日折抵刑期一日。

●配套规定

法发〔2011〕9号 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定 试行 )(2011年4月28日发布,2011年5月1日实施)

第六条 禁止令的期限,既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同,也可以短于管制执行、缓刑考验的期限,但判处管制的,禁止令的期限不得少于三个月,宣告缓刑的,禁止令的期限不得少于二个月。

判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的,禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。

禁止令的执行期限,从管制、缓刑执行之日起计算。

第三节 拘役

第四十二条 【拘役的期限】

拘役的期限,为一个月以上六个月以下。

第四十三条 【拘役的执行】

被判处拘役的犯罪分子,由公安机关就近执行。

在执行期间,被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天;参加劳动的,可以酌量发给报酬。

第四十四条 【拘役刑期折算】

拘役的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。

●条文注释

拘役是剥夺罪犯人身自由的刑罚中最轻的处罚,刑期为一个月以上六个月以下;但根据刑法第六十九条,在数罪并罚时,合并执行刑期最高不超过一年。拘役的正常上限为六个月,与有期徒刑的刑期下限相衔接。但判处拘役6个月与判处有期徒刑6个月的后果却是大大不同的:(1)拘役由公安机关就近执行;有期徒刑一般由监狱执行(余刑3个月以下的由看守所代为执行)。(2)拘役每月可以回家1-2天;有期徒刑除缓刑、假释、保外就医外,必须收监。(3)拘役不作为“累犯”评价;有期徒刑可以构成累犯。

这里的“就近执行”是指在罪犯所在地的县级行政区域的看守所执行。执行期间回家的天数也应当计算在刑期之内。但劳动报酬是“可以”、“酌量”发放,而不是“应当”发放,即根据罪犯的表现、技术水平和劳动效益等情况而决定发或不发、发多少。这点与被判处管制的人员“同工同酬”是有区别的。

另外,根据2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》第七十四条的规定,被判处拘役的,在被依法监视居住期间,监视居住二日折抵刑期一日。

●配套规定

公复字〔2001〕2号 公安部关于对被判处拘役的罪犯在执行期间回家问题的批复 (2001年1月31日答复北京市公安局“京公法字〔2001〕24号”请示)

《刑法》第四十三条第二款规定:“在执行期间,被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天。”根据上述规定,是否准许被判处拘役的罪犯回家,应当根据其在服刑期间表现以及准许其回家是否会影响剩余刑期的继续执行等情况综合考虑,由负责执行的拘役所、看守所提出建议,报其所属的县级以上公安机关决定。被判处拘役的外国籍罪犯提出回家申请的,由地市级以上公安机关决定,并由决定机关将有关情况报上级公安机关备案。对于准许回家的,应当发给回家证明,告知其应当按时返回监管场所和不按时返回将要承担的法律责任,并将准许回家的决定送同级人民检察院。被判处拘役的罪犯在决定机关辖区内有固定住处的,可允许其回固定住处,没有固定住处的,可在决定机关为其指定的居所每月与其家人团聚一天至两天。拘役所、看守所根据被判处拘役的罪犯在服刑及回家期间表现,认为不宜继续准许其回家的,应当提出建议,报原决定机关决定。对于被判处拘役的罪犯在回家期间逃跑的,应当按照《刑法》第三百一十六条的规定以脱逃罪追究其刑事责任。

第四节 有期徒刑、无期徒刑

第四十五条 【有期徒刑的期限】

有期徒刑的期限,除本法第五十条、第六十九条规定外,为六个月以上十五年以下。

第四十六条 【有期徒刑与无期徒刑的执行】

被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在监狱或者其他执行场所执行;凡有劳动能力的,都应当参加劳动,接受教育和改造。

第四十七条 【有期徒刑刑期折算】

有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。

●条文注释

有期徒刑的正常刑期为六个月以上十五年以下;但在以下四种情况下,其刑期上限会突破十五年:

(1)刑法第五十条规定的死刑缓期执行期间因重大立功,而在二年期满后减为二十五年有期徒刑。

(2)刑法第六十九条规定的数罪并罚,总和刑期不满三十五年的,判处不超过二十年;总和刑期在三十五年以上的,判处不超过二十五年。

(3)由无期徒刑减为有期徒刑的,视其悔改和立功表现,可以酌情减为19年以上22年以下。

(4)由死缓减为无期徒刑后,再减为有期徒刑的,视其悔改和立功表现,可以酌情减为22年以上25年以下。

有期徒刑和无期徒刑通常在监狱执行,但以下三种情况在“其他执行场所”执行:(1)根据《刑事诉讼法》第二百五十四条,对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行:①有严重疾病需要保外就医的;②怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;③生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的。对被判处无期徒刑的罪犯,有上述②规定情形的,也可以暂予监外执行。(2)根据《监狱法》第十五条第二款,罪犯在被交付执行刑罚前,剩余刑期在三个月以下的,由看守所代为执行。(3)根据《监狱法》第七十四条,对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。

另外,根据2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》第七十四条的规定,被判处有期徒刑的,在被依法监视居住期间,监视居住二日折抵刑期一日。

●配套规定

法释〔2006〕1号 最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (2005年12月12日最高人民法院审判委员会第1373次会议通过,2006年1月11日公布,2006年1月23日起施行)

第十三条 未成年人犯罪只有罪行极其严重的,才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。

法研〔2012〕号 最高人民法院研究室关于原判有期徒刑的罪犯被再审改判无期徒刑应如何计算实际执行刑期问题的研究意见

原判有期徒刑的罪犯经再审改判为无期徒刑的,无期徒刑的执行期间从再审判决确定之日起计算。但是,改判前原判确定之日起已经执行的刑期,在决定假释时应当计算为无期徒刑实际执行的刑期。原判有期徒刑判决执行以前先行羁押的期间不应计算在改判后无期徒刑的实际执行刑期之内。

公通字〔2014〕33号 公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定 (公安部2014年9月5日印发,2014年10月1日起施行)

第三条 对讯问过程进行录音录像,应当对每一次讯问全程不间断进行,保持完整性,不得选择性地录制,不得剪接、删改。

第四条 对下列重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像:

(一)可能判处无期徒刑、死刑的案件;

(五)其他故意犯罪案件,可能判处10年以上有期徒刑的。

前款规定的“讯问”,既包括在执法办案场所进行的讯问,也包括对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者其住处进行的讯问,以及紧急情况下在现场进行的讯问。

本条第一款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”和“可能判处10年以上有期徒刑的案件”,是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑、10年以上有期徒刑的案件。

第五节 死刑

第四十八条 【死刑的判决与核准】

死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。

●条文注释

被判处“死刑立即执行”的,由最高人民法院核准;被判处死刑同时宣告缓期二年执行的,可以由高级人民法院核准(包括自判自核)。在实际执行中,被判处死缓的罪犯基本上都被依法减为无期徒刑或有期徒刑,没有被实际执行死刑,体现了我国对死刑“适当保留、严格控制、慎重适用”的一贯方针。

死刑的执行程序参见《刑事诉讼法》(2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第5次会议修正,主席令第55号公布,2013年1月1日起施行)第二百五十条至第二百五十二条的规定。在死刑交付执行时,应当对罪犯验明正身,采用枪决或者注射等方式执行。

“死刑缓期二年执行”并不是一种独立的刑种,而是对“不是必须立即执行”死刑的一种执行方式。至于什么是“不是必须立即执行”,法律没有作出具体规定。在司法实践中,一般有以下几种情况:①虽然罪行极其严重,但民愤并不特别大。②行为人有投案自首或者立功情节。③共同犯罪中的首要分子已经被判处死刑立即执行,其他主犯不具有立即执行必要的。④被害者在罪行发生之前或发生过程中有明显过错。

●配套规定

法释〔2006〕12号 最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定 (2006年12月13日最高人民法院审判委员会第1409次会议通过,2006年12月28日公布,2007年1月1日起施行)

第十届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》,将人民法院组织法原第十三条修改为第十二条:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,应当报请最高人民法院核准。”修改人民法院组织法的决定自2007年1月1日起施行。根据修改后的人民法院组织法第十二条的规定,现就有关问题决定如下:

(一)自2007年1月1日起,最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会有关决定和人民法院组织法原第十三条的规定发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知(见附件),一律予以废止。

(二)自2007年1月1日起,死刑除依法由最高人民法院判决的以外,各高级人民法院和解放军军事法院依法判决和裁定的,应当报请最高人民法院核准。

(三)2006年12月31日以前,各高级人民法院和解放军军事法院已经核准的死刑立即执行的判决、裁定,依法仍由各高级人民法院、解放军军事法院院长签发执行死刑的命令。

附件:

最高人民法院发布的下列关于授权高级人民法院核准部分死刑案件自本通知施行之日起予以废止:

一、《最高人民法院关于对几类现行犯授权高级人民法院核准死刑的若干具体规定的通知》(发布日期:1980年3月18日)

二、《最高人民法院关于执行全国人民代表大会常务委员会〈关于死刑案件核准问题的决定〉的几项通知》(发布日期:1981年6月11日)

三、《最高人民法院关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》(发布日期:1983年9月7日)

四、《最高人民法院关于授权云南省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》(发布日期:1991年6月6日)

五、《最高人民法院关于授权广东省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》(发布日期:1993年8月18日)

六、《最高人民法院关于授权广西壮族自治区、四川省、甘肃省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》(发布日期:1996年3月19日)

七、《最高人民法院关于授权贵州省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》(发布日期:1997年6月23日)

八、《最高人民法院关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》(发布日期:1997年9月26日)

法发〔2010〕9号 最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见 (2010年2月8日印发)

四、准确把握和正确适用宽严“相济”的政策要求

29.要准确理解和严格执行“保留死刑,严格控制和慎重适用死刑”的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子,论罪应当判处死刑的,要坚决依法判处死刑。要依法严格控制死刑的适用,统一死刑案件的裁判标准,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分,得出唯一结论。对于罪行极其严重,但只要是依法可不立即执行的,就不应当判处死刑立即执行。

法发〔2010〕20号 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定 (2010年6月13日印发,2010年7月1日起施行;同时、同文号印发《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,2010年7月1日起施行)

一、一般规定

第一条 办理死刑案件,必须严格执行刑法和刑事诉讼法,切实做到事实清楚,证据确实、充分,程序合法,适用法律正确,确保案件质量。

第二条 认定案件事实,必须以证据为根据。

第三条 侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序,全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。

第四条 经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据,才能作为定罪量刑的根据。

第五条 办理死刑案件,对被告人犯罪事实的认定,必须达到证据确实、充分。

证据确实、充分是指:

(一)定罪量刑的事实都有证据证明;

(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;

(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;

(四)共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;

(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为唯一结论。

办理死刑案件,对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:

(一)被指控的犯罪事实的发生;

(二)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;

(三)影响被告人定罪的身份情况;

(四)被告人有刑事责任能力;

(五)被告人的罪过;

(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;

(七)对被告人从重处罚的事实。

二、证据的分类审查与认定

1.物证、书证

第六条 对物证、书证应当着重审查以下内容:

(一)物证、书证是否为原物、原件,物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符;物证、书证是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作,有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。

(二)物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定;经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,是否附有相关笔录或者清单;笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名,没有物品持有人签名的,是否注明原因;对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。

(三)物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。

(四)物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品,是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。

(五)与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。

第七条 对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取,应当检验而没有检验,导致案件事实存疑的,人民法院应当向人民检察院说明情况,人民检察院依法可以补充收集、调取证据,作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查,调取有关证据。

第八条 据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时,才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品,经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的,或者以其他方式确能证明其真实的,可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品,不能反映原物的外形和特征的,不能作为定案的根据。

据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件,经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的,或者以其他方式确能证明其真实的,可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的,书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的,不能作为定案的根据。

第九条 经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。

物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用:

(一)收集调取的物证、书证,在勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;

(二)收集调取物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;

(三)物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;

(四)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

对物证、书证的来源及收集过程有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不能作为定案的根据。

第十条 具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认,必要时应当进行鉴定。

2.证人证言

第十一条 对证人证言应当着重审查以下内容:

(一)证言的内容是否为证人直接感知。

(二)证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力,生理上和精神上的状态是否影响作证。

(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。

(四)证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定:有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形;有无违反询问证人应当个别进行的规定;笔录是否经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印;询问未成年证人,是否通知了其法定代理人到场,其法定代理人是否在场等。

(五)证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾。

第十二条 以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言,不能作为定案的根据。

处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态,以致不能正确表达的证人所提供的证言,不能作为定案的根据。

证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

第十三条 具有下列情形之一的证人证言,不能作为定案的根据:

(一)询问证人没有个别进行而取得的证言;

(二)没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言;

(三)询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人,应当提供翻译而未提供的。

第十四条 证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用:

(一)没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的;

(二)询问证人的地点不符合规定的;

(三)询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的;

(四)询问笔录反映出在同一时间段内,同一询问人员询问不同证人的。

第十五条 具有下列情形的证人,人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的,不能作为定案的根据:

(一)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议,该证人证言对定罪量刑有重大影响的;

(二)人民法院认为其他应当出庭作证的。

证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾,如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信庭审证言。

对未出庭作证证人的书面证言,应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见,并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾,不能排除矛盾且无证据印证的,不能作为定案的根据。

第十六条 证人作证,涉及国家秘密或者个人隐私的,应当保守秘密。

证人出庭作证,必要时,人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施。

3.被害人陈述

第十七条 对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。

4.被告人供述和辩解

第十八条 对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容:

(一)讯问的时间、地点、讯问人的身份等是否符合法律及有关规定,讯问被告人的侦查人员是否不少于二人,讯问被告人是否个别进行等。

(二)讯问笔录的制作、修改是否符合法律及有关规定,讯问笔录是否注明讯问的起止时间和讯问地点,首次讯问时是否告知被告人申请回避、聘请律师等诉讼权利,被告人是否核对确认并签名(盖章)、捺指印,是否有不少于二人的讯问人签名等。

(三)讯问聋哑人、少数民族人员、外国人时是否提供了通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员,讯问未成年同案犯时,是否通知了其法定代理人到场,其法定代理人是否在场。

(四)被告人的供述有无以刑讯逼供等非法手段获取的情形,必要时可以调取被告人进出看守所的健康检查记录、笔录。

(五)被告人的供述是否前后一致,有无反复以及出现反复的原因;被告人的所有供述和辩解是否均已收集入卷;应当入卷的供述和辩解没有入卷的,是否出具了相关说明。

(六)被告人的辩解内容是否符合案情和常理,有无矛盾。

(七)被告人的供述和辩解与同案犯的供述和辩解以及其他证据能否相互印证,有无矛盾。

对于上述内容,侦查机关随案移送有录音录像资料的,应当结合相关录音录像资料进行审查。

第十九条 采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述,不能作为定案的根据。

第二十条 具有下列情形之一的被告人供述,不能作为定案的根据:

(一)讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的;

(二)讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时,应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。

第二十一条 讯问笔录有下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用:

(一)笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;

(二)讯问人没有签名的;

(三)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。

第二十二条 对被告人供述和辩解的审查,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。

被告人庭前供述一致,庭审中翻供,但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾,而庭前供述与其他证据能够相互印证的,可以采信被告人庭前供述。

被告人庭前供述和辩解出现反复,但庭审中供认的,且庭审中的供述与其他证据能够印证的,可以采信庭审中的供述;被告人庭前供述和辩解出现反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不能采信庭前供述。

5.鉴定意见

第二十三条 对鉴定意见应当着重审查以下内容:

(一)鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。

(二)鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。

(三)鉴定程序是否符合法律及有关规定。

(四)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠。

(五)鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。

(六)鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。

(七)鉴定意见是否明确。

(八)鉴定意见与案件待证事实有无关联。

(九)鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾,鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。

(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见是否有异议。

第二十四条 鉴定意见具有下列情形之一的,不能作为定案的根据:

(一)鉴定机构不具备法定的资格和条件,或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的;

(二)鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的;

(三)鉴定程序、方法有错误的;

(四)鉴定意见与证明对象没有关联的;

(五)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;

(六)送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的;

(七)违反有关鉴定特定标准的;

(八)鉴定文书缺少签名、盖章的;

(九)其他违反有关规定的情形。

对鉴定意见有疑问的,人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明,也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。

6.勘验、检查笔录

第二十五条 对勘验、检查笔录应当着重审查以下内容:

(一)勘验、检查是否依法进行,笔录的制作是否符合法律及有关规定的要求,勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章等。

(二)勘验、检查笔录的内容是否全面、详细、准确、规范:是否准确记录了提起勘验、检查的事由,勘验、检查的时间、地点,在场人员、现场方位、周围环境等情况;是否准确记载了现场、物品、人身、尸体等的位置、特征等详细情况以及勘验、检查、搜查的过程;文字记载与实物或者绘图、录像、照片是否相符;固定证据的形式、方法是否科学、规范;现场、物品、痕迹等是否被破坏或者伪造,是否是原始现场;人身特征、伤害情况、生理状况有无伪装或者变化等。

(三)补充进行勘验、检查的,前后勘验、检查的情况是否有矛盾,是否说明了再次勘验、检查的原由。

(四)勘验、检查笔录中记载的情况与被告人供述、被害人陈述、鉴定意见等其他证据能否印证,有无矛盾。

第二十六条 勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形,并且不能作出合理解释或者说明的,不能作为证据使用。

勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的,勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的,勘验、检查人员违反回避规定的等情形,应当结合案件其他证据,审查其真实性和关联性。

7.视听资料

第二十七条 对视听资料应当着重审查以下内容:

(一)视听资料的来源是否合法,制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形;

(二)是否载明制作人或者持有人的身份,制作的时间、地点和条件以及制作方法;

(三)是否为原件,有无复制及复制份数;调取的视听资料是复制件的,是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明,是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章;

(四)内容和制作过程是否真实,有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形;

(五)内容与案件事实有无关联性。

对视听资料有疑问的,应当进行鉴定。

对视听资料,应当结合案件其他证据,审查其真实性和关联性。

第二十八条 具有下列情形之一的视听资料,不能作为定案的根据:

(一)视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的;

(二)对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议,不能作出合理解释或者提供必要证明的。

8.其他规定

第二十九条 对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据,应当主要审查以下内容:

(一)该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交;

(二)是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等;

(三)制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法,取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章;

(四)内容是否真实,有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形;

(五)该电子证据与案件事实有无关联性。

对电子证据有疑问的,应当进行鉴定。

对电子证据,应当结合案件其他证据,审查其真实性和关联性。

第三十条 侦查机关组织的辨认,存在下列情形之一的,应当严格审查,不能确定其真实性的,辨认结果不能作为定案的根据:

(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;

(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;

(三)辨认人的辨认活动没有个别进行的;

(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中,或者供辨认的对象数量不符合规定的;尸体、场所等特定辨认对象除外;

(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。

有下列情形之一的,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,辨认结果可以作为证据使用:

(一)主持辨认的侦查人员少于二人的;

(二)没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的;

(三)对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录,或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的;

(四)辨认记录过于简单,只有结果没有过程的;

(五)案卷中只有辨认笔录,没有被辨认对象的照片、录像等资料,无法获悉辨认的真实情况的。

第三十一条 对侦查机关出具的破案经过等材料,应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。

对破案经过有疑问,或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的,应当要求侦查机关补充说明。

三、证据的综合审查和运用

第三十二条 对证据的证明力,应当结合案件的具体情况,从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。

证据之间具有内在的联系,共同指向同一待证事实,且能合理排除矛盾的,才能作为定案的根据。

第三十三条 没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施,但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪:

(一)据以定案的间接证据已经查证属实;

(二)据以定案的间接证据之间相互印证,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;

(三)据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系;

(四)依据间接证据认定的案件事实,结论是唯一的,足以排除一切合理怀疑;

(五)运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。

根据间接证据定案的,判处死刑应当特别慎重。

第三十四条 根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证,且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证,并排除串供、逼供、诱供等可能性的,可以认定有罪。

第三十五条 侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料,经法庭查证属实,可以作为定案的根据。

法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。

第三十六条 在对被告人作出有罪认定后,人民法院认定被告人的量刑事实,除审查法定情节外,还应审查以下影响量刑的情节:

(一)案件起因;

(二)被害人有无过错及过错程度,是否对矛盾激化负有责任及责任大小;

(三)被告人的近亲属是否协助抓获被告人;

(四)被告人平时表现及有无悔罪态度;

(五)被害人附带民事诉讼赔偿情况,被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解;

(六)其他影响量刑的情节。

既有从轻、减轻处罚等情节,又有从重处罚等情节的,应当依法综合相关情节予以考虑。

不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的,判处死刑应当特别慎重。

第三十七条 对于有下列情形的证据应当慎重使用,有其他证据印证的,可以采信:

(一)生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人,在对案件事实的认知和表达上存在一定困难,但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述;

(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言,或者与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言。

第三十八条 法庭对证据有疑问的,可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明;确有核实必要的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。法庭进行庭外调查时,必要时,可以通知出庭检察人员、辩护人到场。出庭检察人员、辩护人一方或者双方不到场的,法庭记录在案。

人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据,法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致,有一方要求人民法院开庭进行调查的,人民法院应当开庭。

第三十九条 被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由,有关机关未予认定的,应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证,并结合其他证据判断自首是否成立。

被告人是否协助或者如何协助抓获同案犯的证明材料不全,导致无法认定被告人构成立功的,应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证,并结合其他证据判断立功是否成立。

被告人有检举揭发他人犯罪情形的,应当审查是否已经查证属实;尚未查证的,应当及时查证。

被告人累犯的证明材料不全,应当要求有关机关提供证明材料。

第四十条 审查被告人实施犯罪时是否已满十八周岁,一般应当以户籍证明为依据;对户籍证明有异议,并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满十八周岁的,应认定被告人不满十八周岁;没有户籍证明以及出生证明文件的,应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断,必要时,可以进行骨龄鉴定,并将结果作为判断被告人年龄的参考。

未排除证据之间的矛盾,无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的,不能认定其已满十八周岁。

公通字〔2014〕33号 公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定 (公安部2014年9月5日印发,2014年10月1日起施行)

第三条 对讯问过程进行录音录像,应当对每一次讯问全程不间断进行,保持完整性,不得选择性地录制,不得剪接、删改。

第四条 对下列重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像:

(一)可能判处无期徒刑、死刑的案件;

前款规定的“讯问”,既包括在执法办案场所进行的讯问,也包括对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者其住处进行的讯问,以及紧急情况下在现场进行的讯问。

本条第一款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”和“可能判处10年以上有期徒刑的案件”,是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑、10年以上有期徒刑的案件。

法释〔2010〕10号 最高人民法院、最高人民检察院关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉人民法院是否准许的批复 (2010年7月6日最高人民法院审判委员会第1488次会议、2010年6月4日最高人民检察院第11届检察委员会第37次会议通过,2010年8月6日公布,2010年9月1日起施行)

第一审被判处死刑立即执行的被告人提出上诉,在上诉期满后第二审开庭以前申请撤回上诉的,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》第4条的规定处理。在第二审开庭以后宣告裁判前申请撤回上诉的,第二审人民法院应当不准许撤回上诉,继续按照上诉程序审理。

最高人民法院、最高人民检察院以前发布的司法解释、规范性文件与本批复不一致的,以本批复为准。

●指导案例

忻元龙绑架案 (旨在指导死刑抗诉案件的把握要点)

第四十九条 【死刑限制】

犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。

审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。

●条文注释

“老人死刑限制”(第四十九条第二款)以及“死缓减刑限制”(第五十条第二款)是2011年2月25日第十一届全国人大常委会第19次会议通过的《刑法修正案(八)》新增的。同时还取消了十三个经济性非暴力犯罪的死刑,使得现行刑法的死刑罪名总数由六十八个下降到五十五个。

未成年人不适用死刑是以犯罪时为准的,而不是以审判时为准,因此,行为人被审判时即使已成年,但只要其犯罪行为是在十八周岁生日之前(包括生日当天)实施的,就不得适用死刑(包括死刑缓期执行),最高刑只能是无期徒刑(对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑,最高只是有期徒刑)。

而“怀孕的妇女”不适用死刑,是以审判时为准。这里“审判的时候”具体是指从羁押到执行的整个刑事诉讼过程,而不仅仅是指法院审理阶段。在审判期间,即使“怀孕的妇女”实施人工流产的,也不能适用死刑;在审判期间自然流产的,根据最高人民法院《关于对怀孕的妇女在羁押期间自然流产审判时是否适用死刑问题的批复》则以起诉、审判的犯罪事实,与被依法羁押的犯罪事实是否为“同一事实”为标准来判断自然流产的妇女是否视为“审判时怀孕的妇女”。

《刑法修正案(八)》增加第四十九条第二款规定七十五岁以上的老年人不适用死刑(只要在判决前已满七十五周岁,就适用本款规定),主要是从以下几方面考虑:(1)在近年来的司法实践中基本上没有对这部分老年人适用过死刑。(2)对于罪行极其严重的老年罪犯,虽然不适用死刑,但可以判处无期徒刑,这样其实际执行期限最少在十五年以上,出狱后就最少也在九十岁以上了,惩罚的力度已经足够达到刑罚的目的。(3)与我国已经签署的《公民权利和政治权利公约》相一致。(4)为了体现罪刑相称的原则、维护社会公正、安抚被害人家属、减少社会矛盾,第四十九条第二款同时规定了对老年人“以特别残忍手段致人死亡”的情形保留死刑的例外情况。

●配套规定

法电复〔1991〕号 最高人民法院研究室关于如何理解 审判的时候怀孕的妇女不适用死刑 问题的电话答复 (1991年3月18日答复广东省高级人民法院“〔1990〕粤法刑一文字第16号”请示)

在羁押期间已是孕妇的被告人,无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策,也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短,仍应执行我院〔83〕法研字第18号《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》 中对第三个问题的答复:“对于这类案件,应当按照刑法第四十四条和刑事诉讼法第一百五十四条 的规定办理,即:人民法院对‘审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑’。如果人民法院在审判时发现,在羁押受审时已是孕妇的,仍应依照上述法律规定,不适用死刑。”

法释〔1998〕18号 最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复 (1998年8月4日最高人民法院审判委员会第1010次会议通过,1998年8月7日公布,答复河北省高级人民法院“冀高法〔1998〕40号”,1998年8月13日起施行)

怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉、交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑。

第五十条 【死缓变更与减刑限制】

判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。

对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

●条文注释

“死刑缓期执行”不是独立的刑种,而是死刑的一种执行方式。死缓的考验结果有三种:或不再执行死刑而获减刑,或重新计算考验期,或执行死刑。获得减刑又分为两种情况:死缓犯如果在死缓考验期限内没有再故意犯罪,考验期满后减为无期徒刑;如果不仅没有再故意犯罪,而且还有重大立功表现,则要减为有期徒刑。这里的“重大立功表现”,是指刑法第七十八条第一款所列的六种情形。

如果死缓犯在考验期限内有过失犯罪,仍然应减为无期徒刑。如果死缓犯在考验期限内又故意犯罪,根据刑事诉讼法的有关规定,由监狱进行侦查,由服刑地人民检察院提起公诉、人民法院依法审判,认定行为人构成故意犯罪。对于其中情节恶劣的,在上述判决、裁定发生法律效力后,不必等到死缓考验二年期满,就可以在报请最高人民法院依法核准后,由中级人民法院对死缓犯执行死刑;对于情节不恶劣或者未被核准死刑的,则重新计算死刑考验期。所谓“情节恶劣”,应当结合犯罪的背景、动机、手段、社会危害程度、造成的后果等犯罪情节,以及罪犯在死缓考验期间的改造、悔罪表现等多方面因素综合确定。

第五十条第二款是《刑法修正案(八)》增设的规定,它对死缓减刑作出了限制性的规定,同时也对死缓限制减刑适用对象作出了明确规定,即仅适用于累犯以及故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪;因其他犯罪被判处死刑缓期执行的,一律不得限制减刑。需要注意的是:本条第二款列举的7种具体犯罪中,没有故意伤害罪。这意味着对于单独或者共同犯故意伤害罪,即使“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”而被判处死刑缓期执行的,也不得对其限制减刑,这应该说是立法上的一个疏忽。但如果行为人系累犯或者故意伤害行为属于有组织的暴力性犯罪的,则可以对该罪犯同时决定限制减刑。

“限制减刑”是指对犯罪分子虽然可以适用减刑,但其实际执行刑期要比其他死缓犯被减刑后的实际执行刑期更长。被限制减刑的罪犯,其实际执行的刑期见刑法第七十八条第二款规定。

根据《刑事诉讼法》第二百五十条,被判处死刑缓期二年执行的罪犯,在死缓考验期间如果没有故意犯罪,则在死刑缓期执行期满时,由服刑地省级监狱管理机关书面报请服刑地高级人民法院裁定予以减刑;如果故意犯罪,则由服刑地高级人民法院报请最高人民法院核准,由最高人民法院院长签发命令执行死刑。

需要注意的是,罪犯在死刑缓期执行期满之后、裁定减刑之前又犯罪的,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号)第四百四十八条,应当先依法对其减刑,然后对其所犯新罪另行审判,并根据刑法第七十一条规定进行“判后新罪并罚”。这样,如果新罪被判处有期徒刑,则无论原死缓是依法减为无期徒刑、还是因为重大立功被减为二十五年有期徒刑,与新罪数罪并罚后的结果仍然是无期徒刑或者二十五年有期徒刑。这时,唯一的影响是根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》(法释〔2016〕23号) 第21条,在一定时间内对其不予以减刑。

●配套规定

法释〔2011〕8号 最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定 (2011年4月20日最高人民法院审判委员会第1519次会议通过,2011年4月25日公布,2011年5月1日起施行)

第一条 根据刑法第五十条第二款的规定,对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况,可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑。

第二条 被告人对第一审人民法院作出的限制减刑判决不服的,可以提出上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,也可以提出上诉。

第三条 高级人民法院审理或者复核判处死刑缓期执行并限制减刑的案件,认为原判对被告人判处死刑缓期执行适当,但判决限制减刑不当的,应当改判,撤销限制减刑。

第四条 高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件,认为原判事实清楚、证据充分,但应当限制减刑的,不得直接改判,也不得发回重新审判。确有必要限制减刑的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。

高级人民法院复核判处死刑缓期执行没有限制减刑的案件,认为应当限制减刑的,不得以提高审级等方式对被告人限制减刑。

第五条 高级人民法院审理判处死刑的第二审案件,对被告人改判死刑缓期执行的,如果符合刑法第五十条第二款的规定,可以同时决定对其限制减刑。

高级人民法院复核判处死刑后没有上诉、抗诉的案件,认为应当改判死刑缓期执行并限制减刑的,可以提审或者发回重新审判。

第六条 最高人民法院复核死刑案件,认为对被告人可以判处死刑缓期执行并限制减刑的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判。

一案中两名以上被告人被判处死刑,最高人民法院复核后,对其中部分被告人改判死刑缓期执行的,如果符合刑法第五十条第二款的规定,可以同时决定对其限制减刑。

第七条 人民法院对被判处死刑缓期执行的被告人所作的限制减刑决定,应当在判决书主文部分单独作为一项予以宣告。

第八条 死刑缓期执行限制减刑案件审理程序的其他事项,依照刑事诉讼法和有关司法解释的规定执行。

法释〔2011〕9号 最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案 )》 时间效力问题的解释 (2011年4月20日最高人民法院审判委员会第1519次会议通过,2011年4月25日公布,2011年5月1日起施行)

第二条 2011年4月30日以前犯罪,判处死刑缓期执行的,适用修正前刑法第五十条的规定。

被告人具有累犯情节,或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的,适用修正后刑法第五十条第二款的规定。

法释〔2015〕19号 最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案 )》 时间效力问题的解释 (2015年10月19日最高人民法院审判委员会第1664次会议通过,2015年10月29日公布,2015年11月1日起施行)

第二条 对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子,在死刑缓期执行期间,且在2015年10月31日以前故意犯罪的,适用修正后刑法第五十条第一款的规定。

●指导案例

一、王志才故意杀人案 (旨在明确判处死缓并限制减刑的具体条件)

二、李飞故意杀人案 (旨在为正确适用死缓限制减刑提供指导)

第五十一条 【死缓及变更后的刑期计算】

死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期,从死刑缓期执行期满之日起计算。

●条文注释

这里的“判决确定之日”是指判决生效之日。根据2004年7月26日最高人民法院公布的《关于刑事案件终审判决和裁定何时发生法律效力问题的批复》(法释〔2004〕7号) ,终审的判决和裁定自宣告之日起发生法律效力。判决生效之后,即使尚未送监执行,也计入二年考验期内;但在判决生效之前先行羁押的时间不能折抵死缓考验期限。

死缓依法减为有期徒刑的,有期徒刑的刑期也包括判决生效之前、死刑缓期执行期满之后的时间;但不包括死缓判决生效之前先行羁押的时间和死缓的二年考验期。

需要注意的是:2002年11月5日最高人民法院公布的《关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》(法释〔2002〕34号)因与法释〔2004〕7号《批复》相冲突,已在2013年2月26日发布的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释〔2013〕7号,2013年4月8日起施行)中被宣布废止。

●配套规定

法释〔2016〕23号 最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定 (2016年9月19日最高人民法院审判委员会第1693次会议通过,2016年11月15日公布,2017年1月1日起施行;替代2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》 “法释〔2012〕2号”)

第三十五条 被判处死刑缓期执行的罪犯,在死刑缓期执行期内被发现漏罪,依据刑法第70条规定数罪并罚,决定执行死刑缓期执行的,死刑缓期执行期间自新判决确定之日起计算,已经执行的死刑缓期执行期间计入新判决的死刑缓期执行期间内,但漏罪被判处死刑缓期执行的除外。

第三十六条(第一款) 被判处死刑缓期执行的罪犯,在死刑缓期执行期满后被发现漏罪,依据刑法第70条规定数罪并罚,决定执行死刑缓期执行的,交付执行时对罪犯实际执行无期徒刑,死缓考验期不再执行,但漏罪被判处死刑缓期执行的除外。

第四十二条 本规定自2017年1月1日起施行。以前发布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。

第六节 罚金

第五十二条 【罚金数额的裁量】

判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条 【罚金的缴纳】

罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

●条文注释

罚金主要适用于经济类或非法牟利类罪犯,对其科以罚金的目的是为了让犯罪分子在经济上占不到便宜。罚金数额的多少,主要应该根据犯罪情节,按照罪刑相称的原则确定。这里的“犯罪情节”,包括犯罪分子的主观恶性、犯罪方法手段、危害后果、违法所得的数额等因素,也包括社会影响和犯罪分子的经济负担能力等因素。

第五十三条规定了罚金缴纳执行的四种情况:(1)主动缴纳:即犯罪人在判决指定的期限内一次缴纳或者分期缴纳罚金。(2)犯罪人在判决指定的期限内有能力缴纳而不缴纳罚金,由人民法院强制缴纳,即人民法院采取查封、拍卖犯罪分子的财产,冻结存款,扣留、收缴工资或其他收入等办法,迫使犯罪分子缴纳罚金。(3)对于犯罪人隐匿、转移财产而使罚金不能全部缴纳的,人民法院可以随时追缴。上述2、3种情况是对犯罪人的强制缴纳。(4)延期或减免缴纳:在罚金缴纳期间,犯罪人由于遭遇无法抗拒的灾祸,缴纳确实有困难的,经申请,人民法院可以裁定对原判决确定的罚金延期缴纳、酌情减少或免除。其中,“不能抗拒的灾祸”,主要是指火灾、水灾、地震等自然灾害或者罪犯及其家属重病、伤残等。延期的具体期限或减免的具体额度,由人民法院根据犯罪行为人的犯罪情节、经济状况、缴纳困难的预计时间等因素而裁定。

需要注意的是:

(1)我国刑法不允许用罚金替代徒刑、拘役,同样也不允许用徒刑、拘役代替罚金。

(2)罚金通常附加于徒刑、拘役等主刑,但也可以单独适用。

(3)延期缴纳、酌情减少或者免除罚金,都涉及对原判决的变更,所以应当严格遵守法定的程序。

(4)对于符合本条规定条件的确实缴纳困难的犯罪人,人民法院也可以依职权主动作出延期缴纳、酌情减少或者免除罚金的裁定。

●配套规定

法〔1999〕217号 全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要 (1999年9月8日至10日在山东济南召开,各省、自治区、直辖市高级人民法院主管刑事审判工作的副院长、刑事审判庭庭长出席,解放军军事法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院派代表参加;1999年10月27日最高人民法院印发)

三、会议在认真分析了农村中犯罪、农民犯罪的原因和特点的基础上,结合我国农村基层组织的作用和现状,对处理农村中犯罪案件和农民犯罪案件应当把握的政策界限进行了研究;对正确处理以下问题取得了一致意见:

(四)关于财产刑问题

凡法律规定并处罚金或者没收财产的,均应当依法并处,被告人的执行能力不能作为是否判处财产刑的依据。确实无法执行或不能执行的,可以依法执行终结或者减免。对法律规定主刑有死刑、无期徒刑和有期徒刑,同时并处没收财产或罚金的,如决定判处死刑,只能并处没收财产;判处无期徒刑的,可以并处没收财产,也可以并处罚金;判处有期徒刑的,只能并处罚金。

对于法律规定有罚金刑的犯罪,罚金的具体数额应根据犯罪的情节确定。刑法和司法解释有明确规定的,按规定判处;没有规定的,各地可依照法律规定的原则和具体情况,在总结审判经验的基础上统一规定参照执行的数额标准。

对自由刑与罚金刑均可选择适用的案件,如盗窃罪,在决定刑罚时,既要避免以罚金刑代替自由刑,又要克服机械执法只判处自由刑的倾向。对于可执行财产刑且罪行又不严重的初犯、偶犯、从犯等,可单处罚金刑。对于应当并处罚金刑的犯罪,如被告人能积极缴纳罚金,认罪态度较好,且判处的罚金数量较大,自由刑可适当从轻,或考虑宣告缓刑。这符合罪刑相适应原则,因为罚金刑也是刑罚。

被告人犯数罪的,应避免判处罚金刑的同时,判处没收部分财产。对于判处没收全部财产,同时判处罚金刑的,应决定执行没收全部财产,不再执行罚金刑。

法释〔2000〕45号 最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定 (2000年11月15日最高人民法院审判委员会第1139次会议通过,2000年12月13日公布,2000年12月19日起施行)

第一条 刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪,人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时,必须依法判处相应的财产刑;刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪,人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况,决定是否适用财产刑。

第二条 人民法院应当根据犯罪情节,如违法所得数额、造成损失的大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力,依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的,罚金的最低数额不能少于一千元。

对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金,但罚金的最低数额不能少于五百元。

第三条 依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的,应当实行并罚,将所判处的罚金数额相加,执行总和数额。

一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当合并执行;但并处没收全部财产的,只执行没收财产刑。

第四条 犯罪情节较轻,适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的,可以依法单处罚金:

(一)偶犯或者初犯;

(二)自首或者有立功表现的;

(三)犯罪时不满十八周岁的;

(四)犯罪预备、中止或者未遂的;

(五)被胁迫参加犯罪的;

(六)全部退赃并有悔罪表现的;

(七)其他可以依法单处罚金的情形。

第五条 刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定;“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。

第六条 刑法第五十三条规定的“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”,主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产;罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力,或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病,需支付巨额医药费等,确实没有财产可供执行的情形。

具有刑法第五十三条规定“可以酌情减少或者免除”事由的,由罪犯本人、亲属或者犯罪单位向负责执行的人民法院提出书面申请,并提供相应的证明材料。人民法院审查以后,根据实际情况,裁定减少或者免除应当缴纳的罚金数额。

第八条 罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。

第九条 人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的,可以在案件审理过程中,决定扣押或者冻结被告人的财产。

第十条 财产刑由第一审人民法院执行。

犯罪分子的财产在异地的,第一审人民法院可以委托财产所在地人民法院代为执行。

第十一条 自判决指定的期限届满第二日起,人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的,应当强制其缴纳。

对于隐藏、转移、变卖、损毁已被扣押、冻结财产情节严重的,依照刑法第三百一十四条的规定追究刑事责任。

法〔2001〕8号 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 (2000年9月20日至22日在湖南长沙召开,各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院主管刑事审判工作的副院长、刑事审判庭庭长以及中国人民银行的代表参加;最高人民法院2001年1月21日印发)

(五)财产刑的适用

金融犯罪是图利型犯罪,惩罚和预防此类犯罪,应当注重同时从经济上制裁犯罪分子。刑法对金融犯罪都规定了财产刑,人民法院应当严格依法判处。罚金的数额,应当根据被告人的犯罪情节,在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人,对于本应并处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。

单位金融犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员,是否适用罚金刑,应当根据刑法的具体规定。刑法分则条文规定有罚金刑,并规定对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯罪条款处罚的,应当判处罚金刑,但是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金的数额,应当低于对单位判处罚金的数额;刑法分则条文明确规定对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员只判处自由刑的,不能附加判处罚金刑。

法〔2002〕139号 最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见 (2002年7月8日印发)

二十二、关于共同走私犯罪案件如何判处罚金刑问题

审理共同走私犯罪案件时,对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。

法释〔2006〕1号 最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (2005年12月12日最高人民法院审判委员会第1373次会议通过,2006年1月11日公布,2006年1月23日起施行)

第十五条 对未成年罪犯实施刑法规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪,应当依法判处相应的财产刑;对未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪,一般不判处财产刑。

对未成年罪犯判处罚金刑时,应当依法从轻或者减轻判处,并根据犯罪情节,综合考虑其缴纳罚金的能力,确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于五百元人民币。

对被判处罚金刑的未成年罪犯,其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的,人民法院应当允许。

法发〔2010〕9号 最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见 (2010年2月8日印发)

二、准确把握和正确适用依法从“严”的政策要求

12.要注重综合运用多种刑罚手段,特别是要重视依法适用财产刑,有效惩治犯罪。对于法律规定有附加财产刑的,要依法适用。对于侵财型和贪利型犯罪,更要注重通过依法适用财产刑使犯罪分子受到经济上的惩罚,剥夺其重新犯罪的能力和条件。要切实加大财产刑的执行力度,确保刑罚的严厉性和惩罚功能得以实现。被告人非法占有、处置被害人财产不能退赃的,在决定刑罚时,应作为重要情节予以考虑,体现从严处罚的精神。

法释〔2014〕13号 最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定 (2014年9月1日最高人民法院审判委员会第1625次会议通过,2014年10月30日公布,2014年11月6日起施行;代替《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》(法释〔2010〕4号))

第九条(第二款) 执行没收财产或罚金刑,应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准,保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

第十三条(第一款) 被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:

(一)人身损害赔偿中的医疗费用;

(二)退赔被害人的损失;

(三)其他民事债务;

(四)罚金;

(五)没收财产。

第七节 剥夺政治权利

第五十四条 【剥夺政治权利的范围】

剥夺政治权利是剥夺下列权利:

(一)选举权和被选举权;

(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;

(三)担任国家机关职务的权利;

(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

第五十六条 【剥夺政治权利的适用】

对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。

独立适用剥夺政治权利的,依照本法分则的规定。

●条文注释

第五十四条、第五十六条规定了政治权利的范围和适用对象。

其中,第五十四条规定了剥夺政治权利的范围:

第(一)项规定的“选举权”和“被选举权”是指根据《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《全国人民代表大会组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律法规的规定,选举或被选举为各级人民代表的权利。另外,根据《村民委员会组织法》第十三条和《城市居民委员会组织法》第八条,被剥夺政治权利的人,也丧失了村民委员会和居民委员会的主任、副主任和委员的选举权与被选举权。

第(二)项规定的六项自由,是我国宪法规定的公民的基本政治权利,在被依法剥夺政治权利期间,行为人不能再行使这些权利。需要说明的是:这六项自由权利都是指政治权利,也就是说,被剥夺的只是六项自由中带政治性的权利;而对于公民非政治性的言论、出版、集会、结社自由,并没有在被剥夺之列,如发表学术见解、出版学术书籍、参加学术研讨会和纯学术性的团体。但是,游行与示威活动,本身就是带政治性的,因此应当在完全禁止之列。

第(三)项规定的“国家机关职务”,是指国家各级立法机关、行政机关、司法机关和军事机关中的领导职务和非领导职务,如:机关内设部门的负责人、审判人员、检察人员、侦查人员、书记员,或者其他行政职务。根据《人民法院组织法》第三十三条,只要曾经被剥夺过政治权利,就将不再享有人民法院院长、副院长、庭长、副庭长、审判员和助理审判员的任职权。另外,根据《兵役法》第二条,依法被剥夺政治权利的人,也不能服兵役。

第(四)项只规定被剥夺政治权利的人不能在国有公司、企业、事业单位和人民团体中担任领导职务,但可以担任非领导职务,也可以在非国有(如集体、私营)企事业单位或社会团体中担任领导职务。

另外,根据1983年3月5日第五届全国人民代表大会常务委员会第26次会议通过的《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》和1984年3月24日全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、民政部《关于正在服刑的罪犯和被羁押的人的选举权问题的联合通知》,因严重破坏社会秩序或者其他严重刑事犯罪案被羁押,正在受侦查、起诉、审判的人,经人民检察院或者人民法院决定,在被羁押期间停止行使选举权利。

第五十六条则规定了剥夺政治权利的适用对象主要有两类:(1)对刑法分则第一章规定的危害国家安全的犯罪分子,应当剥夺政治权利。其中第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定了可以独立适用剥夺政治权利的情形。(2)对严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以剥夺政治权利。第五十六条列举了六种严重破坏社会秩序的犯罪类型,但不仅限于这六种犯罪,只要是严重破坏社会秩序的故意犯罪,如故意伤害、盗窃(严重)等,都可以对其附加剥夺政治权利。但如果这些犯罪被判处死刑(含死缓)或无期徒刑,则必须附加剥夺政治权利终身。另,第五十六条所列举的六种犯罪类型,其中的“投毒”是依照刑法原第一百一十四条、第一百一十五条而表述;根据《刑法修正案(三)》,刑法原第一百一十四条、第一百一十五条中的“投毒”已经被修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。

●配套规定

全国人大常务会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定 (1983年3月5日第五届全国人民代表大会常务委员会第26次会议通过)

三、精神病患者不能行使选举权利的,经选举委员会确认,不行使选举权利。

四、因反革命案或者其他严重刑事犯罪案被羁押,正在受侦查、起诉、审判的人,经人民检察院或者人民法院决定,在被羁押期间停止行使选举权利。

五、下列人员准予行使选举权利:

(一)被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的;

(二)被羁押,正在受侦查、起诉、审判,人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的;

(三)正在取保候审或者被监视居住的;

(四)正在被劳动教养的;

(五)正在受拘留处罚的。

以上所列人员参加选举,由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关共同决定,可以在流动票箱投票,或者委托有选举权的亲属或者其他选民代为投票。被判处拘役、受拘留处罚或者被劳动教养的人也可以在选举日回原选区参加选举。

【法工委联字〔84〕1号】 全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、民政部关于正在服刑的罪犯和被羁押的人的选举权问题的联合通知 (1984年3月24日印发)

一、1983年3月全国人大常委会通过的《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》,对于已被判刑的罪犯和被羁押正在受侦查、起诉、审判的人的选举权问题已经作了规定。这一规定是根据宪法关于公民的选举权、被选举权的规定的原则确定的,是适当的,在这次县、乡直接选举工作中,仍应贯彻执行。

二、对这次严厉打击严重危害社会治安的刑事犯罪活动中因反革命案或者严重破坏社会秩序案被羁押正在侦查、起诉、审判的人,应当依照法律规定经人民检察院或者人民法院决定,在被羁押期间停止行使选举权利;其他未经人民检察院或者人民法院决定停止行使选举权利的,应准予行使选举权利。

三、对正在服刑的反革命罪犯和被判处死刑、无期徒刑的其他罪犯,凡是没有附加剥夺政治权利的,应当由人民法院依照审判监督程序,判处附加剥夺政治权利;被判处有期徒刑(包括原判死缓、无期徒刑后减为有期徒刑的)、现正在服刑的故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫、流氓、盗窃(重大)等严重破坏社会秩序的罪犯,凡是需要剥夺选举权利的,也可由人民法院依照审判监督程序,判处附加剥夺政治权利。如果原来是第一审生效的案件,应当由上一级人民法院提审;如果原来是第二审生效的案件,应当由第二审人民法院再审。根据刑事诉讼法第一百五十条 的规定,依照上述程序所做的判决、裁定,是终审的判决、裁定,不得上诉。

四、今后对于反革命罪犯和判处死刑、无期徒刑的其他罪犯,各级人民法院在审判时,应当依照刑法第五十二条、第五十三条 的规定,一律同时判处附加剥夺政治权利;对于严重破坏社会秩序的罪犯,需要剥夺政治权利的,也应依照刑法第五十二条的规定,同时判处附加剥夺政治权利。

五、对准予行使选举权利的被羁押的人和正在服刑的罪犯,经选举委员会和执行羁押、监禁的机关共同决定,可以在原户口所在地参加选举,也可以在劳改场所参加选举;可以在流动票箱投票,也可以委托有选举权的亲属或者其他选民代为投票。

高检会 字〔1986〕2号 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、劳动人事部关于被判处管制、剥夺政治权利和宣告缓刑、假释的犯罪分子能否外出经商等问题的通知 (1986年11月8日印发)

一、对被判处管制、剥夺政治权利和宣告缓刑、假释的犯罪分子,公安机关和有关单位要依法对其实行经常性的监督改造或考察。被管制、假释的犯罪分子,不能外出经商;被剥夺政治权利和宣告缓刑的犯罪分子,按现行规定,属于允许经商范围之内的,如外出经商,需事先经公安机关允许。

二、犯罪分子在被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释期间,若原所在单位确有特殊情况不能安排工作的,在不影响对其实行监督考察的情况下,经工商管理部门批准,可以在常住户口所在地自谋生计;家在农村的,亦可就地从事或承包一些农副业生产。

三、犯罪分子在被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释期间,不能担任国营或集体企事业单位的领导职务。

法电复〔1987〕号 最高人民法院研究室关于剥夺政治权利期间是否可以获准出国定居的电话答复 (1987年12月1日答复公安部出入境管理局电话咨询)

依照《中华人民共和国公民出境入境管理法》第8条的规定,被判处刑罚正在服刑的,不批准出境。剥夺政治权利虽属附加刑,仍是我国刑法规定的一种刑罚。该人虽已服完主刑,现对他开始执行附加刑,即执行剥夺政治权利2年的刑罚。因此,该人仍在服刑。请你们依照上述法律规定办理。

公安部令第27号 公安机关办理刑事案件程序规定 (2012年12月3日公安部部长办公会议通过,2012年12月13日发布,2013年1月1日起施行)

第301条 被剥夺政治权利的罪犯在执行期间应当遵守下列规定:

(一)遵守国家法律、行政法规和公安部制定的有关规定,服从监督管理;

(二)不得享有选举权和被选举权;

(三)不得组织或者参加集会、游行、示威、结社活动;

(四)不得出版、制作、发行书籍、音像制品;

(五)不得接受采访,发表演说;

(六)不得在境内外发表有损国家荣誉、利益或者其他具有社会危害性的言论;

(七)不得担任国家机关职务;

(八)不得担任国有公司、企业、事业单位和人民团体的领导职务。

法释〔1997〕11号 最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复 (1997年12月23日最高人民法院审判委员会第952次会议通过,1998年1月13日公布,答复福建省高级人民法院)

根据刑法第五十六条规定,对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪,犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的,也可以依法附加剥夺政治权利。

法释〔2006〕1号 最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (2005年12月12日最高人民法院审判委员会第1373次会议通过,2006年1月11日公布,2006年1月23日起施行)

第十四条 除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利外,对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。

如果对未成年罪犯判处附加剥夺政治权利的,应当依法从轻判处。

对实施被指控犯罪时未成年、审判时已成年的罪犯判处附加剥夺政治权利,适用前款的规定。

第五十五条 【剥夺政治权利的期限】

剥夺政治权利的期限,除本法第五十七条规定外,为一年以上五年以下。

判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的期限与管制的期限相等,同时执行。

第五十七条 【对死刑、无期徒刑犯罪分子剥夺政治权利的适用】

对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。

在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。

第五十八条 【剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行】

附加剥夺政治权利的刑期,从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算;剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。

被剥夺政治权利的犯罪分子,在执行期间,应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定,服从监督;不得行使本法第五十四条规定的各项权利。

●条文注释

第五十五条、第五十七条和第五十八条规定了剥夺政治权利的期限与执行方法。

根据第五十五条、第五十七条的规定,剥夺政治权利的期限分为四种情况:

(1)被判处管制的,剥夺政治权利与管制的刑期相等(三个月以上二年以下),并同步执行。

(2)被判处死刑(含死缓)、无期徒刑的,剥夺政治权利终身。

(3)由死缓或无期徒刑减为有期徒刑的,剥夺政治权利三年以上十年以下。

(4)被直接判处有期徒刑、拘役或者单处剥夺政治权利的,剥夺政治权利一年以上五年以下。

对于上述第1种情况,根据刑法第四十一条,剥夺政治权利从判决执行之日起计算。因为先行羁押而折抵的管制刑期也计入剥夺政治权利的刑期。对于第2种情况,不存在刑期起算问题,终身被剥夺政治权利。对于第3、4种情况,剥夺政治权利的刑期从犯罪分子被刑满释放(或被假释)之日起算, 但在其服刑(在监执行)时,政治权利依然被剥夺。其中,被单处剥夺政治权利的,剥夺政治权利的刑期应当从判决执行之日起计算。

根据2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》第二百五十九条,对被判处附加剥夺政治权利的罪犯,在其主刑执行完毕(或被假释)后,由罪犯居住地的县级公安机关对其执行剥夺政治权利。

需要注意的是,如果犯罪分子可以(不是应当)被剥夺政治权利,但是法院没有对其剥夺政治权利,那么他们在服刑时,仍应享有一定的政治权利(参见《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》第五条)。

●配套规定

法释〔2009〕10号 最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复 (2009年3月30日最高人民法院审判委员会第1465次会议通过,2009年5月25日公布,答复上海市高级人民法院“沪高法〔2008〕24号”请示,2009年6月10日起施行)

二、前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算,并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算;附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。

三、对判处有期徒刑的罪犯,主刑已执行完毕,在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪,如果所犯新罪也剥夺政治权利的,依照刑法第五十五条、第五十七条、第七十一条的规定并罚。

主席令〔11 〕67号 中华人民共和国治安管理处罚法 (2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过,主席令第38号公布,2006年3月1日起施行;根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过、主席令第67号公布、2013年1月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚法〉的决定》修正)

第二条 扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

第六十条 有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:

(四)被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、暂予监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人,有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为。

第八节 没收财产

第五十九条 【没收财产的范围】

没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

第六十条 【债务偿还】

没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。

●条文注释

没收财产一般适用于严重的犯罪,只有刑法分则中有明确规定的,如危害国家安全罪、破坏金融秩序罪、金融诈骗罪、生产、销售伪劣商品罪、危害税收征管罪、绑架罪、贪污罪、受贿罪等才能适用这种刑罚,并且根据犯罪的性质、情节、社会危害程度等具体情况,决定对犯罪分子没收财产的数额。无论是没收多少财产,都应该在判决书上写明没收的财产名称、数量等情况,而不能笼统地只写没收一部分或者全部财产。

没收财产的范围仅限于犯罪分子个人现有的合法财产,这不同于罚金,后者对此并没有限制。如果是犯罪分子与他人共有,或者犯罪分子家属的财产,则不能没收,以体现我国刑法罪责自负、不株连无辜的原则;如果是犯罪分子违法所得,则属于依法追缴的问题。没收全部财产时,还必须给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。这里的“扶养的家属”,包括由其抚养的配偶、子女和赡养的老人。

这里应该注意区分没收财产与刑法第六十四条规定的追缴“犯罪分子违法>所得的一切财物”、没收“违禁品和供犯罪所用的本人财物”的区别。本条规定的没收财产是一种刑罚;而第六十四条规定的是对特定财物的一种处理方法,不属于刑罚,它适用于所有犯罪,并且必须执行。

如果用没收的财产偿还罪犯的债务,必须满足三个基本前提条件:(1)在判决生效前所负他人的合法债务(见法释〔2000〕45号);(2)需要以没收的财产偿还(表明一般是没收全部财产或者虽然没收部分财产但剩余财产不足以清偿正当债务);(3)经债权人本人的请求。凡是同时符合上述三项基本条件的,司法机关都应当准许偿还,而非“可以”偿还,即法律并未赋予司法机关批准是否偿还的权利。

●配套规定

法释〔2000〕45号 最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定 (2000年11月15日最高人民法院审判委员会第1139次会议通过,2000年12月13日公布,2000年12月19日起施行)

第一条 刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪,人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时,必须依法判处相应的财产刑;刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪,人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况,决定是否适用财产刑。

第三条 依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的,应当实行并罚,将所判处的罚金数额相加,执行总和数额。

一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当合并执行;但并处没收全部财产的,只执行没收财产刑。

第七条 刑法第六十条规定的“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”,是指犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务。

第九条 人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的,可以在案件审理过程中,决定扣押或者冻结被告人的财产。

第十条 财产刑由第一审人民法院执行。

犯罪分子的财产在异地的,第一审人民法院可以委托财产所在地人民法院代为执行。

第十一条 自判决指定的期限届满第二日起,人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的,应当强制其缴纳。

对于隐藏、转移、变卖、损毁已被扣押、冻结财产情节严重的,依照刑法第三百一十四条的规定追究刑事责任。

高法文刊 】 最高人民法院研究室关于如何执行没收个人全部财产问题的研究意见

作为附加刑的没收个人全部财产,应当是没收犯罪分子个人合法所有的全部财产。如相关财产属于违法所得,应通过追缴、退赔程序予以追回;如相关财产确属犯罪分子家属所有或者应有的财产,也不得作为没收对象。在没收财产前,如犯罪分子的财产与其他家庭成员的财产处于共有状态,应当从中分割出属于犯罪分子个人所有的财产后予以没收。

对于能够认定为违法所得的,应当根据刑法第六十四条的规定裁定予以追缴;对于有证据证明确系国家工作人员来源不明的巨额财产,而没有依法追诉和判决的,应当建议检察机关依法追诉,人民法院依法作出判决后根据刑法第三百九十五条的规定予以追缴。

法释〔2014〕13号 最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定 (2014年9月1日最高人民法院审判委员会第1625次会议通过,2014年10月30日公布,2014年11月6日起施行;代替《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》(法释〔2010〕4号))

第六条(第二款) 判处没收部分财产的,应当明确没收的具体财物或者金额。

第九条 判处没收财产的,应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。

执行没收财产或罚金刑,应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准,保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

第十三条(第一款) 被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:

(一)人身损害赔偿中的医疗费用;

(二)退赔被害人的损失;

(三)其他民事债务;

(四)罚金;

(五)没收财产。 mRDfjIR/iUUzWejCuEPHq0tFjqMPGblCHl/5BeKBqm+O0n+znDsdZc8Mi0sAQeV+

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