第四章
犯罪排除事由

考点11 主观（责任）阻却事由

74.刑事责任认定 ［ABC］

［解析］ 首先，甲陷入无责任能力状态是乙的欺骗行为导致，并非甲的自由意志选择的结果。其次，甲本人并无犯罪的故意，而是产生幻觉后实施的行为，并且陷入幻觉状态与甲本人的意愿相左。因此，甲不需要对乙的死亡结果负责任。故A项正确。

刑法上的责任能力要求行为人同时具备辨认能力和控制能力，只具有辨认能力和控制能力其中一种能力的，属于没有责任能力。间歇性精神病人甲虽然能够辨认但不能控制自己的行为，而导致被害人死亡的，亦为无责任能力人，不负刑事责任。故B项正确。

根据《刑法》第49条第2款的规定，审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。本项中，甲拧开煤气罐致使老伴中毒身亡的行为，并不属于以特别残忍手段致人死亡，因此对甲不适用死刑。故C项正确。

根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。甲抢劫枪支、弹药、炸弹、危险物品，该类物品既具有危害公共安全的属性，亦具有财产权利的属性，甲的行为既触犯了抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，亦触犯了抢劫罪。根据刑法的规定，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪属于危害公共安全的犯罪，甲对此不负刑事责任，对甲应认定为抢劫罪。故D项错误。

75.刑事责任能力的认定 ［D］

［解析］ 《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”又聋又哑的人或者盲人不是无刑事责任能力的人，他们犯了罪，理应负刑事责任。例如，体弱的人、残疾人，其实施犯罪行为的能力会下降，但是其辨认、控制自己行为的能力（刑事责任能力）以及理解犯罪行为的能力、辨别是非的能力并不会下降，属于有完全刑事责任能力的人。故A、B项错误。 【知识拓展】 （1）根据刑事责任的有无，可将刑事责任能力分为完全有刑事责任能力、完全无刑事责任能力、相对有刑事责任能力。（2）相对有刑事责任能力人原则上是指《刑法》第17条第2款所规定的14至16周岁的人，仅对8种犯罪行为承担刑事责任。《刑法修正案（十一）》增加规定已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。（3）在具有刑事责任能力的基础上，刑事责任能力是否减弱会影响量刑的轻重，如尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的刑事责任能力低于通常人，这一情形称为减轻刑事责任能力（限定刑事责任能力）。限定刑事责任能力人主要是指：又聋又哑的人；盲人；尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人。但是，上述人员并非一定是限定刑事责任能力人，如果因为其双目失明或者聋哑等生理特征，使得其在特定的案件中辨认和控制自己行为的能力减弱，可以认为是限定刑事责任能力人，对其犯罪行为可以从轻、减轻或者免除处罚，如果其生理特征并未影响其辨认和控制能力，仍属于具有完全刑事责任能力的人。

熟睡的人并没有丧失刑事责任能力。故C项错误。

醉酒的人分为病理性醉酒和生理性醉酒。前者是指因酒精中毒导致幻觉、妄想等精神病症状，是精神病的一种，属于完全无刑事责任能力。后者是指日常生活的醉酒，属于有完全刑事责任能力。丁属于生理性醉酒，具有完全刑事责任能力。故D项正确。

76.刑事责任能力；假想防卫 ［A］

［解析］ 吸毒后产生幻觉，误以为他人追杀自己而伤害他人，属于假想防卫。甲主观上没有伤害他人的故意，应当认定为过失致人重伤罪。故A项正确。

乙在突发精神病前已有杀人故意，并基于此故意实施了相应的行为，在乙着手杀人时突发精神病，陷入无刑事责任能力状态，继续实施杀人行为致人死亡。对此应如何处理，理论上有不同看法。有学说认为，行为人对之后的砍杀行为和死亡结果不负刑事责任，对此应按故意杀人未遂处理。有学说认为，其前行为是自由意志支配下实施的，需要对该行为及其后续引发的结果承担刑事责任，即成立故意杀人罪既遂。B选项认为，不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂，这一说法过于绝对。故B项错误。

根据《刑法》第17条第2款的规定，14～16周岁的人需要对爆炸罪承担刑事责任。虽无法查清丙的具体出生日期，但有证据证明其已满15周岁，应当承担刑事责任。故C项错误。

丁在实施杀人行为时不满14周岁，死亡结果发生时丁已满14周岁（生日当天视同不满14周岁，生日第2天才认定满14周岁），此时已满14周岁的丁对于其之前的行为有防止结果发生的义务。丁将被害人送往医院的行为表明了其已经履行了防止结果发生的义务，因此不需要再追究丁的刑事责任。故D项错误。 【思路拓展】 被害人的死亡应归责于行为人的砍杀行为（当时未满14周岁），丁在其达到刑事责任年龄后（达到14周岁以后）没有实施违反刑法规定的行为，故不承担刑事责任。如果丁第2天未实施救助行为，则成立不作为犯罪。

77.刑事责任年龄；刑事责任能力 ［C］

［解析］ 不满14周岁的甲对其安放定时炸弹的行为不负刑事责任，因其没有达到刑事法定年龄。但是，甲在已满14周岁之后对先前安放的炸弹负有拆除、防止其爆炸的义务，因为已满14周岁的人对爆炸罪应当负刑事责任，即甲应当负不作为方式的爆炸罪的刑事责任。故A项错误。

刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。根据《刑法》第18条第2款的规定，间歇性精神病人实施犯罪行为时如果精神正常，具有辨认和控制能力，则应当追究其刑事责任。反之，该行为不成立犯罪。因此，间歇性精神病人的行为是否成立犯罪，应以其实施行为时是否具有刑事责任能力为标准。乙在精神正常时着手实行故意伤害行为，如果构成犯罪的，应对故意伤害行为负责，但是乙在实施抢走被害人财物行为时丧失责任能力，此时乙对于抢劫行为不具备辨认和控制能力，不能以抢劫罪追究其刑事责任。故B项错误。

丙将毒药放入丁的茶杯，实施故意杀人行为时精神是正常的，而且故意杀人行为已经实施完毕，丙具有辨认、控制能力，因此应当承担故意杀人罪既遂的刑事责任。故C项正确。

戊为了杀人喝酒壮胆，故意将自己陷入没有刑事责任能力的状态，并在丧失责任能力时实现了预想的杀人行为，这属于原因自由行为，即行为人可以自由决定自己是否陷入无责任能力状态。按照原因自由行为的理论，只要行为人在实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力，而且具有故意或者过失，就具有非难可能性，应当追究刑事责任。《刑法》第18条第4款规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。因此戊应当负故意杀人的刑事责任。故D项错误。

78.故意；违法性 ［CD］

［解析］ 买卖黄金的行为不违反刑法，不构成犯罪，因此即使行为人存在违法性认识错误，也不构成犯罪，更不构成犯罪未遂。故A项错误。

甲对法律规定是否有准确认识，并不影响对于甲行为的定性。如果甲主观上认识到盗窃的对象是枪支，有盗窃枪支的故意，客观上实施了盗窃枪支的行为，就可以以盗窃枪支罪追究甲的刑事责任。故B项错误。

甲主观上有拘禁他人的故意，客观上实施了非法拘禁的行为，其犯罪动机及对于行为违法性的认识并不影响其行为成立非法拘禁罪。故C项正确。

甲已认识到行为是有害的，只是对行为是否违反刑法产生了错误认识，某中学语文教师乙的告知，只是一般性的个人解释。乙的答复造成甲的认识错误是完全可以避免的。因此，这并不影响依照刑法追究甲的刑事责任。故D项正确。

79.责任能力的认定 ［C］

［解析］ 刑事责任能力，是指行为人辨认和控制自己行为的能力。实施了犯罪行为的人，具有这种辨认能力（认识因素）与控制能力（意志因素），是令其对自己故意或过失犯罪行为承担刑事责任的前提。在判断甲的刑事责任能力时，应同时采用医学标准与法学标准。首先，判断甲是否患有精神病。本题中，甲患有抑郁症，抑郁症是一种情感性精神障碍疾病，属于医学上的精神病，但不属于刑法上的精神病。其次，判断是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。甲患有的抑郁症在精神病中程度较轻，从其所想、所为可以看出，甲为了自杀，意将路人乙杀死，其并未丧失辨认或者控制自己行为的能力。甲具有刑事责任能力，依法应当负刑事责任。故A、B项错误，C项正确。

我国《刑法》第18条第3款规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。如上，抑郁症并不属于刑法上的精神病范围，因此也不属于“应当”从宽的情节，而只作为酌情量刑的情节考虑。故D项错误。

80.未成年人的刑事责任 ［B］

［解析］ 《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。A项中，甲已满14周岁未满16周岁，其失火行为主观上不是故意，不属于8项罪责之一，故不构成犯罪；C项中，甲受车主张某教唆骗取保险金，而将张某的汽车推到悬崖下毁坏，张某是间接正犯，应对张某单独定罪，构成保险诈骗罪；D项中，甲拿刀刺摊主致其轻伤的行为属于故意伤害致人轻伤的行为。上述三种情况均不属于上述8种罪的范围。故A、C、D项不当选。

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款规定，已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。B项中，甲骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤，构成故意伤害罪。故B项当选。

81.犯罪主体 ［C］

［解析］ 强制猥亵、侮辱罪的行为主体不限于男性，妇女不仅可以成为本罪的教唆犯与帮助犯，而且可以成为直接正犯、间接正犯与共同正犯。故A项错误。

携带凶器抢夺的，按照抢劫罪论处。由于15岁的人可以构成抢劫罪，所以乙构成抢劫罪。故B项错误。

丙的行为仍构成非法拘禁罪，没有转化为故意伤害或故意杀人罪。依《刑法》第17条对已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围的规定，15岁的丙对于非法拘禁罪不负刑事责任。故C项正确。

放纵走私罪的行为主体是海关工作人员；而司法工作人员依据《刑法》第94条的规定，是指有侦查、检察、审判、监督职责的工作人员，其不可能构成放纵走私罪。司法工作人员在履行职责过程中放纵走私的，可能成立徇私枉法罪。故D项错误。

82.刑事责任年龄 ［ABD］

［解析］ 《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。该规定中的8种犯罪是指具体犯罪行为而不是具体罪名。15周岁的甲在拐卖幼女的过程中强行奸淫幼女的行为构成强奸罪。故C项正确，不当选；A、B、D项错误，当选。

考点12 正当防卫与紧急避险

83.正当防卫 ［C］

［解析］ 成立正当防卫，要求行为形式上具有“犯罪行为”的特征，即初步具有违法性（法益侵害性），然后才需要用正当防卫排除违法性。本题中，甲大喊一声，叫乙站住，这一行为虽然制止了乙的不法侵害（乙放下蛇皮袋），但是甲的这一行为本身不具有违法性，故不构成正当防卫。

当乙放下蛇皮袋，抛弃赃物，那么甲的追赶行为就不属于为了挽回财物，不是正当防卫行为，而是扭送行为。扭送行为是合法行为，是一种法令行为。但是，扭送行为的目的和任务是控制犯罪人的人身自由，然后交给司法机关。超出这个目的和限度，便有可能构成不法侵害行为。当乙倒地后，甲便能够控制住乙。此后甲对乙实施暴力，便超出了扭送行为的限度，构成不法侵害行为，具体而言构成故意伤害罪致人死亡。故A项错误，C项正确。

假想防卫是指客观上并无不法侵害，但行为人误以为存在不法侵害，因而进行防卫。本案中，确实存在不法侵害，即乙的盗窃行为，因此甲不属于假想防卫。故B项错误。

防卫过当的前提是，行为本身属于“防卫”行为。本案中，甲对乙的行为根本不是防卫行为，属于故意伤害行为，那么也就不存在防卫过当的问题。故D项错误。

84.偶然防卫；防卫认识学说；防卫过当；共同犯罪的成立条件 ［ABCD］

［解析］ 根据《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本题中，甲在杀害乙，乙的防卫行为造成甲重伤，不属于防卫过当，属于正当防卫。故A项正确。

B项，丙的行为在客观上制止了甲的不法侵害，但丙主观上并没有防卫意图，这属于偶然防卫。理论上对于这种情况的处理存在两种观点：（1）防卫认识必要说。该说认为正当防卫需要主观上的防卫意图，如此则丙的行为不成立正当防卫；丙具有伤害的故意，可能涉嫌故意伤害罪。（2）防卫认识不要说。该说认为正当防卫不需要主观上的防卫意图，如此则丙的行为成立正当防卫。故B项正确。

不能用丙的行为定义乙的行为的性质，是指乙的行为的性质具有正当性还是违法性不取决于丙的行为的性质，而是由乙的行为本身所决定的。本案中，乙有防卫认识，丙没有防卫认识，只有犯罪故意。（1）根据防卫认识不要说，丙的行为具有正当性，但不会基于此认为乙的行为具有正当性，也即乙的行为的正当性不取决于丙的行为的正当性。（2）根据防卫认识必要说，丙的行为具有违法性，但不会基于此认为乙的行为具有违法性，也即乙的行为是否违法不取决于丙的行为的违法性。故C项正确。

乙和丙的主观认识内容不同，乙有防卫认识，丙没有防卫认识，只有犯罪故意，二人没有共同的犯罪故意。（1）根据防卫认识不要说，丙是正当防卫，乙也是正当防卫，不会认为乙和丙是共同犯罪。（2）根据防卫认识必要说，丙是故意伤害罪，乙是正当防卫，也不会认为乙和丙是共同犯罪。故D项正确。

85.防卫过当；不作为犯罪的等价性；紧急避险 ［AC］

［解析］ 父亲作为第三人可以实施正当防卫，且防卫行为不过当。根据《刑法》第20条第3款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。故A项正确。

吴某实施的是盗窃罪，属于财产犯罪，侵犯的是财产法益，没有侵犯人身法益，而郑某将其砍成重伤，在法益衡量上不具有相当性，构成防卫过当。故B项错误。 【思路拓展】 如果吴某是携带凶器入户抢劫，郑某将其砍成重伤，则防卫不过当。

丈夫有保护、救助妻子的义务，其故意不履行该义务的，构成故意的不作为犯罪。故C项正确。 【思路拓展】 如果将题目改为“田某误以为自己没有救助义务，而不予以救助”，同样构成故意杀人罪（不作为犯），此种情况属于违法性认识错误或禁止的错误，亦不阻却故意的成立。

D项中负有救助义务的是李某，而王某作为无关的第三人，并没有救助周某的义务，对周某不存在不作为的不法侵害，因此不能认为李某属于制止不作为的不法侵害的正当防卫。故D项错误。 【思路拓展】 李某的行为属于紧急避险。李某因为自己的违法行为导致周某重伤，周某的生命面临危险，李某为了避免这种危险，侵犯无辜的第三人王某，因而属于紧急避险行为。但是，李某的行为属于避险过当。李某为了避免周某死亡而将王某打成重伤，导致王某同样面临死亡威胁，其避险手段明显超过了必要限度。

86.正当防卫中不作为的不法侵害；防卫过当 ［A］

［解析］ 正当防卫是在制止不法侵害。不法侵害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害。本题中，甲驾车导致乙受到重伤，甲的这种先行行为产生了作为义务，也即救助乙的义务。甲不履行该义务就是一种不作为的不法侵害。

正当防卫的防卫人不限于被害人本人，还可以是无关的第三人。本题中，行人丙作为第三人实施了防卫行为。面对甲的不作为的不法侵害，丙迫使其履行作为义务，属于制止甲的不作为的不法侵害，成立正当防卫。另外，丙的防卫行为不构成防卫过当。甲将乙撞成重伤，甲的不作为导致乙的生命受到严重威胁，这是对乙的生命的严重不法侵害。丙的防卫行为只是导致甲轻伤，不属于“超过必要限度造成重大损害”，符合必要性和相当性条件，因此并不过当。故本题A项当选。

87.正当防卫和紧急避险 ［D］

［解析］

二者范围不同，正当防卫的不法侵害只包括人的不法侵害；而紧急避险中既包括人的不法侵害，还包括自然灾害、野生动物袭击。故A项错误。

正当防卫中，实施正当防卫要求不法侵害“正在进行”，是指已经开始（“着手”），尚未结束。紧急避险的前提也是面临“正在发生”的危险。但二者的紧迫性程度有所不同，正当防卫的程度高些，紧急避险的程度低些，危险距离发生实害结果的时间间隔可以长一些。由上图可知，二者危险的来源不同，那么对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定肯定就不同。另外，正当防卫反击的是“坏人”（不法侵害人），没有那么严格；而紧急避险损害的是“好人”（无辜第三人），应适度慎重。故B项错误。

《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫行为“明显”超出“必要限度”的，才需要追究防卫过当的责任；而避险行为只要超过必要限度就应该追究刑事责任，二者对“必要限度”的认定不同。故C项错误。

不具有防卫意图的情形是指偶然防卫，不具有避险意图的情形是指偶然避险。如果坚持结果无价值论，认为成立正当防卫不要求具有防卫意图，也即偶然防卫构成正当防卫，那么也应认定紧急避险不要求避险意图，也即偶然避险构成紧急避险。如果坚持行为无价值论，认为成立正当防卫要求具有防卫意图，也即偶然防卫不构成正当防卫，那么也应认定紧急避险要求避险意图，也即偶然避险不构成紧急避险。故D项正确。

88.正当防卫；紧急避险 ［D］

［解析］ 《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”法律并没有对防卫的主体进行限定，任何人均可为保护国家利益实施防卫行为，均可能构成正当防卫，而不限于国家工作人员。故A项错误。

正当防卫是防卫人直接与不法侵害行为作斗争，而紧急避险则是避险人在面临危险的情况下，通过损害第三者的利益来保护自己。使用第三者的财物反击不法侵害人的，对不法侵害人而言，该反击行为属于防卫行为，构成正当防卫；对第三者而言，反击者通过损害第三者的财物避免自己所面临的危险，构成紧急避险。故B项错误。

只有在针对不法侵害或自然灾害等时才可能成立紧急避险。在面临合法追捕的情况下，被追捕者没有逃避的权利，更不可能通过侵入他人住宅来实施紧急避险。故C项错误。

成立紧急避险要求保护的利益大于被损害的利益，为保护个人较大的利益免受正在发生的危险，损害较小的公共利益的，仍然可以成立紧急避险。故D项正确。

89.紧急避险 ［B］

［解析］ 避险意图是成立紧急避险的主观条件，指行为人实行紧急避险的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。甲认识到从鱼塘抽水的目的是救火，是为了避免仓库及其中的物品被烧毁，故应认定甲具有避险意图。即便甲有报复动机，也无法否定避险意图的存在。故A项错误。

紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法权益，所以对于紧急避险的可行性必须严格限制。只有在不得已即没有其他方法可以避免危险时，才允许实行紧急避险。甲的仓库边虽然有其他的鱼塘，但在当时的情况下，火势紧急，无论从哪一家鱼塘抽水，都会造成损失，因此从乙的鱼塘抽水是不得已而采取的避险行为。故B项正确。

甲的行为不但避免了仓库中价值2万元的财物被烧毁，而且还避免了人员伤亡，属于保全了更大的权益，符合避险限度要件。因此，甲的行为成立紧急避险，对2万元鱼苗的死亡，甲不成立故意毁坏财物罪。故C、D项错误。

90.正当防卫；转化型抢劫；故意伤害罪 ［C］

［解析］ 《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。本案中，甲盗窃财物后已离开现场1公里，其使用暴力的地点不属于“当场”，因此不构成转化型抢劫罪。乙在深夜、偏僻路段向甲索要财物，已构成《刑法》上的“不法侵害”，甲的伤害行为也未超出必要限度、未造成不必要的伤害，属于正当防卫，不构成犯罪。故C项正确，A、B、D项错误。

91.正当防卫 ［ACD］

［解析］ 本案中，乙客观上实施了侵犯法益的行为，但属于没有责任能力的人；甲明知乙没有责任能力，为阻止其违法行为而将其打成重伤。

观点①认为，“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提，即只要客观上具有法益侵犯可能就可认定“不法侵害”。按照该观点，甲成立正当防卫。

观点②认为，“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提，即没有责任能力者实施的行为不可能成为“不法侵害”。按照该观点，甲不成立正当防卫。

观点③其实是从主观方面对观点①的阐释，“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提，即客观上不要求侵害者具有责任能力，主观上当然也就不要求明知侵害者具有责任能力。按照该观点，甲成立正当防卫。

观点④其实是从主观方面对观点②的阐释，“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提，即客观上要求侵害者具有责任能力，主观上要求防卫人明知侵害者具有责任能力。按照该观点，甲不成立正当防卫。

综上，按照观点①③，甲成立正当防卫；按照观点②④，甲不成立正当防卫。故B项正确，不当选；A、C、D项错误，当选。

92.正当防卫 ［C］

［解析］ 本案中，甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内），此时甲的行为属于正当防卫。但是，乙重伤之后已经失去继续侵害的能力，并有死亡的危险，甲具有救助的义务（合法行为仍然可以成为不作为犯罪中的义务来源）。面对乙的哀求，甲既不报警也不将其送往医院抢救，导致乙流血过多而死亡，而该死亡结果“明显超过必要限度造成重大损害”，故甲的行为属于防卫过当。应当认为，本题考查的重心不是甲故意还是过失导致乙的死亡，因为案情设计本身无法确定甲是故意还是过失的责任心理。此外，认定甲的防卫行为导致过当的结果必须结合之前的防卫行为加以理解，故难以评价甲不救助的行为独立构成不作为犯罪。故C项正确，A、B、D项错误。

93.正当防卫 ［B］

［解析］ 甲在扭送罪犯顾某时，顾某已经被制服，并没有处于正在进行不法侵害过程中，甲却死死摁住顾某的头导致其窒息死亡，明显限度过当，甲不成立正当防卫。故A项错误。

乙的行为不成立正当防卫，因为齐某的死亡并非乙的行为导致，乙的行为从形式上不符合任何犯罪的客观违法要件，对其行为也就没必要认定为正当防卫。故B项正确。

丙的行为不成立正当防卫，应认定为故意毁坏财物罪。因为防卫行为的对象只能是不法侵害人本人。只有当不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具时，通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益，才能认定为正当防卫。故C项错误。

丁的行为不成立正当防卫，应认定为故意伤害罪。正当防卫的本质在于通过防卫行为减少或者避免不法侵害，所以，作为正当防卫前提条件的不法侵害行为并非任何违法行为，而是那些具有进攻性、紧迫性、破坏性并且通过防卫行为能够减少、避免不法侵害的违法行为；否则，应根据具体情形认定为相应犯罪。针对何某偷越国（边）境的行为，不能进行正当防卫。故D项错误。

94.正当防卫 ［A］

［解析］ 本案中乙正在实施现实的不法侵害，甲认识到不法侵害正在进行（具有防卫认识），但并非为了保护妇女的利益而实施了制止不法侵害的行为（缺乏防卫意志），客观上阻止了乙的强奸行为。

观点①，正当防卫不需要有防卫认识，只要客观上阻止了不法行为，就可以成立正当防卫。所以甲成立正当防卫，即结论a。

观点②，正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行，不需要防卫意志。甲认识到不法侵害正在进行（具有防卫认识），实施了制止不法侵害的行为，成立正当防卫，即结论a。

观点③，正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图。甲虽然有防卫认识，但不具有防卫意志，不成立正当防卫，即结论b。

观点④，正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志。甲有防卫认识，但不具有防卫意志，不成立正当防卫，即结论b。

因此，观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应。故A项正确。

95.相互斗殴中的正当防卫 ［D］

［解析］ 相互斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。在相互斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，双方的行为也不是制止不法侵害、保护法益的行为，故不成立正当防卫。本题中，甲、乙两人的行为属于相互斗殴，因此甲不成立正当防卫，更不存在防卫过当的问题。故A、C项错误。

紧急避险要求为保护合法利益而不得已损害他人的合法利益。甲、乙的行为都具有非法性，甲不属于紧急避险。故B项错误。

《刑法》第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。甲用木棒击中乙头部，致乙死亡，应定故意杀人罪。故D项正确。

96.正当防卫 ［D］

［解析］ 《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

正当防卫成立的时间条件是不法侵害正在进行。A项的情形属于不法侵害已经结束，成立故意伤害罪。故A项正确。

在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场来得及挽回损失的，应认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，属于合法行为。故B项正确。

在我国，不法侵害应是人的不法侵害。在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，这种侵害属于不法侵害。打死、打伤该动物的，属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法进行正当防卫。但动物对人的自发侵害，不是不法侵害，因为刑法评价的是人的行为。故C项正确。

正当防卫要求必须存在现实的不法侵害行为，“不法”即违反法律。不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫，这即是不法侵害的客观性。同样，对于精神病人等无刑事责任能力人的侵害也可进行正当防卫。故D项错误。

97.紧急避险 ［B］

［解析］ 《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第1款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”紧急避险是通过损害一种法益保护另一种法益，其成立条件比正当防卫更严格，即必须发生了现实危险、必须是正在发生的危险、必须出于不得已损害另一法益、必须具有避险意识、必须没有超过必要限度造成不应有的损害。在本题情形中，甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车致丙被摔骨折和车被毁损，是对无辜第三者权益的损害，其行为完全符合紧急避险的成立条件。故B项正确，A、C、D项错误。

98.正当防卫等排除犯罪事由 ［A］

［解析］ 《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”正当防卫的条件必须具备：存在现实的不法侵害；不法侵害正在进行；具有防卫意识；针对不法侵害人本人进行防卫；没有明显超过必要限度造成重大损害。甲突遇精神病人丙持刀袭来，在迫于无奈时与丙搏斗将其打成重伤，对于这种不具有责任能力的人的侵害，应当认为可以进行正当防卫。但是，对此情形的正当防卫应尽量限制在必要场合。故A项正确，D项错误。

《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第1款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”紧急避险是在两个合法权益相冲突的情况下，迫不得已而采取的损害另一较小的合法权益的行为，从而为了国家、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。本题情形中，因精神病人丙的袭击而使甲攻击，并不存在两个合法权益的冲突，不是紧急避险。故B项错误。

自救行为要求通过法律程序，依靠国家机关不可能或明显难以恢复受侵害的法益，这表明，通过自救能够恢复受侵害的法益。甲的反击以致造成丙的重伤，可以认为是在侵害发生前作出的“防卫”以保护自己的人身权利不受侵害，而并非恢复受侵害的法益，甲的行为不是自救。故C项错误。

考点13 被害人承诺

99.被害人承诺中的意思表示 ［ABD］

［解析］ 被害人承诺，是指如果被害人同意他人对其加害，那么他人不构成犯罪。例如，甲同意乙毁坏自己的财物，乙的毁坏行为便不构成犯罪。被害人的承诺必须是其真实意思表示。因行为人欺骗、胁迫而作出的承诺无效。

兽医作为一名医生，有义务告知真相（该疾病已经有药物可以治疗），不告知属于不作为的欺骗。行为人的欺骗与被害人的认识错误有两种关系：一种是欺骗导致被害人从无到有产生认识错误。另一种是被害人自己先产生认识错误，行为人通过欺骗维持、利用被害人已有的认识错误。兽医的这种欺骗维持、利用了甲已有的认识错误，导致甲的承诺不是真实的意思表示，因此甲的承诺是无效的。兽医构成故意毁坏财物罪。故A项正确。

行为人欺骗被害人作出承诺，被害人的承诺无效。但是，行为人没有欺骗被害人，被害人自己产生认识错误并作出承诺，该承诺对行为人而言是有效的。本题中，乙没有欺骗被害人甲，甲因自己的疏忽大意作出了错误的承诺。该承诺对乙而言是有效的。因此，乙不构成故意毁坏财物罪。故B项正确。

《刑法》第234条之一第1款规定，组织他人出卖人体器官的，构成组织出卖人体器官罪。本罪的实行行为只包括组织他人出卖人体器官的行为。本罪的保护法益是合法的器官捐献制度（社会法益），不包括器官提供者的身体健康（个人法益），后者由故意伤害罪保护。本题没有交代器官的出卖者乙是未成年人或受到强迫或欺骗，表明其有承诺能力，是真实的意思表示，那么其承诺是有效的。在此前提下，组织者甲不构成故意伤害罪，而构成组织出卖人体器官罪。故C项错误。

被害人的承诺必须是其真实的意思表示，因行为人欺骗、胁迫而作出的承诺无效。但是，行为人没有欺骗被害人，被害人自己产生认识错误并作出承诺的，该承诺对行为人而言是有效的。本题中，乙没有欺骗甲，甲是自己产生认识错误而作出错误的承诺，该承诺对乙而言是有效的。故D项正确。

100.被害人承诺 ［D］

［解析］ 被害人的承诺，是指符合一定条件，便可排除损害被害人法益的行为的犯罪性。通说认为，被害人承诺的有效要件至少包括以下条件：（1）被害人应对被侵害的权益具有处分权限。被害人承诺允许行为人损害国家利益、公共利益、他人利益是无效的，只有对自己权益的处分，被害人的承诺才有可能犯罪。（2）被害人对所承诺事项的性质、意义、范围具有理解能力。（3）承诺出于被害人的真实意志。被害人在遭受胁迫等情况下作出的承诺是违背真实意志的，因而是无效的。（4）被害人必须具有现实的承诺。承诺的时间必须在行为实施之前或者实施之际，事后的承诺无效。此外，被害人承诺使得犯罪行为排除还要求经承诺实施的行为没有超过承诺的范围。故D项正确。

101.被害人承诺 ［D］

［解析］ 被害人的承诺符合一定条件便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除犯罪的成立：（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。（3）承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不排除犯罪的成立。（4）必须存在现实的承诺。（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪。（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。

甲虽得到儿童父母的有效承诺，但承诺者对被侵害的法益没有处分权限，不影响拐卖儿童罪的成立，故甲将儿童赵某卖至富贵人家的行为仍构成拐卖儿童罪。故A项错误。

乙在钱某家发生火灾之际，独自闯入其住宅搬出贵重物品，无论事前或事后是否得到钱某的认可，仍属于基于推定的承诺的行为，即为了避免烧毁被害人的贵重财产。被害人知道事实真相后当然会承诺，即使钱某事后对此不予认可，原则上不影响推定承诺有效的判断。因此排除了乙非法侵入住宅罪的成立。故B项错误。

孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁一星期，此承诺是孙某自身意志的体现且对其有利，孙某放弃自己人身自由的承诺有效，妻子丙的行为不成立非法拘禁罪。故C项错误。

李某同意丁砍掉自己的一个小手指，丁却砍掉其大拇指，虽然被害人承诺侵害自己的法益时可排除犯罪的成立，但超出承诺的范围的，承诺无效。砍掉大拇指属于重伤害，而重伤不能承诺，依据《刑法》第234条的规定，丁构成故意伤害罪。故D项正确。 9tfq+f7rKS2KK2PNFAx/lNg1FK7Er7vqR7PN+eJsJSR2IvPY0yMz9XPfOjpUVUVd