第五章
犯罪未完成形态

考点14 故意犯罪预备、未遂、中止与既遂的判断

102.犯罪中止 ［BD］

［解析］ 甲的行为成立犯罪中止。甲在共同犯罪的过程中，已经明确告知乙其退出共同犯罪的意思，并且得到了乙的同意。因此，无论乙后续的犯罪行为是否既遂，甲均不需要对乙的后续行为负责，甲的行为成立犯罪中止。故A项错误，B项正确。

乙的行为成立犯罪中止。乙在实施抢劫罪的过程中，因为被害人家里太穷而放弃犯罪，属于“出于己意”而自动放弃犯罪，成立犯罪中止。故D项正确。

共同犯罪中，各共犯人的犯罪停止形态并非必须完全一致。例如，部分共犯人中途停止犯罪而退出，并得到了其他人的同意，即便其他人将犯罪完成（成立犯罪既遂），退出者亦可以成立犯罪中止。又如，共同犯罪中，即便犯罪未达至既遂，但各共同犯罪人对于犯罪未完成的心态是不完全一样的，有的是主动放弃，有的是被动放弃，也可能呈现不同的犯罪停止形态。故C项错误。

103.犯罪中止与犯罪未遂的观点学说 ［ABD］

［解析］ 犯罪中止，是指犯罪人认为能够继续犯罪而主动放弃犯罪。犯罪未遂，是指犯罪人认为无法继续犯罪而被迫放弃犯罪。其中，犯罪人认为“能够继续犯罪”，属于前提条件（外在条件）。犯罪人认为“自己是主动放弃犯罪”，属于主观条件（内在条件）。做题时，需先判断“继续犯罪的可能性”，再判断“放弃犯罪的主动性与被迫性”。

本题中，根据观点一，基于同情、后悔而放弃犯罪，可以成立犯罪中止。这是限定主观说的看法。基于此，行为一：甲举刀砍杀乙，乙求饶：“请可怜可怜我！”甲见乙可怜而放弃犯罪。甲成立犯罪中止。故A项正确。

根据观点二，客观上能继续犯罪，主观上放弃犯罪，即使从伦理角度看不能继续犯罪，也能成立犯罪中止。这是主观说的看法。基于此，行为二：甲举刀砍杀父亲，刀已经举起，又觉得对方是亲生父亲，难以下手，便放弃犯罪。甲成立犯罪中止。故B项正确。

根据观点三，犯罪人经过理性判断，认为不能继续犯罪而放弃犯罪，属于犯罪未遂；犯罪人基于感性因素（同情、后悔、恐惧等非理性因素）而放弃犯罪，属于犯罪中止。这是犯罪人理性说的看法。基于此，行为三：甲举刀砍杀妻子，此时年幼的孩子走进来，哀求甲不要杀妈妈。甲不忍心在孩子面前杀妻子，便放弃犯罪。甲成立犯罪中止。故C项错误。

根据观点四，若从社会一般人的角度看，当时不能继续犯罪，那么可以认为，犯罪人也是在不能继续犯罪的情况下而放弃犯罪，不构成犯罪中止，而构成犯罪未遂。这是客观说的看法。基于此，行为四：甲准备朝乙开枪，警察们赶到，举枪朝向甲，要求甲住手。甲见状逃离。甲成立犯罪未遂，因为从社会一般人角度看，此时无法继续犯罪。故D项正确。

104.数额在财产犯罪中的地位 ［B］

［解析］ 《刑法》第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……”本案中，合同诈骗100万元显然属于数额特别巨大的既遂，而另外120万属于未遂。

《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”根据这一规定，本案中，100万（既遂）、120万（未遂）均属于“数额特别巨大”这一量刑幅度，根据该解释规定，应以合同诈骗100万既遂论处，当然，另外的120万元（未遂）作为情节加以考虑。故B项正确，A、C、D项错误。

105.绑架罪；非法拘禁罪 ［D］

［解析］ 本案中，甲、乙、丙有共同犯罪故意，且实施了共同绑架吴某的行为，已构成共同犯罪。但乙和丙误以为绑架吴某的行为系为了索要合法债务，因此乙和丙构成非法拘禁罪而非绑架罪。故A项错误。

对于绑架罪，通说认为，只要行为人控制了人质就成立犯罪既遂，是否实施勒索财物的行为不影响既遂的认定。因此本案中甲的行为构成绑架罪既遂。甲让乙、丙放人的行为也不构成绑架罪中止。故B项错误。

《刑法修正案（九）》已经删除了绑架致人死亡构成结果加重犯的规定，且在本案中，吴某在回家路上溺水身亡，属于意外事件，与甲、乙、丙的绑架行为之间没有刑法上的因果关系。故C项错误。

乙和丙构成非法拘禁罪，甲构成绑架罪，不论甲的犯罪形态如何，乙、丙均构成非法拘禁罪既遂。故D项正确。

106.犯罪未遂；犯罪中止 ［BC］

［解析］ 甲的行为构成犯罪中止。成立中止犯并不必然以中止行为与危害结果未发生之间具有因果关系为前提。犯罪中止是“能达目的而不欲”。甲实施故意杀人行为，实行行为终了但未造成他人死亡后果，此时甲具备继续实施杀人行为的条件，但其选择将郝某送去医院，这种情形属于犯罪中止而非犯罪未遂。故A项错误。

乙没有抢到财物，而且没有抢到财物是违背其主观意愿的。乙虽然暂时收起刀子，但并未放弃取财行为，不能认为其已经自动放弃犯罪，故乙不属于犯罪中止，应认定其构成犯罪未遂。故B项正确。

丙误以为商场橱柜展示的是真金锭，其实是价值300元的仿制品，其实施的盗窃行为属于对象不能犯的未遂，构成犯罪未遂。故C项正确。

资助危害国家安全犯罪活动罪系单独罪名，规定在《刑法》第107条当中，该条将帮助行为正犯化。因此，即使林某未实施危害国家安全的犯罪行为，也不影响丁成立资助危害国家安全犯罪活动罪。故D项错误。

107.犯罪未遂 ［D］

［解析］ 为了贩卖毒品而购买毒品，属于贩卖毒品罪的预备行为。贩卖毒品罪的实行行为是出售行为，开始实施出售毒品的行为才是贩卖毒品行为的“着手”，将毒品实际交易给购买者才是“既遂”。因此，以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获的，仅属于贩卖毒品罪预备，而非未遂。故A项错误。

国家工作人员非法收受的是请托人给予的现金支票，可以随时支取，属于收受贿赂的行为，构成犯罪既遂。故B项错误。

行贿罪既遂与未遂的标志是交付是否完成，交付完成即为犯罪既遂。因此C项已经构成行贿罪的既遂，即使第二天钱款被退回，也不能影响犯罪既遂的成立。故C项错误。

行为人虽然实施了诈骗行为，受骗人也基于这一信任主动交付财物而造成财产损失，但是由于受害人误操作并未汇入行为人的账户，行为人并未实际控制钱款，构成犯罪未遂。故D项正确。

108.犯罪既遂；犯罪中止；犯罪未遂 ［A］

［解析］ 犯罪中止是指犯罪分子在实施犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。甲以杀人故意对乙实施了杀害行为，有导致乙死亡的紧迫、现实危险，即甲已经“着手”实行杀人行为。乙最终死亡，但是乙并非死于甲之前的杀人行为，而是介入乙自己的行为致使其死亡，这属于异常、偶然、罕见的介入因素，属于乙自陷风险、自我答责的行为，因此，甲的杀人行为与乙的死亡之间没有因果关系。换言之，甲的杀人行为没有导致乙死亡，即犯罪“未得逞”，甲的行为不属于犯罪既遂。故B项错误。甲在实施杀人行为之后，心生悔意，开车送乙前往医院救治，而且送往医院可以防止乙死亡，表明甲自动采取了中止行为，加上杀人行为没有导致死亡结果发生，故甲的行为成立故意杀人罪中止，甲不对乙的死亡承担责任。故A项正确。对于乙跳车逃走，不愿接受救治，将自己的生命直接置于危险境地，甲没有防止的义务，因此甲没有阻止乙逃走的行为，不成立不作为的故意杀人罪。故C、D项错误。

109.犯罪中止 ［C］

［解析］ 甲架好枪支准备杀乙，见已患绝症的乙踉跄走来，顿觉可怜，认为已无杀害必要，便收起枪支，但不小心触动扳机，乙中弹死亡的，符合中止犯的时间性、自动性、客观性要件。甲的行为能否成立中止犯，取决于其是否满足中止犯的有效性要件，因为客观上出现了乙死亡的犯罪结果。外观上乍一看，死亡结果确实是甲的行为造成的，但是，这里需要严格区分死亡结果是甲的故意杀人行为造成的，还是后来的过失行为造成的。甲收起枪支的行为足以防止死亡结果的发生，不小心触动扳机属于异常的介入因素，是异常的介入因素导致了死亡结果的发生，因此，死亡结果与甲的故意杀人行为之间不存在因果关系，不可将死亡结果归责于甲的故意杀人行为。既然死亡结果不是甲的故意杀人行为造成的，就应认为甲收起枪支的行为有效地防止了死亡结果的发生，满足有效性要件，成立中止犯。当然，乙的死亡结果是甲的过失行为造成的，甲对此应承担过失致人死亡罪的刑事责任。甲触犯故意杀人罪（中止）与过失致人死亡罪两罪。故C项正确，A、B、D项均错误。

110.犯罪中止 ［AB］

［解析］ 如果认为乙的死亡结果应归责于驾车行为，即中止行为导致了死亡结果，该结果与甲投毒的行为无关；而甲投毒之后实施了客观的中止行为，故甲的行为成立故意杀人罪中止。故A项正确。

如果认为乙的死亡结果应归责于投毒行为，即甲的投毒行为与乙的死亡结果之间存在因果关系，无论这个过程中甲实施了什么行为，甲的行为都成立故意杀人罪既遂。故B项正确。

如果发生了构成要件的结果，而且与甲的投毒行为存在因果关系，则成立犯罪既遂，不可能成立犯罪中止；如果甲的投毒行为与该构成要件结果没有因果关系，而是其他原因导致该结果，则只要甲存在客观的中止行为就可以认定其行为成立犯罪中止。故C项错误。

中止的成立要求有效性，即犯罪行为没有导致构成要件危害结果的发生。如果犯罪行为最终导致了构成要件危害结果的发生，这意味着该犯罪行为的法益侵犯达到了最高程度。在这种情况下，无论犯罪分子做了什么努力，都不可能认定为犯罪中止。故D项错误。

111.共同犯罪的犯罪未遂 ［D（原答案为CD）］

［解析］ 犯罪是否得逞是犯罪既遂与犯罪未遂的界限所在。犯罪得逞时，表现为法益受到侵害，发生了行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果。

乙将银行卡和密码交给甲时，甲已经实际控制了卡内的50万元钱款，此时受贿行为已经既遂，乙事后挂失并取回钱款的行为并不影响甲所犯受贿罪的犯罪既遂形态。故A项不属于犯罪未遂。

尽管甲未到达现场，但其事先与乙有共谋，且向乙讲解了犯罪方法，乙的行为既遂则导致甲、乙的共同犯罪行为既遂。故B项不属于犯罪未遂。 【特别提醒】 本项考查的是共谋共同正犯，这是指甲、乙共同谋议实行犯罪，但后来只有乙去实施的犯罪现象。成立共谋共同正犯的条件是：其谋议行为对犯罪的发展起到重要支配作用。本题中，甲的谋议行为起到了支配作用，故成立共谋共同正犯。

成立帮助犯，须帮助行为促进正犯制造违法行为，二者有促进关系。为此，帮助行为需要具备两个条件：（1）帮助行为本身具有可能的促进作用，即帮助行为本身具有法益侵害的危险性、可能性。（2）这种合格的帮助行为须连接到（作用于）正犯的违法行为上。如果帮助行为由于意志以外原因未能连接到（作用于）正犯行为的危险流中，便不可能发挥促进作用，不可能对法益具有危险性，因此不成立帮助犯。C项中，甲错将钥匙放入丙的信箱，后乙是用其他方法将车盗走，故甲的帮助行为未能连接到正犯行为的危险流中，不成立帮助犯，不构成犯罪，而非犯罪未遂。故C项错误。 【旧题新解】 本题原答案认为C项正确，构成犯罪未遂。但根据新的命题观点，甲的帮助行为本身不具有法益侵害的危险性、可能性，故不成立犯罪。

甲、乙杀人结束，甲离开现场后，二人的共同犯罪已经终局，由于丙没死，二人的共同犯罪是未遂。此后乙杀死丙，属于实行过限。甲对乙的后续杀人没有参与行为，也没有参与意识，不用负责。因此，甲最终仍构成故意杀人罪未遂。故D项正确。

112.故意犯罪的形态 ［AC］

［解析］ 绑架罪是目的犯，行为人以勒索财物为目的绑架他人或者以其他目的扣押他人为人质的，即可构成本罪，至于行为人是否向被绑架人近亲属等人告知财物要求或者其他要求并不影响本罪的成立。因此，行为人开始采取绑架手段时为实行行为的着手，被绑架人处于行为人或第三人的实际控制之下时为既遂。甲已经控制乙，故已既遂。故A项正确。

抢夺罪的实际危害在于直接造成公私财物的损失，判断既遂或未遂应以是否使公私财物所有权实际受到侵害为标准。甲已控制住了半条项链且数额较大，构成抢夺罪既遂。扔掉行为是对赃物的处分，不影响既遂的认定。故B项错误。

C项考查帮助犯的成立与既遂问题。（1）帮助犯的成立条件：帮助行为促进正犯制造违法行为，二者有促进关系。为此，帮助行为需要具备两个条件：第一，帮助行为本身具有可能的促进作用；第二，这种合格的帮助行为连接到（作用于）正犯的违法行为上。（2）帮助犯的既遂条件：帮助行为对正犯结果具有促进作用（果然性）。当帮助行为连接到正犯行为上，帮助行为便成立帮助犯。当帮助行为与正犯结果具有因果性时，帮助犯便既遂。也即，在正犯行为的危险流导致结果的过程中，帮助行为要发挥实际贡献，帮助犯才既遂。本项中，甲已经将钥匙给乙，甲的帮助行为连接到乙的正犯行为，甲成立盗窃罪的帮助犯。乙拿着钥匙开车门，表明盗窃已经着手，也表明甲的帮助行为对正犯行为发挥的作用维持到了正犯行为的着手实行阶段。但是，在正犯行为的危险流导致结果的过程中，甲的帮助行为没有发挥实际贡献，因此构成犯罪未遂，而非既遂。故甲构成盗窃罪（帮助犯）未遂，C项正确。

盗窃罪既遂的认定是以他人实际控制或占有的财物转移到行为人实际控制之下为判断标准。甲偷拿戒指的行为就意味着甲已经占有了该财物，被害人失去了占有，故成立盗窃罪既遂。之后被保安发现并被抓获的，属于犯罪之后的案情发展，不影响盗窃罪既遂的判断。故D项错误。

113.犯罪形态的认定 ［B（原答案为A）］

［解析］ 本题考点有二：一是犯罪未遂与犯罪中止的区分；二是判断成立犯罪未遂、犯罪既遂和犯罪中止的时间点。犯罪未遂与犯罪中止的关键区别在于犯罪未得逞的原因是否基于意志以外的原因：如果基于犯罪意志以外的原因未得逞的，属于犯罪未遂；如果基于犯罪意志以内的原因未得逞的，属于犯罪中止。因客观障碍或者主观障碍导致犯罪未得逞的，属于意志以外的原因；但自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，属于意志以内的原因。

此外，《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”对于犯罪中止，可分为行为实行终了的中止与行为未实行终了的中止。这里的行为是指实行行为。实行行为实行终了，是指能够导致既遂结果的行为已经实行完毕，否则属于未实行终了。判断实行终了的中止，重点考察是否自动有效地防止犯罪结果发生；判断未实行终了的中止，重点考察是否自动放弃犯罪。例如，甲举刀砍了乙脖子一刀，导致致命伤，属于实行终了。此时甲后悔，想成立犯罪中止，仅自动放弃犯罪是不行的，必须要有效地防止死亡结果发生。

本题中，题干交代“经查，第一刀已致乙重伤”，这表明第一刀已经导致致命伤，能够导致死亡结果的行为已经实行完毕。此时要成立中止，属于实行终了的中止。要成立实行终了的中止，需要的不是考察犯罪人自动放弃犯罪还是被迫放弃犯罪，而是考察犯罪人是否有效地防止死亡结果发生。题目中的“遂将乙送医，乙得以保命”，表明甲采取了有效的抢救措施（中止行为），防止了死亡结果发生，故应成立犯罪中止。由于造成重伤，属于造成一定损害结果的犯罪中止，根据《刑法》第24条的规定，在处罚时适用“造成损害的，应当减轻处罚”。故A项错误，B项正确。 【思路拓展】 根据弗兰克公式，能达目的而不欲，是中止；欲达目的而不能，是未遂。判断“能达目的”，即能不能继续犯罪，应从社会一般人的角度判断，而不能从主观的角度判断。本题中，从社会一般人角度看，甲的行为能够导致乙死亡，在此前提下放弃杀人，而主动采取救助措施，防止了实害结果的发生，因此属于犯罪中止。 【旧题新解】 本题原答案为A，认为甲构成犯罪未遂，但根据新的命题观点，B项是正确的。如果将题干修改为“甲用尽了各种方法，仍没有杀死乙，甲因为封建迷信，认为乙有上天保佑，是杀不死的，只好放弃”，则案件属于行为人对客观障碍存在认识错误，对此处理标准是：根据行为人的主观认识来判断。甲主观上误以为不能继续犯罪而放弃，实际客观上仍可以继续，对甲应认定为犯罪未遂。

甲成立故意杀人罪中止，不可能再认定为故意伤害罪，即行为人重罪未遂或者中止，但造成了轻罪的“既遂”的，不能认定为轻罪既遂，仍然要认定为重罪未遂或者中止。此外，甲的行为尽管没有导致乙死亡，但其行为有导致乙死亡的紧迫危险，属于故意杀人罪的实行行为，不属于不能犯。故C、D项错误。

114.犯罪未遂；不能犯；过失犯；因果关系 ［ACD］

［解析］ 不能犯，是指行为人主观上有意实行犯罪，但就行为的性质看并无实现构成要件内容的可能性，现实上不能发生法益侵害结果而不受处罚的情况。本题中，甲欲以硫酸泼乙，情急之下未能拧开杯盖说明行为完全有可能达到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞。故只能认定为未遂，而不是不能犯。故A项错误。

《刑法》第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。甲未尽妥善管理危险物品的义务，对丙的重伤构成过失致人重伤罪，应当承担刑事责任。故D项错误，B项正确。

因果关系，是行为与结果之间的引起与被引起的关系，其是一种客观联系，不以行为人的意志为转移，行为人是否认识到自己的行为可能发生危害结果，不影响对因果关系的认定。在行为人的行为介入了第三者或者被害人的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否是行为人的行为所造成的，应当考察行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。综上考虑，甲准备硫酸的行为是丙重伤的前提条件，故甲的行为和丙的重伤之间具有客观上的因果关系。故C项错误。

115.犯罪停止形态 ［ABCD］

［解析］ 《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”该法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”

甲指使黄某将500万元的收入在申报时予以隐瞒，为单位逃税罪的着手，但后来黄某向税务机关如实申报，属于单位意志以外的原因而未得逞，故单位属于犯罪未遂；黄某是在犯罪过程中自动放弃且自动有效地防止犯罪结果的发生，故黄某属于犯罪中止。故A项正确。

抢夺罪是指以非法占有为目的，直接夺取他人紧密占有的公私财物，数额较大或者多次抢夺的行为。一般来说，只要行为人取得了被害人的财物，即被害人丧失了对自己财产的控制，就成立既遂。即使乙在抢夺后发现全部都是假币，仍然构成抢夺罪既遂。故B项正确。

《刑法》第240条第2款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”拐卖儿童罪只要是以出卖为目的，有上述行为之一就构成拐卖儿童罪既遂。将婴儿送回原处只是拐卖儿童的事后行为，不影响既遂的成立，只影响量刑。故C项正确。

《刑法》第232条规定，故意非法剥夺他人生命的行为，构成故意杀人罪。丁是以杀人故意向胡某开枪，虽然胡某是死于心脏病突发，但其结果达到了丁所希望发生的犯罪结果，死亡结果终究是行为人造成的，这只是狭义的因果关系错误，不影响犯罪的成立。丁应当成立故意杀人罪既遂。故D项正确。

116.犯罪中止的认定 ［ABCD］

［解析］ 《刑法》第24条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。中止行为是犯罪中止形态的决定性原因，其必须发生在“犯罪过程中”，即在犯罪行为开始实施之后、犯罪呈现结局之前均可中止。“在犯罪过程中”表明，犯罪还没有形成结局，既不是已经未遂，也不是已经形成了犯罪预备形态，更不是已经既遂。因此，犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止。需要特别注意的是，犯罪中止的成立并不要求没有发生任何犯罪结果，而是只要求没有发生作为既遂标志的犯罪结果。

甲已经收买了儿童，并以日后出卖为目的，其行为已经构成拐卖儿童罪的既遂。甲看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新闻，偷偷将儿童送回家，属于犯罪既遂后恢复原状的行为，显然不能成立犯罪中止。故A项当选。

乙已经使用暴力绑架被害人，说明其行为已经构成绑架罪的既遂，没有成立犯罪中止的可能了。被害人反复向乙求情，乙释放了被害人，这仅仅是犯罪既遂后的悔罪表现而已，并不是中止行为，因而也不能成立犯罪中止。故B项当选。

只要有积极参加恐怖组织的行为就构成参加恐怖组织罪的既遂，不问恐怖组织成立后是否实施了恐怖活动。所以经家人规劝后，退出恐怖组织的行为，不是中止行为，不成立犯罪中止。故C项当选。

挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。丁为国家工作人员，挪用公款3万元用于孩子学费，4个月后才主动归还，可见其早已构成挪用公款罪的既遂而非中止。故D项当选。

117.故意犯罪的停止形态 ［B］

［解析］ 犯罪预备，是指为了犯罪准备工具、制造条件。犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。犯罪中止，是指犯罪分子在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。犯罪预备与犯罪未遂的区别在于是否已经着手实行。如果着手实行之后由于行为人意志以外的原因而停止，则属于犯罪未遂；如果尚未着手实行就因为行为人意志以外的原因而停止，则属于犯罪预备。对于着手的认定，通说认为开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为时就是着手。本案中，乙的行为并未使甲服毒，乙的杀人行为并未着手，仍处于犯罪预备阶段。故C、D项错误。乙惧怕法律制裁，出于自身意志放弃犯罪，构成犯罪中止，所以，乙成立犯罪预备阶段的犯罪中止。故B项正确，A项错误。

对于本案，千万不要认为开始投毒就是着手，投毒完成就是实行行为完成。在投毒杀人的场合，只有当被害人将要服用毒药的时候，才有侵犯他人生命的紧迫危险，此时才能认定实行行为的着手；之前准备毒药、投放毒药的行为只是为这一实行行为制造条件的行为，属于预备行为。

118.犯罪中止；犯罪对象的转换 ［ABD（原答案为AB）］

［解析］ 对于害怕处罚的问题，依据社会一般人的看法，害怕当场被捕（以当场必然被捕为前提），此时放弃，是未遂；害怕日后被捕（客观上不会当场被捕），此时放弃，是中止。A项中，甲害怕受刑罚处罚，不是害怕当场被处罚，而是害怕日后被处罚。甲当场仍然可以继续犯罪，此时自动放弃，属于犯罪中止。故A项正确。B项中，甲正在抢劫时，意识到犯罪要受刑罚处罚，便放弃犯罪，也属于害怕日后被处罚。甲在能够继续犯罪的情况下，自动放弃犯罪，成立犯罪中止。故B项正确。

现金和珠宝都属于个人的私有财产，在性质上是一样的。甲入室欲盗窃现金，但由于发现大量珠宝便放弃盗窃现金的意思，甲这种犯罪对象的转化属于同一犯罪构成内的转化，已经成立犯罪既遂，不成立犯罪中止。故C项错误。

成立犯罪中止，要求具有有效性，这是指有效地防止实害结果的发生。即使行为人自动放弃或积极努力防止，但结果仍发生了，也不能成立犯罪中止。但是，如果犯罪行为与实害结果之间没有因果关系，则行为人不构成犯罪既遂，而构成犯罪中止。这种情形被称为有效性的例外，其行为模型是：犯罪行为→中止行为（防止措施）→介入因素→实害结果发生。D项属于阻断救助类案件，这种案件的特点是，正常情况下，救助行为能够防止实害结果发生（医生证明，早半小时送到医院，乙就不会死亡），因为阻断了救助行为（交通事故耽误一小时），所以导致了实害结果发生。结论：实害结果应归属于阻断救助的行为，而不归属于先前犯罪行为。这是因为：第一，当正常情况下救助行为能够防止实害结果发生，能够阻断先前行为的危险流，则表明先前行为已经没有导致结果发生的可能性（医生证明，早半小时送到医院，乙就不会死亡）。第二，阻断救助的行为与实害结果发生之间存在充分且必要条件，即没有阻断救助的行为，实害结果就不会发生；因为出现了阻断救助的行为，所以才导致实害结果发生。因此，本项中，死亡结果应归属于阻断救助的行为（交通事故耽误一小时），而不应归属于甲的先前投毒行为，甲不构成故意杀人罪既遂。由于甲有中止行为（抢救措施），主观上想主动放弃犯罪，所以不能认定为犯罪未遂，只能认定为犯罪中止。故D项正确。 【特别提醒】 阻断救助类案件中有两个介入因素：一是救助行为（甲的抢救行为），二是阻断救助的行为（交通事故耽误一小时）。这与一般介入因素的案件不同。一般介入因素的案件中，介入因素只有一个，而且该介入因素是对法益制造了危险的因素。阻断救助的案件中，第一个介入因素（救助行为）不是对法益制造危险的因素，而是要阻断危险的因素；第二个介入因素（阻断救助的行为）也不是直接侵害法益对象的因素，而是要阻断救助。解决这种案件的关键是判断是犯罪行为还是阻断行为导致实害结果的发生，也即先前的犯罪行为与实害结果之间是否有因果关系。 【旧题新解】 当年公布的答案认为D项错误，不构成犯罪中止，而成立犯罪既遂。但根据新的命题观点，甲的犯罪行为与实害结果没有因果关系，甲不成立犯罪既遂，因为有中止行为而成立犯罪中止。

119.犯罪中止与犯罪未遂的区分 ［B］

［解析］ 甲欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，该行为具有侵犯乙身体健康的紧迫危险，属于故意伤害罪的实行行为，即甲“已经着手实行犯罪”。甲不成立故意伤害罪的说法错误。故A项错误。

甲对乙的伤害结果并未实现（犯罪未得逞），其原因在于甲自动放弃了犯罪行为。本案中甲之所以放弃犯罪，是因为相信了乙的话，以为是丙将其父亲推下粪池。但是在中止的自动性认定中，放弃犯罪的原因本身并不重要，只要行为人认为还能继续实施犯罪行为或者能够达到既遂但不愿既遂的，就能认定中止的自动性。故B项正确。

甲的行为不具有正当性。因为乙将甲的父亲推下粪池的行为已经结束，整个过程不存在正在发生的不法侵害或者紧急危险，甲的行为不可能具有正当性。故C项错误。

判断犯罪中止形态是否具有法益侵犯的可能性，不是以中止行为本身为标准来判断，而是以中止行为之前的犯罪行为为标准。因为中止行为本身是法律所鼓励的行为，而非犯罪行为，这是对犯罪中止形态应当减轻或者免除处罚的根据；但中止行为之前的行为属于犯罪行为，这也是行为人负刑事责任的事实根据。甲将乙推倒在地，举刀便砍，该行为对乙的身体健康具有侵犯的紧迫危险，但甲随后自动放弃了犯罪行为，属于犯罪中止，而非犯罪未遂。故D项错误。

120.犯罪未遂 ［BC］

［解析］ 根据《刑法》第24条的规定，犯罪中止成立的根本特征是行为人出于本人的意志而自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生。《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”犯罪未遂区别于犯罪中止的关键在于前者犯罪的未完成是犯罪分子意志以外的原因，后者是自觉且彻底地放弃。本题中，甲枪杀乙，因乙穿着防弹背心而未受伤，甲构成故意杀人罪的未遂，而非中止。前者是“欲而不能”，后者则是“能而不欲”。故B项正确，A项错误。

甲向乙开枪的行为是否具有法益侵犯性或者说有无导致乙死亡的可能性，要以行为时的所有客观事实为标准判断，同时舍弃阻却结果发生的事实。乙没有死亡的原因在于乙身穿防弹背心，甲向乙开枪的行为完全有导致乙被击中死亡的可能性，所以甲的行为应当成立犯罪。故C项正确，D项错误。

121.故意犯罪的停止形态；盗窃罪与侵占罪的区分 ［C］

［解析］ 甲以非法占有为目的，排除权利人的支配和控制，采取平和手段转移他人对财物的占有，成立盗窃罪。尽管甲在转移皮箱占有状态之后没有实际控制该财物，但被害人对该皮箱已经失去控制，侵犯他人财产的实害结果已经发生，故甲成立盗窃罪既遂。院墙外无人看管的皮箱原则上属于脱离他人占有但他人所有的财物，即属于遗忘物。丙认识到了该财物处于院墙之外并无人看管的事实，即认识到该财物属于遗忘物，随之将财物拿走，并据为己有，客观上实施了侵占行为，成立侵占罪。故C项正确。 5xO1vdJGRN8B3qVgPwQdD6wHwyF2wkXW7lDdEVIYQen4f5l3iuJFBWpdyO95OWa1