第八章
罪数形态

考点19 罪数

153.法条竞合；不可罚的事后行为；加重犯；想象竞合 ［C］

［解析］ “二人以上轮奸”是强奸罪的法定刑升格条件，也是强奸罪的情节加重犯。强奸罪是基本犯，“轮奸”是情节加重犯，二者也是法条竞合关系，基本犯（强奸罪）是一般法条，情节加重犯（轮奸）是特别法条。触犯“轮奸”必然触犯强奸罪。故A项错误。

虽然甲的盗窃罪存在对象认识错误，但是由于盗窃到了价值4000元的财物，因此构成盗窃罪既遂。实施财产犯罪后又销售赃物的，分两种情形：第一，拿到赃物销售渠道销售，买家知道是赃物。对这种销售行为不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为，不再定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。第二，伪装成是自己的财物，拿到正常渠道销售，欺骗买家，买家不知情，用正常价购买了。主流观点认为，这种销售行为欺骗买家，让买家遭受财产损失，因此，行为人对买家构成诈骗罪。由于这种销售行为侵犯新的法益，构成诈骗罪，因此要与前面的财产犯罪数罪并罚。甲将仿真品（价值4000元）冒充真品以2万元卖给他人，构成诈骗罪，侵犯了新的法益，因此不属于不可罚的事后行为，需要与前面的盗窃罪并罚。故B项错误。

“入户抢劫”“持枪抢劫”都是法条规定的抢劫罪的法定刑升格条件，都是情节加重犯。钱某分别实施了两次入户抢劫，一次持枪抢劫，都是独立的犯罪行为，应当数罪并罚。故C项正确。

周某抢劫了陈某的财物后，担心暴露，杀害了陈某。该杀害行为带着杀人的故意，是故意杀人罪的实行行为，没有带着非法占有陈某财物的目的，因此不是抢劫罪的实行行为，故不构成抢劫罪致人死亡，而构成单独的故意杀人罪。周某构成抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。故D项错误。

154.一罪与数罪 ［A］

［解析］ 甲的前行为（盗窃国家机关证件罪）与后行为（招摇撞骗罪）之间存在手段与目的的关联，但不宜认定为牵连犯。成立牵连犯，要求目的行为与方法或手段行为的牵连（即主从关系）或者原因行为与结果行为的牵连（即高度伴随性）。本案中，盗窃国家机关证件并不是招摇撞骗罪的必经手段，二行为之间不具有高度伴随性，不宜认为二者具有牵连关系，应并罚。故A项正确。

《刑法》第133条之一第3款规定，有前两款行为（危险驾驶行为），同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚。危险驾驶罪与交通肇事罪不是对立关系，严重的危险驾驶行为造成严重后果的，完全可能同时触犯交通肇事罪，应择一重罪处罚。故B项错误。

丙的第一个行为构成诈骗罪，第二个行为构成抢劫罪，抢劫财产性利益。因为两个行为的侵害结果具有关联性，是一体两面的关系，一面是财物，另一面是财产性利益，李某只遭受了一份财产损失，丙只获得了一份好处，因此没有必要数罪并罚，重罪吸收轻罪即可。故C项错误。

重婚罪与破坏军婚罪之间属于法条竞合。法条竞合是必然的竞合、法条本身的竞合，破坏军婚罪属于特别法，应优先适用；而想象竞合是偶然的竞合，竞合的两罪之间毫无关联，只是出现了具体的案件才导致两罪之间偶然存在一些竞合。例如，盗窃正在使用中的电线，既触犯了盗窃罪，也触犯了破坏电力设备罪，但盗窃罪、破坏电力设备罪完全是不相关的两罪，只是因为行为人的行为（盗窃正在使用中的电线）才使得两罪之间存在竞合，一行为会同时触犯这两罪。另外，《刑法》第259条第1款规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”丁的行为直接构成破坏军婚罪。故D项错误。

【总结提示】 想象竞合与法条竞合的区别和联系。

155.法条关系 ［D］

［解析］ 如果认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）不可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪，否则就不是对立关系。故A项错误。

法条竞合是指构成要件之间存在着包含关系，如果认为故意杀人与故意伤害是对立关系，就不可能是法条竞合关系。对立关系不可能存在法条竞合关系。故B项错误。

招摇撞骗罪侵犯了国家机关的威信与公私财产所有权两个不同的犯罪客体，而诈骗罪仅侵犯了公私财产的所有权，如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，则一行为同时触犯招摇撞骗罪与诈骗罪就不属于法条竞合，而是想象竞合。故C项错误。

行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还公款的意思时，应认定行为人没有非法占有目的，不构成贪污罪；因该行为符合挪用公款罪的犯罪构成，故能够追究行为人挪用公款罪的刑事责任。可见，即便认为贪污罪与挪用公款罪存在对立关系，也能肯定挪用公款罪的成立。故D项正确。

156.破坏交通设施罪；结果加重犯 ［C］

［解析］ 结果加重犯要求加重结果是基本犯罪行为本身的高度危险的直接现实化。破坏交通设施罪的结果加重犯要求加重结果必须是破坏交通设施本身的高度危险导致的结果。陈某的行为虽然造成了死亡结果，但该死亡结果不是由于火车倾覆、毁坏造成的，而是破坏轨道时将螺栓砸飞击中在附近玩耍的幼童造成的，且陈某对幼童的死亡也不存在犯罪故意，不构成故意杀人罪。因此，陈某的行为同时触犯破坏交通设施罪的基本犯与过失致人死亡罪，成立想象竞合犯，对此应以破坏交通设施罪的基本犯论处。故A、B、D项错误，C项正确。

157.罪数 ［BD］

［解析］ 《刑法》第172条规定，使用假币罪的对象是伪造的货币，不包括变造的货币。因此，甲使用变造的货币购买商品，不触犯使用假币罪，可能构成诈骗罪。故A项错误。

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，走私毒品，又走私其他物品构成犯罪的，以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分别定罪，依法数罪并罚。因此，走私毒品，又走私假币构成犯罪的，构成走私毒品罪和走私假币罪两罪，实行数罪并罚。故B项正确。

牵连犯要求行为人实施了两个行为，且二者之间存在手段与目的的牵连关系。丙盗窃军人制服的行为与身穿军人制服招摇撞骗的行为并不具备刑法上的牵连关系，应当数罪并罚。故C项错误。

丁明知黄某在网上开设赌场而为其提供互联网接入服务，一个行为触犯了两个罪名，构成想象竞合犯。如果只评价开设赌场罪的帮助犯，就没有评价立法者对这种行为独立的规定，即帮助信息网络犯罪活动罪，反之亦然。故D项正确。

158.犯罪故意；罪数形态 ［B］

［解析］ 如果认为甲只有一个故意，就是甲在主观上认识到开枪行为的危险性，并且希望打死警察结果的发生，那么甲主观上具有杀人的故意，但是仅仅造成警察受伤的后果，因此，成立故意杀人罪未遂。故A项正确。

如果认为甲有两个故意，即故意杀人和故意毁坏财物，由于一枪导致警察受伤、警犬死亡，所以构成故意杀人罪未遂和故意毁坏财物罪既遂。但是即使认为甲有数个故意，但甲只实施了一个行为，一行为触犯数罪名，属于想象竞合犯，应当从一重罪论处，不应数罪并罚。故B项错误。

由于甲在主观上希望打死警察，并且着手实施了开枪行为，因此如果只打中警犬，没有导致警察死亡的结果，则成立故意杀人罪未遂。故C项正确。

如果没有打中任何目标，由于甲实施行为时希望打死警察，因此具有故意杀人的故意，并且在开枪后行为已经实施完毕，没有出现希望的后果，甲仍应承担故意杀人未遂的刑事责任。故D项正确。

159.结果加重犯 ［C］

［解析］ 故意杀人是在故意伤害的基础上使人体器官机能彻底衰竭导致死亡结果的出现，在此意义上，两罪存在紧密的关系，但是，故意杀人罪并不是故意伤害罪的结果加重犯，因为比较故意伤害罪与故意杀人罪的法定刑，不能说出现死亡结果时，故意杀人罪的法定刑就比故意伤害罪的法定刑重。由于不符合“刑法就发生的加重结果加重了法定刑”这一要件，故不能说故意杀人罪是故意伤害罪的结果加重犯。故意伤害罪的结果加重犯，在我国刑法学中，特指故意伤害致人死亡。故A项错误。

刑法没有规定强制猥亵致人重伤应如何处刑，或者说刑法并未对强制猥亵行为致妇女重伤的情形加重法定刑，因此，强制猥亵行为致妇女重伤的，不成立强制猥亵罪的结果加重犯。故B项错误。

乙死亡不是甲的非法拘禁行为本身所致，乙属于自杀，因此不成立结果加重犯。故C项正确。

抢劫致人死亡确实属于抢劫罪的结果加重犯，不过，作为结果加重犯的抢劫致人死亡是指抢劫行为导致抢劫行为所指向的对象死亡，抢劫行为与致人死亡、重伤之间存在因果关系。丙不是死于甲的抢劫行为，而是死于甲的故意杀人行为，甲成立抢劫罪与故意杀人罪两罪，而不属于结果加重犯。故D项错误。

160.贩卖毒品罪 ［C］

［解析］ 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。因此，对甲应以盗窃罪和贩卖毒品罪实行并罚。故A、B项正确。

贩卖毒品罪足以评价乙销售冰毒的行为，若另行认定为非法持有毒品罪、转移毒品罪则属于重复评价。掩饰、隐瞒自己犯罪所得的行为属于事后不可罚的行为，不应另行认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。故C项错误，D项正确。

161.冒充警察、军人实施相关犯罪行为的认定 ［C］

［解析］ 依据《刑法》第279条规定，冒充人民警察招摇撞骗的，依照招摇撞骗罪从重处罚。招摇撞骗罪是独立的罪名，与诈骗罪之间并不存在特别法条与普通法条的适用问题。故A项错误。

冒充军警人员抢劫的，属于加重犯，直接按照抢劫罪的加重情节处罚。故B项错误。

冒充军人招摇撞骗罪与诈骗罪都表现为欺骗行为，冒充军人招摇撞骗罪也可以如诈骗罪那样骗取财物，但在行为人冒充军人的身份或职称去骗取财物的情况下，一个行为同时触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，应当按照从一重罪处罚的原则处理。故C项正确。

劫持航空器罪的主体为一般主体，并不要求特殊身份；冒充军人招摇撞骗是假冒军人身份进行炫耀、蒙骗以获取非法利益。冒充军人劫持航空器直接构成劫持航空器罪，并不构成冒充军人招摇撞骗罪。故D项错误。

162.想象竞合犯的认定 ［ABCD］

［解析］ 关键在于甲是一个行为还是两个行为：甲购买危险物质，先是以现金交付，此时足以构成非法买卖危险物质罪，后又以毒品进行交付，第二次的交付行为应当作为独立的犯罪行为，即明知是毒品而为了获取危险物质而实施转让，应当认定为贩卖毒品罪。因此，两个行为触犯两个罪名，应当数罪并罚，不属于想象竞合犯。故A项错误。

在实施绑架行为时必然会限制被绑架人的人身自由，这是法条竞合关系，不是想象竞合关系。故B项错误。

甲实施昏醉抢劫，由于乙不是因为无法反抗而被迫放弃财物，所以甲构成抢劫罪未遂。甲取得财物的环节构成盗窃罪既遂。甲前后实施了两个行为，应以抢劫罪未遂与盗窃罪既遂并罚。故C项错误。

受贿行为与为境外非法提供国家秘密的行为明显可分为两个行为，分别构成两个罪，故不属于想象竞合犯。故D项错误。

163.玩忽职守罪；法条竞合 ［C］

［解析］ 根据《刑法》第399条第3款规定，执行判决、裁定失职罪是指在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。A项中，法官执行判决时玩忽职守，导致重大损失，依法成立执行判决失职罪，不再认定为玩忽职守罪。故A项不当选。

根据《刑法》第400条第2款规定，失职致使在押人员脱逃罪是指司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的行为。B项中，检察官讯问犯罪嫌疑人时，具有看管职责，但没有依法履行职责，致使犯罪嫌疑人脱逃的，成立失职致使在押人员脱逃罪，不再认定为玩忽职守罪。故B项不当选。

警察接到杀人举报，没有依法履行职责，玩忽职守，致使被害人被杀、歹徒逃走，由于法律没有就该种情形认定为其他特定犯罪，故应以普通条文规定的玩忽职守罪定罪处罚。故C项当选。

国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。D项中，国家机关工作人员在签订、履行合同的过程中，严重不负责任，未经审查便与对方签订建楼合同，致使被诈骗300万元，其行为成立国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，不再认定为玩忽职守罪。故D项不当选。

164.罪数的认定 ［ABCD］

［解析］ 《刑法》第359条第1款规定了引诱、容留、介绍卖淫罪，第2款规定了引诱幼女卖淫罪，即引诱、容留、介绍卖淫罪中引诱卖淫的对象不包括幼女，如果引诱幼女卖淫的，则成立引诱幼女卖淫罪。当然，容留、介绍幼女卖淫的，还是成立容留、介绍卖淫罪。所以，引诱幼女卖淫后又容留该幼女卖淫的，成立引诱幼女卖淫罪与容留卖淫罪，数罪并罚。故A项错误，当选。

《刑法》第239条规定，绑架被害人，又故意伤害被绑架人，致使被绑架人重伤、死亡的，成立绑架罪一罪，属于结合犯。按照这一规定，如果只是导致被绑架人轻伤的，还是应数罪并罚。故B项错误，当选。

盗窃汽车既遂意味着法益侵犯的实害结果已经发生，之后将该汽车推下山崖摔坏的行为没有侵犯新的法益，该行为属于不可罚的事后行为。所谓不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，因而没有必要另外认定为其他犯罪。所以该案只成立盗窃罪一罪。故C项错误，当选。

明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放，该犯果真将证人杀害的，从法益侵犯结果的法律评价上说，成立私放在押人员罪（实行犯）与故意杀人罪（帮助犯）。但从处罚意义上说，由于只有一个行为，属于想象竞合犯，只能择一重罪处罚，不能数罪并罚。故D项错误，当选。

165.吸收犯 ［AD］

［解析］ 吸收犯的认定中最重要的内容就是吸收关系的判断。所谓吸收关系，是指前行为是后行为发展的所经阶段，或者后行为是前行为发展的当然结果。尽管持有、私藏枪支、弹药的行为单独成立非法持有、私藏枪支、弹药罪，但行为人制造枪支、弹药的当然结果就是继续持有、私藏该枪支、弹药的行为，所以属于吸收犯。故A项当选。

本犯出售赃物的行为缺乏期待可能性，所以行为人盗窃财物后又出售的行为属于不可罚的事后行为，仅成立盗窃罪，不是吸收犯。故B项不当选。

行为人套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的，属于高利转贷罪的行为，本身不成立数罪，不可能是吸收犯。故C项不当选。

尽管持有毒品的行为单独成立非法持有毒品罪，但行为人制造毒品之后继续持有该毒品的行为，属于制造毒品行为的当然结果，属于吸收犯。故D项当选。

166.罪数 ［BC］

［解析］ 《刑法》第198条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金或者没收财产：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。……”投保人甲，为了骗取保险金杀害被保险人就属于第5项情形，依法应以保险诈骗罪和故意杀人罪并罚。故A项不当选。

《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款规定：“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”注意：如果甲已满16周岁，则转化为抢劫罪，而本题15周岁的甲盗窃时拒捕杀死被害人应当以故意杀人罪处罚，不能数罪并罚。故B项当选。

《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”司法工作人员甲刑讯逼供致被害人死亡，应以故意杀人罪一罪处罚，不能数罪并罚。故C项当选。

《刑法》第321条规定：“运送他人偷越国（边）境的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金：（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；（三）违法所得数额巨大的；（四）有其他特别严重情节的。在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”运送他人偷越边境的甲遇到检查将被运送人推进大海溺死，杀害他人的行为另外构成故意杀人罪，应当数罪并罚。故D项不当选。

167.抢劫致人死亡的认定 ［ABCD］

［解析］ 《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。甲为压制王某反抗将其刺成重伤，3小时后王某被冻死，死亡的结果与甲抢劫行为具有因果关系，甲属于抢劫致人死亡。故A项正确。

乙抢劫妇女高某财物时，路人曾某上前制止，乙用自制火药枪将其打死的行为，属于抢劫致人死亡的情形。因其致第三人死亡的原因仍是为使抢劫顺利进行。故B项正确。

丙为压制严某的反抗而刺杀他，只是因严某的自保而刺死了其同伙贺某，属于打击错误，并不影响丙的抢劫致人死亡的认定。故C项正确。

丁盗窃时被被害人邱某发现，邱某阻止丁离开，丁开车将邱某撞死，依据《刑法》第269条规定，丁转化为抢劫罪，属于抢劫致人死亡的情形。故D项正确。

168.罪数 ［B］

［解析］ 甲主观上意图盗窃普通财物，客观上却盗窃了枪支，属于抽象的事实认识错误中的对象错误，按照法定符合说，在主客观一致的范围内成立盗窃罪既遂。事后甲又将枪支藏于家中，成立非法持有枪支罪。两罪应数罪并罚。故A项正确。

抢夺罪属于状态犯，即在抢夺行为结束之后，他人财物受到侵犯的不法状态仍在持续。在该不法状态存续期间，行为人乙出卖赃物的行为从形式上看单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但是该行为属于不可罚的事后行为（虽然侵犯了新的法益，但缺乏期待可能性）。故B项错误。

职业犯的特征有：行为人主观上具有反复、多次实施犯罪行为的意思；将犯罪行为作为一种业务、职业而反复多次实施；不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业；不要求具有不间断性，只要行为具有反复实施的性质，即使具有间断性，也不影响职业犯的认定。营业犯也具有上述特征，只是营业犯具有营利的目的。非法行医罪不要求营利目的，所以属于职业犯。此外，《刑法》第336条第1款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。非法行医造成就诊人死亡的，属于本罪的结果加重犯。故C项正确。

《刑法》第239条第2款规定，绑架并杀害被绑架人的，属于绑架罪与故意杀人罪的结合犯，仍然成立绑架罪，只是法定刑提高到“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。故D项正确。 Dm/reZLFV41WEXzf0Uo+DwgIPE5os68dI6IxgSjWyyIKYBXyZflvn7yxtMPTvOiU