第六章
共同犯罪

考点15 共同犯罪的认定及其表现形式

122.共同犯罪；违法的连带性；“部分实行、全部负责”原则 ［B］

［解析］ 四人合谋加害刘某，表明四人是共同犯罪，在违法性上具有连带性。赵某、钱某、孙某属于共同实行犯，根据“部分实行、全部负责”的原则，即使无法查明具体是谁的行为导致死亡结果，也无需查明，三人对死亡结果均需负责。李某属于帮助犯，在旁边助威，表明提供了心理性的帮助作用，基于此，其与实行犯制造的结果具有违法上的连带性，对于实行犯的结果也需要负责。所以，四个人均需对死亡结果负责。故B项正确。

123.帮助犯的成立和既遂 ［D］

［解析］ 乙所提供的钥匙，对于甲的盗窃行为虽然起到了一定的促进作用，但该促进作用仅延续至甲着手开门盗窃时。之后，乙所提供的钥匙对盗窃实行行为没有任何帮助，所以，乙的行为与甲的盗窃“既遂结果”之间不存在因果关系，乙不成立盗窃罪既遂的帮助犯。故A、B项错误。

帮助犯未遂（未遂的帮助犯）指帮助者一开始就以被帮助者的实行行为未遂而告终来实施帮助的，这种帮助行为本身根本就不可能让被帮助者成功地完成犯罪。例如，张三拿着李四提供的有用的钥匙盗窃王五家，王五家门开着，张三走进去盗窃既遂，李四构成帮助犯未遂。本案中乙提供的钥匙根本就不可能起到作用，故乙的行为成立“未遂的帮助犯”。帮助未遂，是指帮助者欲提供帮助行为，因意志以外的原因未能提供可能有用的帮助行为。实行犯可以是预备阶段，也可在实行阶段。例如，张三欲杀害王五，让李四提供毒药，李四答应并买到毒药，但送药的途中毒药被偷了，李四属于帮助未遂。本题C项错在用帮助未遂的理由得出帮助犯未遂的结论。故C项错误，D项正确。

124.帮助犯的故意 ［C］

［解析］ 《刑法》第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。现阶段，刑法理论上及近年来考试对“共同犯罪”的成立采取“部分犯罪共同说”，即只要各行为人的犯罪行为存在部分的“共同”，客观共同、主观共同，二者之间就成立共同犯罪。客观上的共同是指各行为人客观上“手拉手”，共同在客观上推进了事情的发展；主观上的共同是指各行为人对于客观上共同推进的事情，各行为人主观上均明知，并且也知道彼此在相互共同努力。

本题中，甲有杀人的故意，“入户”杀人。乙有盗窃的故意，“入户”盗窃。A项，甲利用不知情的乙，甲的行为成立故意杀人罪的间接正犯。乙无杀人的故意，不可能成立故意杀人罪的共犯。故A项错误。B项，乙虽然有帮助盗窃的故意，但由于甲没有盗窃行为，根据共犯从属性说，乙不构成盗窃罪的帮助犯。故B项错误。C项，甲主观上有“入户”杀人的故意，是非法侵入住宅罪与故意杀人罪的吸收犯，应成立故意杀人罪。乙主观上只有“入户”盗窃的故意，但由于其所谓的“盗窃”行为根本不具有侵犯他人财产法益的可能，故只能认定为非法侵入住宅罪。甲、乙二人至少在“非法侵入住宅罪”（即“入户”）的范围内可以成立共同犯罪。故C项正确。D项，由于乙不构成盗窃罪的帮助犯，更不存在根据盗窃罪来量刑的问题。故D项错误。

125.挪用公款罪；包庇罪；贪污罪 ［C］

［解析］ 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第4条第8项规定，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的：（1）携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。（2）行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。（3）行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。周某从村委会账户取款20万元购买玉器，并指使会计刘某将账做平，表明其有非法占有目的，构成贪污罪。故A项错误。

周某将公款从村委会账户挪出后，即构成贪污罪的既遂，事后归还属于悔过行为，仅影响量刑，不影响定罪。故B项错误。

周某出于非法占有的目的，挪用村委会20万元，构成贪污罪，刘某第一次帮助周某平账的行为，属于帮助周某贪污，构成贪污罪的帮助犯。故C项正确。

《刑法》第310条第1款规定，包庇罪是明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的行为。其行为是向公安司法机关提供虚假证明，刘某第二次平账的行为，不属于该情形，不构成包庇罪，而构成帮助毁灭、伪造证据罪。故D项错误。

126.共同犯罪 ［D］

［解析］ 甲、乙、丙基于伤害的故意实施了特定的行为，在故意伤害的范围内成立共同犯罪，无论致命伤是甲还是乙造成，均未超出三人的共同犯罪故意，甲、乙、丙均应对丁的死亡结果承担刑事责任。甲、乙、丙均成立故意伤害（致死）罪。该结论与存疑有利于被告原则不矛盾，在共同犯罪的情况下，无论是谁的行为导致了结果，全体行为人均需对结果负责。如果三人属于同时正犯，才有可能适用存疑时有利于行为人的原则。故A、B、C项错误，D项正确。

127.共同犯罪；从犯；间接正犯；片面共犯 ［D］

［解析］ 如果不考虑责任年龄、责任能力，甲与乙对非法侵入计算机信息系统形成了共同故意的意思联络，并且实施了犯罪行为，因此构成共同犯罪。故A项正确。

从犯在共同犯罪中起次要、辅助作用，乙为甲侵入计算机信息系统编写侵入程序，为犯罪的实施提供了有利条件，是从犯。故B项正确。

如果甲、乙成立共同犯罪，则乙的行为属于帮助行为，而不是实行行为，故乙不成立间接正犯（间接正犯的行为是实行行为）。如果甲、乙不成立共同犯罪，即便要追究18周岁的乙的刑事责任，也不能认定乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯，因为成立间接正犯，要求行为人对所利用的工具具有支配性，而在本案中，乙是应甲的要求为其编写侵入程序，甲是否入侵以及何时入侵尖端科技研究所的计算机信息系统，乙都不具有支配性，无法将本案评价为如同乙本人亲自非法侵入计算机信息系统一般，故乙不属于间接正犯。因此，不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯。故C项正确。

片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。由于甲和乙对于非法侵入计算机信息系统的行为都是明知的，所以不构成片面正犯。故D项错误。

128.因果关系；认识错误；间接正犯 ［ACD（原答案为ABCD）］

［解析］ 甲为杀乙，实施了足以导致其死亡的杀人行为，该行为直接导致了丁的死亡，而且没有甲的行为，就不会有丁的死亡，故甲的行为与丁的死亡之间存在因果关系，甲的行为成立犯罪。故A项正确。

对于B项，需要判断甲是否存在认识错误，是对象错误还是打击错误。具体的判断步骤是：第一步，判断行为人对实害对象及结果持何种心理。甲在公共道路设置路障，想摔死骑摩托车的乙，此时甲一定会认识到，在公共道路设置路障，即使是偏僻路段，也有可能将其他骑车的路人摔死。这表明甲对其他路人的死亡持放任的态度，这是一种间接故意。结果路人丁骑车摔死，这种死亡是在甲的间接故意的认识范围内的。由于甲对实害对象及结果不是持过失心理，由此排除了构成打击错误的可能。第二步，判断行为人在实施行为时对实害对象的身份有无认识错误。甲在设置路障时，对实害对象丁、欲害对象乙的身份并没有认识错误，没有“误将丁当作乙”的心理活动。因此，甲也不构成对象错误。综上分析，甲没有任何事实认识错误。由于甲对实害对象丁的死亡持间接故意，因此甲构成故意杀人罪既遂。故B项错误。 【特别提醒】 （1）判断是否存在认识错误，首先应判断对实害对象及结果持何种心理，而不能先判断对实害对象的身份有无认识错误。（2）在判断行为人对实害对象的身份有无认识错误时，应以行为实施时的认识为标准，而不能以结果发生时的认识为标准。 【旧题新解】 本题原答案认为B项是正确的，即甲构成对象错误。这是基于当年旧理论得出的结论。旧理论是以结果发生时为标准判断行为人对实害对象的身份有无认识错误。依此判断，从结果发生时看，甲“以为死者是乙，实际是丁”，因此属于对象错误。这种做法不仅违反了“行为与故意同时存在原则”，而且导致打击错误均成为对象错误。根据新理论，B项是错误的。

丙明知甲设置的障碍有导致骑车人摔死的紧迫现实危险，而利用该障碍致使丁死亡，成立故意杀人罪既遂，而且客观的违法事实与丙之前预想的违法事实完全一致，不存在事实认识错误问题。故C项正确。

间接正犯的成立条件是：对实行者具有支配力。一个人对他人能形成支配力，主要源于两种情形：一是强制手段。典型情形是强迫被害人实施自损行为。二是欺骗手段。典型情形是欺骗被害人实施自损行为。本题中，丙的确利用了甲的行为，但要注意，这里的“利用”只是普通的利用，不是间接正犯能形成支配力的“利用”。具体来说，丙能够成为间接正犯，要形成支配力，但不是对甲形成支配力，因为当丙欺骗被害人丁时，甲的行为已经实施完毕，丙对甲的行为并没有支配力。丙能够成为间接正犯，利用的是被害人丁的不知情，欺骗丁自行陷入死亡之地。丙通过这种欺骗对被害人丁形成支配力，构成故意杀人罪的间接正犯。但D项说“丙利用甲的行为造成丁死亡”，也是说得通的，因为丙的确“利用”了甲的行为，只是需要知道，这里的“利用”只是普通的利用，不是指间接正犯能形成支配力的“利用”。综上，D项正确。 【特别提醒】 成为间接正犯，要形成支配力，但这里的支配力是对被害人的支配力。

129.共同犯罪 ［D］

［解析］ 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人支配没有达到刑事责任年龄、不具备刑事责任能力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪，利用者被称为间接正犯。但是，当被利用者在事实上具有一定的辨认控制能力、利用者并没有支配被利用者时，二者能够成立共同犯罪，此时，有责任能力者不是间接正犯。故A项错误。

根据部分犯罪共同说，如果二人以上持不同的故意共同实施了某种行为，则只就他们所实施的性质相同的部分或重合部分成立共同犯罪。故B项错误。

对向犯是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。其中片面的对向犯是指只处罚一方的行为。对于片面的对向犯，立法者仅将其中一方的行为作为犯罪类型予以规定，说明立法者认为另一方的行为不可罚。因此，一般情况下不可运用共同犯罪理论将另一方认定为共犯进行处罚。故C项错误。

片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。目前刑法理论通说承认片面的帮助犯。故D项正确。

130.共同犯罪；刑事责任；犯罪中止 ［D］

［解析］ 《刑法》根据第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等8种违法行为承担刑事责任。本案中15岁的甲实施了抢夺行为，其行为不构成抢夺罪，不负刑事责任。故A项正确。

共同犯罪理论并不解决共犯人成立什么罪名的问题，而是为了解决对共同导致的结果是否都承担刑事责任的问题。考虑到刑法中“犯罪”一词在不同语境中具有不同含义，共同犯罪中的“犯罪”不限于参与犯罪的人都必须达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力，共同犯罪在有的情形就是指具备客观要件意义上的共同犯罪。本案中，甲尽管没有达到刑事法定年龄，但在客观上与乙共同实施了抢夺行为，因此二人在抢夺罪的违法层面成立共同犯罪。故B项正确。

在本案中，甲、乙二人成立抢夺罪的共犯，即使甲没有达到刑事法定年龄，乙也不成立间接正犯。只有通过强制或者欺骗手段支配直接实施者进而支配构成要件实现的，才属于间接正犯。本案中，甲求乙为其抢夺作接应，这一事实表明乙并未支配、控制甲的行为，故不能认定为间接正犯。故C项正确。

既然甲、乙二人成立抢夺罪共犯，按照“部分实行、全部责任”原则，二人的共同行为是个有机整体，对共同行为导致的结果都应当承担责任。甲已经夺取了被害人的手提包，已经转移了财物的占有，属于抢夺既遂，相应地，乙也应当承担抢夺既遂的责任。犯罪既遂之后，不可能再成立犯罪中止，因此，乙之后基于害怕而将手提包扔掉的行为并不影响犯罪既遂的认定。故D项错误。

131.必要的共同犯罪 ［BCD］

［解析］ 《刑法》第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪要求各共犯人均有相同的犯罪故意和各共犯人之间具有意思联络。对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯分三种情况：（1）双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪。B项中，乙明知赵某已经结婚，仍与其领取结婚证，二人均具有重婚罪的犯罪故意，故乙与赵某构成重婚罪的共犯。故B项当选。（2）双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿罪与受贿罪。C项中，丙构成行贿罪，国家工作人员构成受贿罪，属于双方罪名与法定刑都不同的对向犯。故C项当选。（3）只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。A项中，甲出于可怜小贩的意思买下淫秽影碟，与小贩并无意思联络，故不构成共同犯罪。故A项不当选。

丁帮助组织卖淫的王某招募、运送卖淫女，构成协助组织卖淫罪，其原本是组织卖淫罪的帮助犯，在刑法分则将其拟制为正犯后（法律拟制），其和组织卖淫者之间的共同犯罪关系仍然存在，只是对其不能再引用刑法总则第27条关于“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定，从而可以认为协助组织卖淫者和组织卖淫者成立共同正犯。故D项当选。

132.共同犯罪的成立 ［ABD］

［解析］ 甲教唆赵某入户抢劫，使得赵某听了教唆后实施了抢劫罪的行为，甲成立抢劫罪的教唆犯，与赵某成立抢劫罪的共犯。当然，按照共犯独立性说，甲成立抢劫罪的加重情形，赵某成立普通的抢劫罪；按照共犯从属性说，甲与赵某都成立普通抢劫罪。故A项正确。

乙以盗窃罪的故意实施了望风行为，但客观上却为吴某的入户抢劫行为提供了帮助，按照抽象的事实认识错误中法定符合说的处理原则，乙成立盗窃罪。但吴某仍然单独成立抢劫罪；按照部分犯罪共同说（行为共同说也会得出相同的结论），乙与吴某成立盗窃罪的共犯。故B项正确。

丙以帮助杀人的故意提供帮助行为，但事实上被帮助者钱某只是实施了故意伤害行为，按照部分犯罪共同说（行为共同说也会得出相同的结论），丙与钱某在故意伤害罪的范围内成立共犯。既然丙与钱某成立共犯，那么二人都要对犯罪行为导致的法益侵害结果负责，即丙也要对钱某造成的伤害结果负责。故C项错误。

丁尽管之前以帮助孙某犯罪的意思将盗车钥匙交给了孙某，但在孙某实施具体盗车行为之前要回了盗车钥匙，表明其已经脱离共犯。在之后孙某实施的盗窃行为中，丁没有任何帮助行为和帮助效果，所以丁对孙某的盗车结果不负刑事责任，仅成立盗窃罪预备阶段的中止。故D项正确。

133.私放在押人员罪；脱逃罪；共同犯罪的构成要件 ［A］

［解析］ 共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪，一人为过失的，不构成共犯。因此甲、乙二人不成立共犯关系。故B项错误，A项正确。

看守所值班武警甲擅离职守，严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人乙脱逃，但其主观上没有私放乙的故意，故甲的行为不构成私放在押人员罪（属于故意犯罪），如果造成严重后果，则构成失职致使在押人员脱逃罪（属于过失犯罪）。故C项错误。

脱逃罪是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的行为。该罪的主观方面为故意，且属行为犯。虽然乙刚跑到监狱外的树林即被抓回，但不影响其构成该罪。故D项错误。

134.共同犯罪的成立要件；共同过失犯罪的处理 ［C］

［解析］ 《刑法》第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”甲、乙二人的过失行为结合在一起导致丙死亡，二人的过失行为和丙的死亡之间都有因果关系，分别成立过失致人死亡罪，不需要认定甲、乙成立共同过失犯罪。故A项错误。

甲在与乙没有通谋的情况下，为犯罪后的乙提供隐藏处和财物的，属于窝藏犯罪的人，成立窝藏罪，不可能成立乙实施的故意杀人罪的共犯。当然，如果甲、乙事先通谋，甲在乙杀人后再窝藏的，成立故意杀人的共犯。本案中，乙也不可能成立针对自己为对象的窝藏犯罪，甲、乙二人也不成立窝藏罪的共犯。故B项错误。

交警甲明知他人实施保险诈骗行为而为其提供虚假鉴定意见，成立保险诈骗罪的共犯。该项直接考查《刑法》第198条第4款：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”故C项正确。

《刑法》第417条规定：“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，……”一方面，甲的行为单独成立帮助犯罪分子逃避处罚罪，不可能成立乙之前所实施犯罪的共犯；另一方面，甲通风报信帮助乙逃避处罚，乙本身也不可能成立甲帮助犯罪分子逃避处罚罪的共犯。故D项错误。

135.共同犯罪故意的形成与认定 ［A］

［解析］ 共同犯罪的成立，要求必须二人以上，必须有共同故意，必须有共同行为。共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为、性质和危害社会的结果，并且希望或放任危害结果的发生。

甲往儿子的牛奶放“毒鼠强”被乙看到并质问，甲不说话，乙离开，最终儿子被毒死。此情形表明乙虽未希望但放任了甲毒死儿子的结果发生，且事后二人一起掩埋尸体并对外宣称儿子是因病而死的，符合了各共犯人主观上相互沟通、彼此联络的主观要件。因此甲、乙构成故意杀人的共同犯罪。故A项正确。

乙作为被害人的母亲，具有救助被害人的法律义务，而且乙发现了甲的投毒行为，具有履行救助义务的可能性，但乙没有实施任何救助，而是默许放任，乙的行为构成了不作为的故意杀人罪。由于包庇行为是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的，但本案中乙没有实施作假证明包庇的行为，故不成立包庇罪。故B项错误。

遗弃是指对年老、年幼、患病等没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒不扶养的行为，显然遗弃行为对被害人的生命没有现实紧迫的危险，而本案中乙发现儿子可能被毒死，却不采取任何措施，属于不作为的故意杀人行为，不属于遗弃罪。故C项错误。

显然，乙无罪的结论错误。故D项错误。

考点16 共犯人的分类及其刑事责任

136.教唆犯的主观要件；过失犯的认定 ［ABC］

［解析］ 本题中，甲醉酒驾车10公里，构成危险驾驶罪。危险驾驶罪是故意犯罪，乙教唆甲实施故意犯罪，乙构成教唆犯。故A、B项正确。

甲醉酒驾车，导致一个重伤结果，根据司法解释，甲构成交通肇事罪。司法解释规定，造成以下实害结果之一，可成立本罪：死亡1人；重伤3人；重伤1人，并有严重情节（酒驾、吸毒驾驶、无照驾驶、严重超载、肇事后逃逸）。关于与危险驾驶罪的罪数问题，由于前后违章行为都是醉驾，根据吸收犯原理，重罪吸收轻罪，应定交通肇事罪。故C项正确。

既然甲构成交通肇事罪，是过失犯罪，而帮助犯、教唆犯、间接正犯都是故意犯罪，不是过失犯罪，那么只能说乙构成交通肇事罪。故D项错误。

137.教唆犯的刑事责任 ［D］

［解析］ 教唆犯属于共犯的一种情形，只要能认定为共犯，无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都可以适用《刑法》第29条第1款前段的规定。故A项正确。

对于教唆犯，刑法并没有规定独立的处罚原则，而是根据其在共同犯罪中所起的作用处罚：如果是起主要作用的，则属于主犯；如果是起次要作用的，则属于从犯。故B项正确。

教唆犯与间接正犯并不是对立关系。一方面，（故意）唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的，也符合“（故意）教唆他人实施违法行为”的条件，完全可以认定为“教唆不满18周岁的人犯罪”的情形。另一方面，教唆已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当适用该款规定，那么，教唆不满14周岁的人犯罪的，更应该适用该款的规定。故C项正确。

《刑法》第29条是关于教唆犯的处罚规定，而按照当前我国刑法规定以及主流的刑法理论，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。因此，教唆犯的成立必须要求教唆他人实施故意犯罪，而不包括教唆他人实施过失犯罪。故D项错误。

138.教唆犯、帮助犯、主犯、从犯的认定 ［D］

［解析］ 《刑法》第29条规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。甲教唆乙强奸丙，乙只抢夺了丙的财物，按照共犯独立说，甲成立强奸罪的教唆犯，乙成立抢夺罪的实行犯；按照共犯从属性说，甲不成立犯罪，乙成立抢夺罪。不管按照哪种观点，都是错误的。故A项错误。

教唆犯、实行犯与帮助犯是按照共同犯罪人在共犯中的分工不同所作的区分，在同一个犯罪中，同一犯罪行为不可能既是该罪的教唆犯，又是该罪的实行犯或者帮助犯。故B项错误。

《刑法》第353条第1款规定：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”对于教唆他人吸食、注射毒品的，成立教唆他人吸毒罪，即单独成立犯罪，不再成立教唆犯。故C项错误。

帮助犯的帮助行为促进了法益侵犯，故帮助行为与正犯的行为结果之间必须具备因果关系，这就需要帮助行为给正犯以心理或者物理的影响，从而使行为更容易实施。依据《刑法》第27条第1款的规定，从犯包括两种，即在共犯中起次要作用的犯罪分子和为共犯提供方便、帮助创造条件的犯罪分子（帮助犯）。故帮助犯都是从犯。依据《刑法》第26条第1款的规定，主犯包括两类：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子和其他共犯中起主要作用的犯罪分子。后者即指除犯罪集团的首要分子以外的，在共犯中对共犯的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。教唆犯的教唆行为必须引起他人的犯罪故意，进而使之实行犯罪。故有的教唆犯可以是主犯。在此注意：对于帮助犯也有在刑法分则中独立成一罪的情形，如帮助毁灭证据罪，这种情形下即不可能有主从犯之分。但是从题目整体来看，D项的正确性之大较易判断，题目设置中出现的这一小瑕疵不影响正确作答。故D项正确。

139.主犯、从犯、胁从犯及其刑事责任；主犯与首要分子的关系 ［CD］

［解析］ 《刑法》第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”依据该条第3款，对于犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，但不等于对“集团成员”所实施的全部犯罪承担责任，即对于集团成员超出集团犯罪计划（集团犯罪故意）所实施的罪行，不承担责任。故A项错误。

《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”B项中“所以，对于从犯不得按照其所参与的全部犯罪处罚”错误，因为对于从犯的从宽处罚是针对没有从犯情节而言的，而不是指对某些犯罪行为不承担刑事责任。故B项错误。

《刑法》第97条规定，本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。首要分子分为两类：犯罪集团中的首要分子与聚众犯罪中的首要分子。但在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况下，不存在主犯、从犯之分，其中的首要分子当然无所谓主犯。故C项正确。

《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”如果行为人起先是因胁迫而参加犯罪，但后来发生变化，积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，可以认定为主犯。故D项正确。

考点17 共犯的特殊问题：承继的共犯、共犯与犯罪形态、共犯与身份、共犯与认识错误

140.片面共同正犯 ［AC］

［解析］ 片面共同正犯，是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此并不知情。

肯定说（多数说）认为，片面实行者构成片面实行犯（片面共同正犯）。成立片面实行犯，意味着片面实行者要对另一实行者的违法事实承担连带责任，违法是连带的，对片面实行者可适用“部分实行，全部负责”原则。

否定说认为，片面实行者不构成片面共同正犯，但否定说也承认片面帮助者能构成片面帮助犯。此处，之所以存在否定说，是因为，单独处理片面实行者，一般不会导致无罪可定的问题，因为其是实行者而非帮助者，不需要依附其他人。

本题中，根据肯定说，甲的暴力行为不是孤立的，是为了乙的盗窃行为而实施的，要对乙的盗窃行为负责；将乙的盗窃行为联系起来，甲的暴力行为就是抢劫罪的暴力行为（实行行为），因此甲构成抢劫罪（致人重伤），属于片面共同正犯。乙仅构成盗窃罪既遂。故A项正确，B项错误。

根据否定说，由于乙不知道甲实施了暴力行为，甲的暴力行为与乙的盗窃行为是独立关系，应单独处理，暴力行为构成故意伤害罪（重伤），同时构成盗窃罪的帮助犯，由于甲只有一个行为，属于想象竞合，择一重罪论处，乙仅构成盗窃罪既遂。故C项正确，D项错误。

141.间接正犯；共犯与犯罪形态；共犯与认识错误；首要分子 ［ABC］

［解析］ 欺骗或强迫他人自杀，他人自杀的，构成故意杀人罪（间接正犯）。例如，教唆、欺骗幼儿、精神病患者，使其自杀，则构成故意杀人罪的间接正犯。故A项正确。

共同犯罪过程中，如果有人想中止，只有脱离共犯关系，才有可能成立犯罪中止。脱离条件：消除违法的连带性，就是不但自己自动停止，还要消除自己的行为对共同犯罪所产生的物理上、心理上的贡献。例如，甲在外望风，乙进屋正在盗窃主人的保险箱，甲打电话给乙，表示不再望风，并离开了现场。乙知道后继续实施盗窃并既遂。甲成立中止。故B项正确。

C项正确。例如，实行犯如果有对象错误或打击错误，教唆犯的犯罪形态会受到影响。

《刑法》第26条第3款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。注意：是按照“集团”所犯的全部罪行，而不是按照“全体成员”所犯的全部罪行处罚。《刑法》第26条第4款规定，对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。D项认为，犯罪集团中的组织者、领导者需对全部罪行负责，这种看法是正确的。但是D项认为，其他共同犯罪中的组织者、指挥者，需对全部罪行负责，这种说法不准确。其他共同犯罪中的组织者、指挥者，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。故D项错误。

142.片面共同正犯 ［ACD］

［解析］ 片面共同正犯是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙对此并不知情。

若承认片面共同正犯，甲知道乙抢劫的计划，为帮助乙取得财物，前往丙家中打伤丙的行为应认定为片面共同正犯，则甲对乙的行为负责，甲成立抢劫罪。由于乙并不知情，不能认定乙为共同正犯，即乙为单独犯罪，乙仅成立盗窃罪。故A项正确，B项错误。

若否定片面共同正犯，甲为单独犯罪，不需对乙的行为负责，则甲不成立抢劫罪，成立故意伤害罪。但否定片面共同正犯并不否认片面帮助犯的成立，即甲构成乙盗窃罪的片面帮助犯。因此，甲的行为构成故意伤害罪和盗窃罪的片面帮助犯的想象竞合犯，择一重罪论处。故C、D项正确。

143.共同犯罪 ［AB］

［解析］ A项中，乙已有杀人故意，甲便不可能构成教唆犯。故A项错误。

甲属于帮助犯，帮助犯存在于实行犯已经着手实行但未实行终了以前的阶段，按照敲诈勒索罪承继的共同犯罪论处。故B项正确。

乙、丙在互殴时，乙向甲购买羊角锤，甲应当预见到乙购买羊角锤的目的在于对丙实施伤害，本应阻止或拒绝卖给乙羊角锤，但却依然放任乙的行为，应当构成故意伤害罪的帮助犯。故C项错误。

一般认为间接正犯的形态主要有以下几种：（1）利用无责任能力人犯罪。例如，甲教唆15岁的乙盗窃，因为乙未达刑事责任年龄，与甲不构成共犯，甲属于实行犯，即正犯。（2）利用他人过失或不知情的行为犯罪。例如，甲医生欲杀害病人丙，将毒针交给不知情的护士乙。乙给丙注射后，致丙死亡。甲医生为间接实行犯，乙被视为不知情的工具。本案中甲是自己擅自接受该笔贿赂且甲本身不符合受贿罪的身份要件，故不构成受贿罪的间接正犯。故D项错误。

144.承继的共犯；转化型抢劫 ［C］

［解析］ 《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪必须是“共同故意”的犯罪，即包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人之间具有意思联络。对于超出共同故意之外的犯罪（即实行过限），不成立共犯。《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”甲在丙追赶抓捕过程中当场使用暴力致其轻伤，符合转化型抢劫罪，故甲构成抢劫罪；而乙只在两人共同抢夺故意中成立抢夺罪。故C项正确，A、B、D项错误。

145.共同犯罪的认定；帮助犯的成立；主犯 ［CD］

［解析］ 《刑法》第25条规定，共同犯罪必须是“共同故意”犯罪，即都明知共犯行为的内容、社会意义与危害结果并具有意思联络。本题中，甲为去乙的别墅盗窃，请熟悉乙家的丙为其标图，已显示丙对甲的犯罪意图明知且为其提供了图纸，成立帮助犯，即帮助行为使犯罪者的实行行为更为容易。注意：帮助犯的作用不仅有提供帮助的可能性，而且在精神上有促进与保证犯罪分子犯罪的作用。故即使甲未使用丙的标图，甲、丙当然构成盗窃罪的共同犯罪。依据《刑法》第26条第1款，甲构成主犯。依据《刑法》第264条规定，“入户盗窃”并非是法定从重处罚情节。故C、D项正确，当选；A、B项错误，不当选。

146.共同犯罪的停止形态 ［D］

［解析］ 在认定共犯的犯罪形态时应注意：（1）共犯的犯罪行为是一个整体，其犯罪阶段都取决于整个犯罪实际到达的阶段。（2）如果只有部分共犯主动停止犯罪的，这些主动停止犯罪的人只有有效阻止了其他共犯人继续犯罪或防止犯罪既遂结果发生，才成立犯罪中止，即采用“部分实行、全部责任”的原则，行为人不仅要对自己的行为及结果负责，还要对其他共同犯罪人的行为及结果负责。（3）共犯的中止只及于自己。（4）不存在部分共犯人中止、部分共犯人既遂的犯罪形态。

甲、乙共谋盗窃汽车，甲表明放弃犯罪之意且向乙要回钥匙，甲有了中止的意图与行为，但乙在将甲的钥匙还给甲之前配制了一把并且盗窃了汽车，即甲的中止行为并没有有效阻止犯罪结果的发生，故甲与乙构成盗窃罪（既遂）的共犯。故D项正确，当选。

147.共同犯罪（承继的共犯） ［AC］

［解析］ 共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。各共犯人的故意犯罪行为之间相互联系、相互作用的方式不同，其社会危害性就不同。其中，如果先行为人已实施一部分实行行为后，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助，称为承继的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共同犯罪。甲对丁实施暴力以完成抢劫行为，在致丁丧失反抗能力时，其朋友乙经过此地，在此情形下即乙明知甲正在实施抢劫，而仍然与甲一起取走丁的财物，乙与甲成立抢劫罪的共犯。故A项正确，B项错误。但对于甲致丁重伤或死亡的情况，这一犯罪结果是在乙参与犯罪之前甲的暴力所致与乙无因果关系，乙不承担丁重伤或死亡的刑事责任。故C项正确，D项错误。 LPP5fHFOEU+xGoOw9lMjRmF7xm53dlJRL6kr/g6wGDSk5sqevjVTZi6LWWhkon8j