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第三章
犯罪构成

考点5 构成要件要素的分类

24.构成要件要素的分类 [D]

[解析] 传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”属于行为对象,是客观的构成要件要素;其判断需要根据社会价值观念等才能确定,是规范的构成要件要素。故A项正确。

签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是从正面、肯定的角度对该罪犯罪行为要素的规定,是积极的构成要件要素;其判断仅需法官的一般、自然、客观的认识即可,是记述的构成要件要素。故B项正确。

《刑法》第266条仅规定“诈骗公私财物,数额较大的”成立诈骗罪,虽然没有规定“被害人基于认识错误处分财产”,但成立诈骗罪必须具备该要素(为了区别盗窃罪中“违背对方意志取得他人占有的财物”),是不成文的构成要件要素。故C项正确。

受贿罪中的“国家工作人员”是对主体身份的要求,是主体要素,是客观的构成要件要素(定罪身份属于客观的违法要素);国家工作人员是指依法从事公务的人,而是否属于从事公务需要结合法律、法规等进行判断,故属于规范的构成要件要素。故D项错误。

25.构成要件要素 [ABCD]

[解析] 说明行为外部的、客观方面的要素为客观的构成要件要素,如行为、结果、行为对象等。“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素。故A项正确。

按照刑法理论,在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,如果只需法官的认识活动即可确定,该构成要件要素便是记述的构成要件要素。“他人”属于只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素,记述的构成要件要素。故B项正确。

如果需要法官规范的、评价性的价值判断才能认定,这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。“侮辱”“诽谤”需要法官规范的、评价性的价值判断后才能够认定,故“侮辱”“诽谤”属于规范的构成要件要素。故C项正确。

依据法定刑的刑种、刑度是否确定,将法定刑分为绝对确定的法定刑、相对确定的的法定刑、浮动法定刑。绝对确定的法定刑是指条文中仅规定单一刑种和固定的刑度;相对确定的法定刑是指在条文中规定一定的刑种和刑度,并明确规定最高刑与最低刑;浮动法定刑是指法定刑的具体期限和具体数量并非确定,而是处于一种相对不确定的游移状态。“3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑。故D项正确。

26.构成要件要素的分类 [ACD]

[解析] 对“贩卖”这一行为要素的理解以及判断客观事实是否符合“贩卖”这一要素的认定,只需要一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论,司法者与社会上一般人的理解不会有所不同,故属于记述的构成要件要素。但对“淫秽物品”的理解以及判断客观事物是否属于“淫秽物品”,需要司法者根据一定的社会价值观念判断,解释者和司法者可能因为价值观乃至社会文化心理的不同而得出不同的结论,故属于规范的构成要件要素。故A项正确。

对“毒品”的理解以及判断某一物品是否属于毒品,并不需要解释者或者司法者的价值规范评价,相反,根据一般的认识活动,或者基于毒品的基本属性就可以直接认定其是否属于毒品,不同的解释者或司法者就此不会得出不同结论,故“毒品”属于记述的构成要件要素。故B项错误。

对“妇女”的理解以及判断行为对象是否属于妇女,只需要一般的认识活动,所以“妇女”属于记述的构成要件要素。对“猥亵”的理解以及判断某具体行为是否属于猥亵行为,通过简单的认识活动难以确定,这需要解释者或者司法者根据社会价值观念、风俗习惯、行为人与被害人的关系等做出具体判断,不同的解释者或者司法者可能在解释结论上存在分歧,故“猥亵”属于规范的构成要件要素。故C项正确。

《刑法》第263条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处……”其中“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”是刑法条文明文规定的客观要素。但为了区分抢劫罪与故意毁坏财物罪或者其他犯罪,要求行为人行为时具有“非法占有目的”,这一目的并非刑法条文明确规定,故属于“不成文的构成要件要素”。故D项正确。

考点6 危害行为(作为与不作为)

27.不作为犯的认定 [ABCD]

[解析] A项,玩忽职守罪,是指国家机关工作人员玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。与滥用职权罪相比,滥用职权罪是故意犯罪,而玩忽职守罪是过失犯罪。警察李某出于过失而没有履行作为义务,因此构成玩忽职守罪。故A项正确。

B项,基于特定关系,父母对年幼的孩子有抚养义务。吴某外出十日,将年幼的孩子留在家中,使其处于危险状态;当孩子处于危险状态时,吴某对孩子有法律上的救助义务,不履行该救助义务的,成立不作为的故意杀人罪。故B项正确。

C项,先行行为会产生作为义务。行为人自己的先行行为对他人的法益创设了危险,那么行为人就有消除危险的义务。赵某故意引起钱某癫痫发作,给钱某制造了危险,这一先行行为产生了救助义务。赵某能够救助而故意不救助,导致钱某死亡,构成不作为的故意杀人罪。故C项正确。

D项,根据上述先行行为的理论,孙某不慎撞伤金某,给金某制造了危险,这一先行行为产生了救助义务。孙某能够救助而故意不救助,主观上具有放任被害人死亡的犯罪故意,客观上导致被害人因无法得到救助而死亡的结果,符合《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定,其行为已经构成故意杀人罪(不作为犯)。故D项正确。 【陷阱点拨】 这里比较容易造成判断错误的是孙某构成的是作为还是不作为犯罪,基本的判断标准是:作为是指积极地制造危险,制造类型性、紧迫性危险;不作为是指消极地不消除危险,即有消除危险的义务,却消极地不履行该义务。不能认为将金某拖到隐蔽的山洞,就认为孙某是作为犯罪,这并不是积极地制造危险的行为,如果是将金某扔下山崖,则构成作为犯罪。

28.不作为犯;共犯的本质;帮助毁灭证据罪 [ABD]

[解析] 乙作为妻子,对陷入精神病状态的丈夫甲具有监护义务,由此对甲的危险行为具有阻止义务。乙的不作为促进了甲的杀人行为,因此构成故意杀人罪的不作为的帮助犯。此时,甲是故意杀人罪的实行犯。二人在违法阶层构成共同犯罪,违法是连带的。虽然甲与乙没有意思联络,但乙对甲有帮助的意思,因此,乙构成片面的帮助犯。在责任阶层,责任是个别的,谴责谁、不谴责谁应分别进行。由于甲在杀人时丧失责任能力,故不负刑事责任。乙具有责任能力,应负刑事责任,构成故意杀人罪的不作为的片面的帮助犯。故A项正确。

成立不作为犯,要求如果作为了,结果具有避免发生的可能性。如果作为了,结果仍会发生,则没必要惩罚不作为,此时不作为与结果的发生没有因果关系,并且不构成不作为犯。但是,这种论述是就单独犯罪而言的。从单独犯罪而言,如果乙履行了救助义务,父母仍然会死,则乙的不作为的确与死亡结果没有因果关系,并且也不构成不作为犯。但是,乙不是单独犯罪,而是与甲构成共同犯罪,是帮助犯,通过不作为促进了结果的发生,起到了促进作用。基于此,乙的帮助行为与甲制造的违法结果具有连带性,甲制造的结果也要归属到乙的头上,乙的不作为与结果具有间接的因果性。故B项正确。

帮助毁灭证据罪要求帮助毁灭的是他人的犯罪证据,如果毁灭的是自己的犯罪证据或与自己共同犯罪的同案犯的证据,则由于不具有期待可能性,不构成帮助毁灭证据罪。由于甲、乙构成违法阶层的共同犯罪,因此,乙不构成帮助毁灭证据罪。故C项错误,D项正确。

29.不作为犯罪 [D]

[解析] 对于不真正不作为犯而言,作为义务的来源多样化,所有的作为义务不可能都有法律的明文规定,先行行为属于作为义务的来源之一,但法律并没有明文规定。故A项错误。

不作为危害行为的成立,既要求行为人有防止危险现实化的义务,还要求有作为的可能性。法律不能强人所难,成立不作为,必须以行为人具有作为可能性为前提。故B项错误。

不真正不作为犯不都是行为犯。如以犯罪既遂是否需要结果的发生来区分行为犯与结果犯,则故意杀人罪属于结果犯,行为人以不作为的方式触犯故意杀人罪时,该不真正不作为犯就属于结果犯。如以结果是否属于构成要件要素来区分行为犯与结果犯,则玩忽职守罪属于结果犯,行为人以不作为的方式触犯玩忽职守罪时,该不真正不作为犯就属于结果犯,危害结果属于该不真正不作为犯的构成要件要素。故C项错误。

危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪和侵犯财产罪中均存在不作为犯。如在危害公共安全罪中,有不报、谎报安全事故罪以及不作为的放火罪、爆炸罪等不作为犯;在侵犯公民人身权利罪中,有遗弃罪、不作为的故意杀人罪等不作为犯;在侵犯财产罪中,有拒不支付劳动报酬罪、不作为的诈骗罪等不作为犯。故D项正确。

30.不作为犯罪 [ACD]

[解析] 不作为是相对于作为而言的,是指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。可以概括为六个字:应为、能为、不为。所谓应为主要是指不作为犯罪的义务来源,主要包括以下几个方面:(1)法律明文规定的积极作为义务;(2)职业或者业务要求的作为义务;(3)法律行为引起的积极作为义务;(4)先行行为引起的积极作为义务。需要注意的是,仅仅是道德上的义务不能作为不作为犯罪的义务来源。

甲对于年幼的孩子有救助的义务,救生员乙由于其职业的要求同样具有救助的义务,能救助而故意不救助,因此甲、乙均成立不作为犯罪。故A项正确。

只要婚姻关系仍旧存在,即便是在离婚诉讼期间,丈夫在法律上也负有救助妻子的义务。在主观上,对于不救助落水的妻子将会产生何种后果,丈夫存在认识,却放任该结果的发生。丈夫误认为自己没有义务救助落水的妻子,属于违法性认识错误,即误以为自己不救离婚诉讼期间的妻子是不违法的。该违法性认识错误并非是不可避免的,因而不影响丈夫犯罪故意的成立,故对妻子的死亡,丈夫应成立故意的不作为犯罪。故B项错误。

甲对母亲有救助的义务,并且在当时的情况下甲有能力救助而没有及时救助母亲,因此构成不作为犯罪。故C项正确。

甲故意往乙的咖啡中投毒,希望毒死乙的结果发生,属于作为的犯罪。由于甲往乙的咖啡中投毒的行为存在危险,因而甲在丙喝乙的咖啡时具有阻止的义务,但是甲并未阻止,致使丙死亡结果的发生,属于不作为犯罪。故D项正确。

31.不作为犯罪;作为义务 [C]

[解析] 不作为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。行为人有作为义务是成立不作为犯罪的前提条件。具体来讲,作为义务包括以下几种:(1)法律、法规明文规定的义务。(2)职务或业务要求的义务。(3)法律行为引起的义务。(4)先行行为引起的义务。

小偷入院盗窃虽然属于不法侵害行为,但其生命权仍属于法律保护的利益。甲是藏獒的主人,在法律上有管理藏獒的义务。甲在藏獒咬人的情况下未制止,已构成不作为的故意杀人罪。故A项正确,不当选。

乙实施杀人行为在先,实施救助行为在后,因未坚持救助最终致使丙死亡。乙实施的犯罪行为引起救助义务,之后不救助的行为也属于杀人行为。但从甲的行为看,其劝阻乙救助丙的行为使乙放弃了对丙的救助,并导致丙死亡,乙是否有刑法上的作为义务并不影响其行为的性质和社会危害性,甲的行为已构成不作为犯罪的教唆犯。故B项正确,不当选。

甲看见儿子乙掐住丙的脖子但未予理会,甲在法律上有监护儿子的义务,其未及时阻止乙导致丙死亡结果的发生,甲已构成不作为犯罪。故C项错误,当选。

甲对于乙没有刑法上的作为义务,其找来绳子救人的行为也未剥夺其他人救助乙的机会,因此甲后来放弃救助的行为不构成犯罪。故D项正确,不当选。

32.危害行为 [C]

[解析] 刑法上的危害行为,是指在行为人意志支配下的危害社会并被刑法所禁止的身体活动。作为的危害行为则是指行为人以积极的身体活动实施某种被刑法所禁止的危害行为。刑法禁止的危害行为(实行行为)必须具有法益侵犯的紧迫、现实危险性,而且还必须是社会生活不允许的行为。甲女赠送男友乙旱冰鞋的行为属于社会生活中的正常行为,不可能成为法律上所禁止的行为,且从社会大众的立场上看,该行为也不具有社会危害性。因此,甲女的行为不属于作为的危害行为。故A项错误。

既然甲女的行为不属于刑法上的危害行为,那么,甲女的行为与乙重伤之间也就不存在刑法上的因果关系。实际上,乙重伤的结果是乙自己在运动时不小心导致的,该结果应该由乙自己承担。故B项错误。

尽管甲女在赠送乙旱冰鞋时企盼乙运动时摔伤,具有伤害乙的故意,但是甲女并没有实施伤害乙的危害行为,因此,不构成故意伤害罪。故C项正确。

无论故意犯罪还是过失犯罪,都要求行为人实施法律所禁止的危害行为。甲女没有实施法律禁止的危害行为,因此,甲女既不成立故意犯罪,也不成立过失犯罪。故D项错误。

33.不作为犯罪的认定 [BD]

[解析] 甲救人前并无救人义务,如不施救并不构成犯罪,但如救人后又将其推入水中,则乙的死亡与甲的推人下河行为有因果关系,且其行为为作为,应按故意杀人罪论处。故A项错误。

成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。丈夫对妻子(税务局副局长)的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止,不构成这些罪的不作为的帮助犯。故B项正确。

甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救,乙劝阻,甲便未救助,致幼童溺亡。甲构成不作为犯,但正是因为乙的教唆行为导致幼童的死亡,乙虽然不是直接正犯,但对其也应按照教唆犯处理。故C项错误。

甲将婴儿弃之于菜市场,因其不作为行为导致婴儿冻死,构成不作为犯罪,应当按照遗弃罪论处。故D项正确。

34.不作为犯罪中作为义务来源的判断 [C]

[解析] 不作为犯的成立条件:(1)应为,即负有防止法益侵害发生的作为义务。当前刑法理论认为,不作为犯罪中作为义务来源有三:一是基于对危险源的支配产生的监督义务;二是基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务;三是基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。(2)能为,即有履行义务的能力。(3)不为,即在危害结果有避免可能性时,因行为人不为而发生结果。如果危害结果必然发生、不可避免,则不成立不作为犯罪。(4)等价,即不作为的危害性与作为犯罪的危害性相当。该项条件既有判断罪与非罪的功能,也有判断此罪与彼罪的功能。考生运用该理论分析具体案件时应明确行为人是否负有作为义务,从而判断其是否成立不作为犯罪。

武某游泳时腿抽筋,面临生命危险。此时,尽管甲是唯一在场的人,但甲既不是该危险的危险源,也与武某之间不存在保护人的特定关系,更非该游泳场所的管理者。因此,甲对武某没有救助义务。甲不予救助的行为不成立不作为犯罪。故A项不当选。

周某的自杀属于其自身选择的结果,乙没有呼救、阻止或者救助的义务。一方面,周某的自杀并非乙的行为直接导致,所以乙并不处于危险源的支配地位。另一方面,乙与周某之间也不存在保障人地位的特定关系;否则,面对他人以自杀相威胁而提出非法要求而不予理睬的行为可能被认定为犯罪,这种结论明显背离了基本的社会情理。乙不予救助的行为不成立不作为犯罪。故B项不当选。

丙对贺某具有救助义务,其义务来源并非是相约去水库游泳,而是丙将不善于游泳的贺某拉到深水区教其游泳这一行为。因此丙对该危险处于危险源支配地位,具有防止该危险现实化的义务。丙能救助贺某而不予救助,最终引起贺某死亡,丙的行为成立不作为犯罪。故C项当选。

丁对秦某没有救助义务。成年人之间相约外出游玩,应当各自注意安全,彼此之间不存在保障人的特定关系;而且只要不是彼此行为直接导致法益侵犯的危险,相互之间并不具有危险源支配地位。因此丁对于秦某遇到的危险并无救助义务,其不予救助的行为不成立不作为犯罪。故D项不当选。

35.不作为犯罪 [ACD]

[解析] 基于对危险源的支配会产生对危险物的管理义务。宠物饲养人对宠物造成的危险负有制止的义务,可成立不作为犯罪。故A项正确。

一般公民对发现的火灾,没有刑法意义上的报警义务,不成立不作为犯罪。故B项错误。

父母是未成年子女的监护人,对其造成的危险负有制止义务,可成立不作为犯罪。故C项正确。

我国的法律并未规定荒山狩猎人有救助义务,弃婴非狩猎人抛弃,风险非其制造,弃婴与狩猎人之间无特殊关系,没有保护义务,不成立不作为犯罪。故D项正确。

36.不作为犯罪的成立条件 [BCD]

[解析] 不作为是相对于作为而言的,是指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。不作为的行为构成犯罪必须具备三个条件:首先,负有法定的义务(义务来源:法律的明文规定;职务上、业务上的要求;先前行为引起的;法律行为引起的);其次,能履行而不履行;最后,不作为的行为造成或可能造成严重的后果。

甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地,医院证明,即使将乙送往医院,乙也不可能得到救治。说明甲不救的行为并不是乙死亡的原因,不作为与死亡结果之间没有因果关系,甲只可能成立过失致人死亡罪或重大责任事故罪,但不构成不作为犯罪。故A项错误。

《刑法》第345条规定了盗伐林木罪,但法条没有规定发生死亡结果的结果加重犯,也没规定成立新的重罪,如果还是只认定盗伐林木罪一罪,明显罪刑不相适应。甲的盗伐林木行为砸中他人产生了救助义务,“明知不立即救治将致人死亡,仍有意不救”的表述意味着具有回避死亡结果的可能性,在具有救助义务且可能履行义务的情况下不作为,导致死亡结果发生,侵犯了新的法益,成立新的不作为犯罪,与先前盗伐林木的行为数罪并罚。故B项正确。

甲带邻居小孩出门,应认定为接受暂时监护,对于小孩有救助的义务。尽管掉入粪塘是小孩的行为造成的,但甲此时基于监护人的地位应该给予救助,其有能力救助而不救助的行为构成不作为犯罪。故C项正确。

甲乱扔烟头的先前行为导致了危险的产生,负有因先前行为而产生的扑救义务,甲能够扑救而不扑救,迅速逃离现场,导致火势蔓延,财产损失巨大,构成不作为犯罪。故D项正确。

考点7 危害结果

37.危害结果;抽象危险犯;结果加重犯 [C]

[解析] 法益侵害事实包含:危害结果与危险。危害结果,也称侵害结果、实害结果,是指行为对法益造成的现实侵害事实。危险,是指行为对法益造成的现实危险状态。其中危险又包括抽象危险与具体危险:(1)抽象危险,指对法益的威胁仅达到抽象缓和程度的危险。(2)具体危险,指对法益的威胁达到具体现实程度的危险。

危害结果并不是所有具体犯罪的构成要件要素,即不是所有具体犯罪的成立条件。例如,故意杀人罪的成立并不都要求有危害结果,只是故意杀人罪的既遂要求有危害结果。但所有的过失犯罪的成立都要求有危害结果。故A项错误。

抽象危险与危害结果是两种不同的法益侵害事实。故B项错误。

结果加重犯强调必须是为了实施基本犯罪行为而造成了加重结果,基本犯罪与加重结果之间具有较为直接的因果关系。C项中,行为人是为了“抢劫”(获取财物)而将被害人杀害,基本犯罪行为与加重结果之间存在直接的因果关系,并且《刑法》第263条对该加重结果规定了加重刑,当然成立结果加重犯。故C项正确。

诈骗行为与财产损失有直接因果关系,但与被害人的自杀身亡没有直接因果关系,被害人“自杀”而死亡的后果应归责于被害人本人。并且,刑法条文也没有将“致使被害人死亡”作为诈骗罪的法定刑升格条件。故D项错误。

38.危害结果 [A]

[解析] 危害结果是危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。

甲男(25岁)在孙某(13岁)的同意下与其发生了性关系,因不满14周岁的幼女身心发育尚不成熟,缺乏辨别和反抗能力,没有性承诺能力,其承诺无效,甲与乙发生性行为,就侵犯了强奸罪的保护法益,所以必然造成了危害结果。故A项错误。

《刑法》第129条规定:“依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役。”丢失枪支不报罪条文规定的“造成严重后果”属于客观的超过要素,是为了限制处罚范围,并不属于该罪构成要件意义上的“危害后果”。这里的“造成严重后果”是指他人捡拾枪支之后实施了其他犯罪或者造成其他严重后果。清洁工王某捡拾之后立即上交,当然没有“造成严重后果”。故B项正确。

《刑法》第262条规定,拐骗不满14周岁的未成年人,脱离家庭或者监护人的,处5年以下有期徒刑或者拘役。拐骗儿童罪的法益是儿童在本来生活场所的生活状态或者监护人对儿童的监护状态。丙诱骗5岁儿童离开福利院,已经侵犯该法益,故该行为造成了危害后果,至于儿童之后的生活状态等不影响犯罪的成立。故C项正确。

《刑法》第196条规定:“有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;……(四)恶意透支的。前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”据此,信用卡诈骗罪的法益是金融管理秩序以及他人财产。对于行为人恶意透支的情形,只有经过发卡银行的2次有效催收,3个月内不归还的,才能认定侵犯了信用卡诈骗罪的法益,造成了危害后果。之所以作这种要求,是因为信用卡本身允许透支,即使主观上恶意透支,但经发卡银行有效催收后立即归还,就不可能侵犯该罪法益,也就没有造成危害后果。故D项正确。

考点8 刑法上的因果关系

39.因果关系 [C]

[解析] 刑法上的因果关系是指“危害行为”与损害结果之间的因果关系。甲在自己的车道上正常驾驶车辆的行为属于日常生活行为,并不属于危害行为。最终两车相撞的结果是由于乙突然从旁边车道挤过来的行为导致。乙的这一介入行为对于甲的正常驾驶行为来说是异常的、出乎意料的,可以中断甲的行为与重伤结果之间的因果关系。因此,甲正常驾驶车辆的行为与乙的重伤结果之间不具有相当因果关系。故A项错误。

甲实施了刑法所禁止的殴打行为,将乙打昏在沙滩上,导致乙昏倒时面朝沙滩。乙之后因面朝沙滩吸入沙子窒息而亡,这属于正常的因果流程,介入的因素(吸入沙子导致窒息)也不异常,因此甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。从因果关系错误的角度来看,本案符合因果关系错误中的“事前的故意”,即行为人误以为第一个行为已经造成结果,出于其他目的实施第二个行为,实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。此种情形下,虽然因果关系存在错误,但这种错误是正常范围内的错误,而不是异常的错误,不中断前行为与死亡结果之间的因果关系。因此,甲的行为与乙的死亡结果之间仍然存在刑法上的因果关系,甲成立故意杀人罪既遂。故B项错误。

在不作为犯的情况下,行为人没有履行特定的法律义务,因而造成危害结果的发生,作为义务之不履行与危害结果之间存在“若无前者,即无后者”的条件关系,从法律上来说,存在因果关系。该选项中,邻居奶奶受甲的委托照看小甲,因此其对小甲具有监管、照顾的义务。在小甲准备从高处跳下来时,邻居奶奶对于小甲的这一危险行为具有阻止的义务。邻居奶奶能阻止而不阻止的行为与小甲摔成重伤之间具有“若无前者,即无后者”的条件关系,存在因果关系。故C项正确。

甲、乙二人之间的吵架行为属于情侣之间日常中正常的交往行为,并没有创设刑法所禁止的危险。换言之,情侣之间的吵架行为属于日常生活行为,而非刑法上的危害行为。并且,乙在高速公路上从正在行驶的车上跳出,属于异常行为。因此乙因跳车摔成重伤与甲的行为之间不具有因果关系。故D项错误。

40.因果关系 [ABD]

[解析] 甲虽然醉酒驾驶,但并不是因其醉酒行为导致前面的车被撞。换言之,即便甲没有醉酒驾驶,乙超速驾驶也会撞伤车主。从这一意义上来看,甲的醉酒驾驶行为本身与重伤结果之间不存在因果关系,是乙这一介入因素导致了危害结果的发生,这一因素独立地导致了受伤结果出现,因此甲的驾车行为和车主受伤结果之间没有因果关系。故A项正确。

乙的飙车行为是其自由意志选择的结果,并非甲的行为所导致,尤其是飙车所造成的事故是乙自身的行为造成的,与甲的行为没有关系,因此甲的飙车行为与丙的重伤结果之间没有因果关系。故B项正确。

谁支配风险,谁对结果承担责任。在“你追我逃”型的案件中,风险的支配权在追赶者手中。本案中,乙虽然是被抢夺的被害人,但同时,在乙追赶甲的过程中,风险完全由乙自己支配,乙自己造成了重伤结果的,应由乙责任自负。故C项错误。

因果关系强调的是事实层面行为与结果之间的因果关系,甲的过失推倒行为直接引起了行人乙受伤的结果,根据条件说,两者之间具有因果关系。故D项正确。

41.无法查明的案件;存在介入因素的案件;财产犯罪的因果关系;双重的因果关系 [AC]

[解析] A项,在因果关系的进程中,如果出现了介入因素,该介入因素能否中断前行为与结果之间的因果关系,关键取决于“介入因素”是否异常。如果介入因素是“异常”的,说明其改变了原来的因果流向。相反,如果介入因素是前行为“正常”发展所致,是正常的,则不会中断前行为与危害结果之间的因果关系。甲将乙撞倒在马路上,乙受到二次撞击(丙的撞击)是正常的因素,并不异常。丙的行为不中断甲的行为与乙的死亡结果之间的因果关系,即甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。换言之,甲将乙撞倒在马路上,出现后续车辆再次撞击乙是正常的因素,是甲的行为自然、正常衍生出来的结果,甲需要对乙的死亡负责。无论乙是死于第一次还是第二次撞击行为,甲的行为与乙的死亡结果之间均存在因果关系。故A项正确。 【思路拓展】 另外需要注意的是,在无法查明死因的情形下,丙是否需要对乙的死亡承担责任?根据上述分析,乙的死因有两种可能:第一种可能是甲轧死的,甲要负责,丙不用负责。第二种可能是丙轧死的,丙要负责,甲仍要负责。由此,甲无论如何都要对此负责;而对丙应启动存疑时有利于被告人原则,不让丙负责。

B项,丙的出现属于异常的因素,甲的投毒行为通常并不会导致丙的出现。并且,丙的行为直接导致了被害人死亡结果的出现,即丙的行为对死亡结果的贡献率很高。因此,可以认为丙的行为中断了甲的行为与死亡结果之间的因果关系,甲的行为与乙的死亡结果之间没有刑法上的因果关系。甲构成故意杀人罪未遂,而非既遂;丙构成故意杀人罪既遂。故B项错误。

C项,甲的诈骗行为没有让丙产生认识错误,但是让乙产生认识错误,而乙将收到的“诈骗短信”转发给丙,这并不异常。因此,甲的诈骗行为与丙的财产被骗之间存在刑法上的因果关系。从诈骗罪的行为公式也可以作出判断:实施欺骗行为→使对方产生认识错误→对方基于认识错误而处分财物→行为人取得财物。本案中,甲的诈骗行为让乙产生认识错误,乙又让丙产生了认识错误,最终甲的诈骗行为间接地导致丙错误地处分了财物,符合上述诈骗罪的行为公式。故C项正确。

D项,双重的因果关系,是指两个条件单独都能导致结果发生,相互没有意思联络,各自导致结果发生,两个因果关系竞合在一起。结论:两个条件与结果都有因果关系。本项中,条件一是甲投放的致命毒药,条件二是正常针剂和乙的特殊体质,二者单独都能导致乙死亡,不能因为条件二与死亡结果有因果关系就否定了条件一与死亡结果的因果关系,甲构成故意杀人罪既遂。故D项错误。

42.因果关系中“结果”的要求;存在特殊体质的案件;存在介入因素的案件 [BC]

[解析] A项,贾某醉酒驾驶构成危险驾驶罪。客观归责理论指出,只有当行为制造了不被法律所允许的危险,而且该危险是在符合构成要件的结果中实现(或在构成要件的保护范围内实现)时,才能将该结果归责于行为。刑法禁止醉酒开车这一规范的目的在于,醉酒状态下人的辨认、控制能力减弱而导致车辆失控,并非为了防止水泥地上的井盖被轧飞而砸中他人。换言之,即便没有醉酒驾驶,正常驾驶也会导致井盖被轧飞。从这一意义上看,醉酒驾驶行为本身与重伤结果之间不存在因果关系。故A项错误。

B项,被害人存在特殊体质的案件分为两种情形:(1)当危害行为引发被害人疾病发作导致死亡,死亡结果与危害行为有因果关系;(2)危害行为没有引发被害人疾病发作,其他因素引发疾病发作导致死亡的,死亡结果与危害行为没有因果关系。本案中,甲实施了刑法所禁止的殴打行为,引发乙的疾病发作导致死亡,甲的行为与被害人乙的死亡结果之间存在因果关系。故B项正确。 【陷阱点拨】 或许有人认为,被害人的特殊体质是异常的因素,所以会中断前行为与死亡结果之间的因果关系。这种理解是错误的。一个脆弱的心脏病,面临严重的暴力殴打,心脏病发作当然不异常。换言之,如果甲明知乙有心脏病,基于杀人的故意来踢乙,甲的行为应成立故意杀人罪既遂,那么,甲的行为与乙的死亡结果之间仍然存在因果关系。甲主观上是否具有杀人的故意或过失,不影响客观上因果关系的判断。

C项,甲、乙作为警察,押解犯罪嫌疑人丙的过程中,疏忽大意,存在失职行为,该失职行为给了丙可乘之机,导致丙脱逃。甲、乙的失职行为与丙的脱逃之间有因果关系。根据《刑法》第400条第2款,甲、乙构成失职致使在押人员脱逃罪。故C项正确。

D项,本案中的介入因素“偶遇丙驾驶车辆在道路上横冲直撞报复社会”,属于异常的因素,会中断前行为与死亡结果之间的因果关系,故应认为甲的行为与被害人乙的死亡结果之间没有因果关系。故D项错误。

43.因果关系 [ABCD]

[解析] 甲实施两个行为:第一个行为是以杀人故意将刘某打昏;第二个行为是毁尸灭迹,将刘某埋入雪沟导致其死亡,属于事前的故意。通常情况下,应肯定第一个行为与结果之间的因果关系,且所发生的结果与行为人预期实现的结果是一致的,所以应认定为故意杀人罪既遂。故A项正确。

乙将李某撞倒在地,对李某制造了重大威胁,二者存在因果关系;后面的车辆扎过去,并非属于异常情形,且后面的车辆扎过去对死亡结果作用的大小无法查明,乙的行为与李某的死亡有因果关系。故B项正确。 【特别提醒】 一句话结论:连环辗轧案中,无法査明死因时,死亡结果算到第一辆车头上。

C项考查的是被害人自陷风险问题。本项中,王某自己吸食,因此王某作为被害人是危险的实行者,但是王某是未成年人,对毒品的危害性缺乏认识能力,故不能让其对危害结果负责,危害结果应归属于丙的行为。故C项正确。

丁开车撞向周某,严重威胁其生命安全,周某为躲避而跳河并不异常,是由先前行为引发的。因此,先前行为(丁的行为)应对介入因素(周某跳河)导致的结果负责,周某的死亡结果应归属于丁的行为。故D项正确。

44.因果关系的认定 [C]

[解析] 按照刑法因果关系相关理论,当介入异常因素时会导致因果关系中断。所谓异常因素并不是先前行为合乎发展规律所引起的,而是偶然因素引起的。

乞丐取走王某财物的行为,并不是必然会发生的,属于他人的异常行为,其介入导致甲重伤行为与王某财产的损失之间的因果关系中断,甲无需对王某财产损失负责。故A项错误。

乙纠集他人持凶器砍杀李某,实行行为本身导致李某死亡的危险性极大,李某被逼至江边无奈跳江,被害人的这一举止并不异常,是非异常的介入因素导致了李某的死亡。根据相当因果关系说,乙的行为与李某的死亡存在因果关系。故B项错误。

负有安全保障义务的交警指挥丙停车不当,已阻断丙不当停车行为与石某撞车身亡之间的因果关系,死亡结果应归于警察。故C项正确。

丁的敲诈勒索行为导致陈某实施汇款行为,进而造成财产损失,二者之间存在“没有A就没有B”的因果关系。至于陈某没有将3万元汇至丁的账户不影响因果关系的存在,仍然是丁的行为导致陈某财产损失,二者之间存在因果关系。故D项错误。

45.因果关系 [D]

[解析] 因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。与向楼下扔其他物体可能砸中他人一样,甲跳楼自杀的行为也有可能砸中他人,进而侵犯法益;按照事实表现,甲果真砸死行人乙,该结果就是甲创造的危险的现实化,故甲跳楼的行为与乙的死亡之间存在因果关系。虽然从事前角度判断,甲跳楼砸中他人的概率较低,但从事后角度判断,甲跳楼的确砸中他人,并致使他人死亡,因此,事前低概率的判断不影响因果关系的判断。故A项错误。

因果关系具有客观性,行为结构具有特定性。对于集资诈骗罪因果关系的认定,只要出资人基于错误认识处分了财产即可,至于出资人基于何种动机处分财产不影响其被骗后作出处分财物的认定。因此,即使出资人出于贪利动机处分财产,非法集资行为与资金被骗结果之间也具有因果关系。故B项错误。

因果关系中的危害行为必须有导致危害结果的可能性,即危害行为创设的法益侵犯的危害得以现实化,才能肯定因果关系,这也是刑法规范保护目的的实现要求。甲驾车撞乙,制造了乙可能死亡的危险,乙最终因此而死亡,故甲撞乙的行为与乙的死亡之间存在因果关系。但是,甲的肇事行为没有创设乙的财产损失的法益侵犯危险,而第三人丙拿走乙的财物,属于异常介入因素独立导致乙的财产损失的情形。因此,甲的肇事行为与乙的财产损失之间没有因果关系。故C项错误。

因果关系理论中的条件说遵循“没有前者,就没有后者,前者就是后者的原因”这一逻辑公式。但在具备条件关系的前提下,能否将该结果归责于危害行为,还需要考察客观归属问题:结果是否是由某个由行为人所支配的、不容许的、具有风险性的因果流程所促成,即将无关的因果流程从刑法上的结果答责的范围剔除出去。例如,甲交通肇事,致使3人重伤,存在着“没有肇事行为,就没有交通事故,就不会有3人重伤”的条件说关系,故甲的行为与重伤结果之间存在条件关系。但甲的行为在事故发生中仅起次要作用,仅负次要责任,则意味着甲的行为对事故的发生并未起到决定性支配、控制作用,因此不能将事故归责于肇事行为。故D项正确。

46.因果关系 [CD]

[解析] 刑法中的因果关系,研究的是犯罪嫌疑人的行为与法益被侵害的状态之间是否有因果关系,而不是是否犯罪。因为即使存在一定的行为,并且该行为引起了相应的结果,也不一定是犯罪。

丙的死亡与甲的驾车行为虽有因果关系,但是,甲因面部被烟头击中,仓促之间会产生一些本能反应,以致车辆失控撞死丙,既难以认定甲违反了交通运输管理法规,又难以认定甲对丙的死亡存在过失。据此,甲对丙的死亡不应承担刑事责任。此外,根据《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,只有甲负事故主要责任时,才能以交通肇事罪追究甲的刑事责任,而在本案中,应当认定乱扔烟头的行人乙对本起事故负主要责任,甲不负主要责任。据此,同样可以得出甲不对丙的死亡承担刑事责任的结论。故A项错误。

乙报警后因担心被杀而选择自杀,此并非甲的强奸行为所导致,且甲的威胁行为并没有现实的危险性,因此不存在因果关系。故B项错误。

甲将丙撞倒,致使丙处于危险境地(夜晚而且没有照明的路段),容易被后面车辆轧死。随后经过的乙未注意,驾车将丙轧死,属于正常的介入因素导致丙死亡,不会中断甲的行为与丙死亡之间的因果关系。因此,无论是甲将丙撞死,还是随后的乙将丙轧死,都要肯定甲的行为与丙的死亡之间的因果关系。故C项正确。

甲、乙等人因琐事与丙发生争执,选择在电梯口相互厮打的行为具有一定的危险性,虽然介入了电梯门非正常开启的因素,然而这一因素并不异常,根据相当因果关系理论,应当认定甲、乙等人的行为与丙的死亡之间有因果关系。故D项正确。

47.因果关系 [D]

[解析] 按照我国通行的因果关系理论,在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合,要判断某种结果是否为行为人的行为所造成时,应当考察行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入因素的异常性大小以及介入因素对结果发生作用的大小。

警察将乙送医途中,因车辆故障致使乙长时间得不到救助,最终造成死亡结果,这一异常因素的介入导致甲的伤害行为与乙的死亡之间因果关系的中断,甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。也就是说,正常情况下,警察的救助行为可以防止乙的死亡结果发生。但是车辆出现故障,阻断了救助行为,导致死亡结果发生。因此,乙的死亡结果应归属于这种阻断救助的事态,而不归属于前面甲的伤害行为。故A项错误。

甲虽然将丙撞成轻伤,但丙昏倒在路中央,甲对丙置之不理,这意味着甲将丙置于极为危险的境地;后来丙被随后开车经过此地的乙轧死,表明在当时的环境下,没有甲将丙置于危险境地的行为,就不会有丙被轧死的结果,故甲与丙的死亡之间存在因果关系。其中乙超速行驶来不及刹车的事实,只是表明乙的不法行为与丙的死亡之间同样存在因果关系而已。故B项错误。

因果关系是一种客观联系,不以人的意志为转移,行为人是否认识到自己的行为可能发生危害结果,不影响对因果关系的认定;因果关系又是一种特定条件下的客观联系,行为人是否认识到了特定条件,不能左右对因果关系的认定。甲的行为与丙的死亡之间存在因果关系。故C项错误。

乙的自杀行为属于异常因素,中断了甲的投毒行为与乙的死亡结果之间的因果关系。故D项正确。

48.因果关系 [ABC]

[解析] A项,虽然题干没有交待甲、乙的行为是能单独致死还是共同致死,但仍能认定甲、乙与丙的死亡有因果关系,因为甲、乙与丙的死亡之间不是二重的因果关系就是重叠的因果关系。B、C项,根据介入因素三标准,存在因果关系。D项,根据介入因素三标准,甲的放火行为与乙的死亡有因果关系。综上,A、B、C项正确。

49.因果关系;介入因素 [D]

[解析] 刑法上的因果关系是指行为与结果之间的引起与被引起的关系,其认定一般采取“(必要)条件关系”说,即如果没有前者行为就不会发生后者结果,那么前者就是后者的原因。但在存在介入因素的情况下,则应考虑该介入因素是正常的还是异常的,是否会造成因果关系的中断,从而判定是否构成刑法上的因果关系。

甲将被害人的衣服点燃,被害人在如此紧迫情况下采取跳河灭火是避免被烧死的正常自救行为,并非异常因素,因而被害人的溺亡与甲的点燃行为之间的因果关系并不因被害人跳河灭火行为而中断。故A项正确,不当选。

乙在被害人住宅放火,住宅内有婴儿,被害人冲入住宅救婴儿是一般人在此种情况下都会采取的正常行为,最初的放火行为导致最后的结果概率很高,因而被害人冲入住宅救婴儿的介入因素并不能中断乙行为与被害人死亡之间的因果关系。故B项正确,不当选。

丙在高速路将被害人推下车,在高速公路车速过高的客观情况下,被害人被后面车辆轧死是必然的,因而丙行为与被害人死亡具有因果关系。故C项正确,不当选。

丁毁坏被害人面容,并未直接导致被害人死亡,而是出现了被害人感觉无法见人而自杀这一介入因素后,导致被害人死亡。被害人的自杀行为并不是在毁容情况下迫不得已的行为,该行为相对于丁的毁容行为具有相对的独立性,而且是在被毁容情况下的非正常行为,是被害人意思自由的自决性行为,故被害人的自杀行为中断了丁行为与被害人死亡之间的因果关系。故D项错误,当选。

50.因果关系;介入因素 [D]

[解析] 甲开枪射击乙,乙躲闪而击中乙身后的丙。这是一种客观联系,虽然与甲预期杀害乙的发展过程不相符合,但并不影响甲的行为与丙的死亡之间因果关系的成立,这是由因果关系的客观性决定的。根据法定符合说,甲的行为是打击错误,并且没有超出同一犯罪构成,甲的行为与丙的死亡之间具有因果关系。故A项错误。

甲追赶小偷乙的行为被社会允许,乙慌忙中撞上疾驶的汽车身亡,作为介入因素的撞车行为是乙死亡的根本原因,乙的死亡与甲的行为没有因果关系。故B项错误。

“条件说”认为,在数个行为共同导致一个结果的情况下,如果除去一个行为结果将发生,除去全部行为结果将不发生,则全部行为都是结果发生的原因。甲、乙没有意思联络,碰巧同时向丙开枪,且均打中了丙的心脏就属于上述情形。因此应认定甲、乙的行为与丙的死亡之间均具有因果关系。故C项错误。

尽管甲的投毒行为足以造成乙的死亡,但丙的枪杀行为的介入中断了甲的行为与乙的死亡结果的因果关系,所以甲的投毒行为与乙的死亡不具有因果关系。故D项正确。

51.刑法上的因果关系的认定 [BCD]

[解析] 甲的行为与程某的死亡之间介入了司机章某“返身打甲”的行为。这一介入因素是否导致因果关系的中断,需要判断在该案中这一介入行为的出现正常与否。事实上,根据社会经验,当甲殴打章某的时候,章某躲闪或者还击的概率都很高,都属于正常的反应,因此司机章某的还击行为属于正常的介入因素;而不能因为章某是司机就要求其“双手紧握方向盘、目不斜视、任凭他人殴打”,进而认为章某的还击属于异常的介入因素。既然司机章某的行为属于正常的介入因素,那么甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系(司机的行为与程某的死亡之间也有因果关系)。故A项正确,不当选。

乙实施了具有导致他人死亡可能性的杀人行为(无论是否击中被害人心脏),这一行为引起被害人李某血友病发作,进而流血不止死亡。乙的杀人行为与李某的死亡之间存在“没有前者就没有后者”的条件关系,而被害人的特殊体质又不会影响因果关系的判断,所以乙的杀人行为与李某死亡之间存在因果关系。故B项错误,当选。

丙与同伙预谋杀死王某并同时开枪,尽管丙没有击中被害人,但丙与同伙成立共同犯罪。在共同犯罪中,丙与同伙的行为是一个相互联系、相互配合的有机整体;在共同犯罪中,要将共同行为作为整体进行评价以判断其与结果的因果关系,这也是“部分实行,全部责任”原则产生的根据。换言之,只要成立共同犯罪,无论结果由谁具体引起,所有共同犯罪人的行为与结果之间都有因果关系。所以,丙的行为与王某的死亡之间存在因果关系。故C项错误,当选。

丁的杀人行为与赵某的死亡之间存在介入因素,即医生的“一定过失”行为。这是一个异常的介入因素(如果认为医生在治疗疾病过程中出现过失行为——无论是重大过失,还是轻微过失、一般过失——均是正常的,那么我们就要质疑医生这一职业的存在是否有价值),但这一介入因素没有达到能够独立导致被害人死亡的程度;而最终导致赵某死亡的原因还是丁的杀人行为,是其杀人行为导致赵某“遭受濒临死亡的重伤”进而引起死亡结果的。所以丁的杀人行为与赵某的死亡之间存在因果关系。故D项错误,当选。

考点9 故意与过失(罪过)的判定

52.事实认识错误;违法性认识错误;犯罪故意 [C]

[解析] 甲认为“拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车”,这属于对刑法(法律)的认识错误,更具体地说,是对法律概念“机动车”范围、外延的认识错误。对事实本身,甲并不存在认识错误,甲对于行为事实(醉酒驾驶,自己驾驶的是拖拉机)本身并不存在认识错误。故A项错误。

行为人具有违法性认识错误时,根据通说,如果其具有避免该违法性认识错误的可能性,则该错误不影响犯罪故意的成立。甲虽是农民,但搞清楚拖拉机是否属于机动车,这不是什么特别困难的事情,其具有违法性认识的可能性。故B项错误。

在主观上甲对醉酒在道路上驾驶拖拉机会危害道路交通安全存在认识,并放任该结果的发生,且甲有可能认识到该行为属于《刑法》第133条之一所禁止的行为,故应认定甲具有危险驾驶罪的犯罪故意,应追究甲危险驾驶罪的刑事责任。故C项正确,D项错误。

53.犯罪故意;想象竞合犯 [A]

[解析] 吴某对甲、乙均有杀人的故意,在明知开枪可能会造成危害结果的情况下,仍然实施该行为,虽然一枪没有击中甲和乙,但在客观上具有打死甲、乙的危险,主观上吴某对甲、乙均有杀人故意,对甲、乙均成立故意杀人罪未遂。故A项正确。

吴某只有一个开枪杀人行为,无论是一枪打中甲致甲死亡还是一枪致甲、乙死亡,均属于想象竞合犯,故不可能对吴某进行数罪并罚。故B、D项错误。

吴某一枪致甲死亡、乙重伤,则属于一行为触犯数罪名,构成想象竞合犯,对甲成立故意杀人罪既遂。吴某对乙也具有杀人的故意,仅造成乙重伤,也应认定为故意杀人罪未遂而非故意伤害罪,根据想象竞合犯的处理原则,对吴某以重罪即故意杀人罪既遂论处。故C项错误。

54.犯罪过失;抢劫罪 [C]

[解析] 贾某劫取马某财物的行为,构成抢劫既遂,抢劫行为已经结束。其轻踢马某胸口的行为是为了报复而非劫取财物,因此不构成抢劫行为的延续,也不属于事后抢劫和抢劫致人死亡。故A、B项错误。

贾某轻踢马某胸口,一般不至于造成轻伤结果,不宜将该行为认定为伤害行为,贾某没有杀害或者伤害马某的故意,对马某的死亡仅具有过失,因此应认定为过失致人死亡罪。行为人在抢劫结束后,再实施伤害行为导致被害人死亡,属于先后实施的两个行为,因而无法构成想象竞合犯,应当数罪并罚。故C项正确,D项错误。

55.犯罪故意的认定 [D]

[解析] 甲客观上入户盗窃了价值数额较大(5000元)的清代玉坠,符合盗窃罪的客观构成要件;但行为时甲合理地(乙家家徒四壁)认为玉坠为不值钱的仿制品,没有认识到“数额较大”,因而甲缺乏盗窃罪的犯罪故意。据此,甲的行为在盗窃罪的范围内主客观并不一致,不成立盗窃罪。故A项正确。

甲取得该玉坠的行为不成立犯罪,之后实施的行为如果侵犯新的法益、具有责任的话,则要成立新的犯罪。甲将所盗玉坠谎称为秦代文物,欺骗他人财物,具有可罚性,成立诈骗罪,不属于不可罚的事后行为。故B项正确。

由于甲缺乏盗窃罪的犯罪故意,故其行为不成立盗窃罪;但甲诈骗丙钱财的行为侵犯了新的法益,甲对该行为应当承担刑事责任。故C项正确。

同一个故意犯罪行为,其犯罪形态只有一个,不可能既是犯罪既遂,又是犯罪未遂。对于结果的判断,应以整个犯罪行为最终的法益侵犯形态为标准进行判断。诈骗罪犯罪数额的认定,不是以行为人意图骗取的数额为标准,而是以实际骗取的他人财物为标准。甲意图骗取5万元,但实际上骗取了丙3万元,因此诈骗数额应为3万元,而且达到了数额较大的标准,应当成立诈骗罪的既遂。故D项错误。

56.犯罪故意、过失;认识错误 [BCD]

[解析] 意外事件,是指行为人在客观上虽然造成了损害结果,但不是由于故意或者过失,而是由于不能预见的原因引起伤害后果。不能预见,是指根据当时各方面的情况,行为人不可能预见、不应当预见自己的行为会发生损害结果。

甲表演飞刀精准,从未出错,而发生乙死亡结果的原因在于乙的突然移身,甲是不可能预见到乙会移动身体的,事发偶然,行为人无法预见,因此按照意外事件处理比较合适。故A项正确,不当选。

甲只是推了乙一掌,并没有故意伤害乙的意思,甲不构成故意伤害罪。因为是在“路边”一推,一般公众可以预见死伤可能性。行为人应当预见而没有预见,对死亡结果具有过失,应成立过失致人死亡罪。故B项错误,当选。

疏忽大意的过失与意外事件的区分点在于:疏忽大意的过失是应当预见而没有预见,意外事件是因无法预见而没有预见。判断的核心点在于是否具有结果预见可能性。“没有预见”不等于“没有预见可能性”。本项中,甲没有预见到危害结果,但是具有预见可能性,属于疏忽大意的过失。故C项错误,当选。 【知识拓展】 如何理解“有预见可能性”?主要是看行为人是否违反了基本的生活规则、业务规则、行业规则等。本案中,行为人违反了基本的生活规则(不得随便从高处抛物,这样做是有风险的),因此属于应当预见而未预见。

甲不管是使用斧子还是锤子对于定罪都无影响,无论甲用哪种工具杀死乙,其杀死的仍然是自己原本想杀死的人。所以这不是方法错误(也称打击错误),也不是对象错误。这两种错误都要求行为人杀死的对象与原本想杀死的对象不一致。故D项错误,当选。

57.犯罪故意的理解与判断 [D]

[解析] 《刑法》第14条第1款规定,犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。主观方面必须是故意。

他人意图自杀,围观者大喊“怎么还不跳”的行为并非刑法禁止的杀人行为,即本案不存在违法构成要件事实。相应地,围观者也没有犯罪故意,故不构成故意犯罪。故A项不当选。

尽管司机闯红灯是有意进行的,是“有意”地实施的,但这不等于犯罪故意,因为司机没有认识到会将行人撞死并对该结果持希望或者放任态度,因此司机的行为不成立故意犯罪。故B项不当选。

行为人客观上实施了强奸罪的违法事实,即违背其妻妹的意志与其发生性关系,但行为人误以为对方是自己的妻子,认为没有违背其意志,不存在强奸妇女的故意。故C项不当选。

主人在客观上实施了不作为方式的容留他人吸毒的违法事实(主人发现客人在其家中吸毒,具有阻止的义务,因为法益侵犯危险发生在行为人支配、控制的领域)。主人认识到这一违法事实,假装没看见,放任其结果发生,成立故意犯罪。故D项当选。

58.故意伤害罪;过失致人死亡罪;意外事件;因果关系 [C]

[解析] 甲的行为尽管导致了崔某心脏病发作而死亡,但甲对此并无犯罪故意:一方面,本案事实难以认定甲认识到其行为有导致崔某伤害的结果并持希望或者放任的态度,所以甲不成立故意伤害罪(当然,故意杀人更难成立);另一方面,甲与崔某“素不相识”,也不可能认识到被害人患有特定疾病,所以甲不可能认识到自己的行为有导致崔某死亡的可能性,即甲对死亡结果既无故意,也无过失,而应属于意外事件(故意伤害致死的结果加重犯的成立要求行为人对死亡结果具有过失的责任心理)。故A、B项错误。

尽管崔某患有冠状粥样硬化性心脏病,但结合这一具体条件,可以认定,如果没有甲的行为就不会发生崔某心脏病发作而死亡的结果,因此,甲的行为与崔某的死亡结果之间存在因果关系。故C项正确。

当然,承认甲的行为与崔某的死亡结果之间存在因果关系,并不意味着甲一定要对此承担刑事责任。因为行为人是否对危害结果承担刑事责任,具有因果关系只是前提之一,还取决于犯罪人主观上对此结果是否存在故意或者过失的责任心理。结合本案事实,甲对其行为可能引发崔某心脏病发作的事实既没有认识,也没有认识的可能性,因此既不能认定甲对死亡结果存在犯罪故意,也不能认定存在犯罪过失。甲成立过失致人死亡罪的说法错误。故D项错误。

59.过失犯罪 [ABCD]

[解析] 根据《刑法》第15条第1款的规定,犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度,分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。

老师因学生不守课堂纪律,将其赶出教室,这一行为是合理的,学生跳楼自杀并不属于老师应当预见的结果或者轻信能够避免结果发生的情况。这应该属于意外事件,故老师不构成过失犯罪。故A项当选。

汽车修理工将高压气泵塞入同事肛门充气,这一行为属于故意实施的行为,导致同事肠道、内脏严重破损这一结果。汽车修理工的行为符合故意犯罪的构成要件。根据《刑法》第14条第1款的规定,犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。故汽车修理工构成故意犯罪,不属于过失犯罪。故B项当选。

路人见义勇为追小偷,小偷跳河游往对岸,路人离去。小偷溺毙这一客观事实与路人的行为没有因果关系,路人并不构成犯罪,而属于正当防卫。小偷溺毙这一客观事实不是路人应当预见的结果,跳河行为是小偷自己选择的,路人不构成过失犯罪。故C项当选。

邻居的行为属于见义勇为,而未能接牢,儿童摔成重伤属于意外事件。该行为显然不具有社会危害性,不构成过失犯罪。故D项当选。

60.故意的认识内容 [D]

[解析] 犯罪故意是对违法事实的故意,所以只要求认识到违法事实本身,而不要求认识到行为的违法性本身。故A项正确,不当选。

当犯罪对象作为犯罪构成要件之一时,成立该犯罪要求对犯罪对象有认识。贩卖淫秽物品牟利罪的故意,需要认识到对象是淫秽物品,淫秽物品是规范要素,不仅需要行为人认识到物品,亦要认识到“淫秽性”,即社会意义。故B项正确,不当选。

奸淫幼女构成强奸罪。而且,由于幼女缺乏决定性行为的承诺能力,因此,与幼女发生性交的行为,即使征得其同意,也构成强奸罪。强奸罪是故意犯罪,因此要求认识到对方肯定是或可能是幼女(不满14周岁的女童)。根据司法解释的规定,对于不满12周岁的幼女,无论行为人是否明知对方是幼女,均推定行为人明知对方是幼女;对于已满12周岁不满14周岁的幼女,按照证据来认定行为人是否明知对方是幼女。故C项正确,不当选。

成立为境外非法提供国家秘密罪,要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人,没有认识到而非法提供国家秘密的,不成立该罪。但是既然已经认识到了对象是国家秘密,即至少具有泄露国家秘密的故意,可能成立故意泄露国家秘密罪。故D项错误,当选。

61.过失犯的认定 [C]

[解析] 《刑法》第15条第1款规定,应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。由此可见,过失犯罪均以实际发生危害结果为要件。故A项正确,不当选。

根据事先对危害结果的发生有无预见将犯罪过失区分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。有预见而轻信能够避免的是过于自信的过失;应当预见而事先没有预见的是疏忽大意的过失。“认识到可能发生危害结果,但结果的发生违背行为人意志的”,属于过于自信的过失,成立过失犯。故B项正确,不当选。

“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”,这里的“法律”仅指刑事法律,包括刑法典、单行刑法与附属刑法,只有这些刑事法律才能规定犯罪与刑罚。故C项错误,当选。

刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑。过失犯罪主观恶性小,根据罪责刑相适应原则,过失犯罪法定刑应轻于故意犯罪法定刑。故D项正确,不当选。

62.犯罪主观方面;行为人的认识因素和意志因素 [ACD]

[解析] 罪过形式包括故意和过失,故意的成立要求行为人认识到所有符合构成要件的事实,包括危害行为、对象、危害结果、构成身份以及不存在违法阻却事实;但过失的成立不要求行为人认识到这些内容,只要行为人应当认识到这些内容即可。玩忽职守罪属于过失犯罪,行为人虽然没有认识到自己是国家机关工作人员的身份,但只要应当认识到这一身份,就可能成立过失。故A项错误。

甲实施杀人行为,有导致被害人死亡的紧迫危险,属于“已经着手实行犯罪”;但被害人死亡的结果没有发生,即“犯罪未得逞”;未得逞的原因是“没有瞄准”这一意志以外的因素,所以甲成立故意杀人罪(未遂)。对于名车毁坏,甲没有故意,可能存在过失,但过失损坏财物的行为不成立犯罪。故B项正确。

甲投掷含毒肉块意图毒死他人名犬,有导致他人名犬死亡的紧迫危险,属于故意毁坏财物的实行行为(甲主观上是为了泄愤,不存在非法占有的目的,不成立取得型的财产犯罪)。在这过程中,介入了甲面对该犬扑向自己、情急之下拔刀刺死名犬的行为。按照社会经验,这一介入因素的出现概率很高,属于正常的介入因素,因果关系发展进程与行为人预想的不一致不影响毁坏财物的实行行为与名犬死亡结果之间因果关系的成立。甲的行为成立故意毁坏财物罪的既遂。故C项错误。

过失致人死亡罪客观构成事实中的危害结果是他人死亡,因此行为人应当认识到的危害结果只能是他人死亡的结果,而不可能包括他人重伤的结果。这是主客观相一致原则在过失犯罪中的体现和要求。致使他人重伤的结果只能是过失致人重伤罪中疏忽大意的过失情形中行为人本应当认识到的危害结果。故D项错误。

63.犯罪故意的认识内容 [C]

[解析] 犯罪故意的认识内容包括成立犯罪的所有客观构成要件事实。盗窃罪的对象是他人占有的财物,行为人的行为要成立盗窃罪,要求行为人认识到财物属于“他人占有”。对这一规范要素的认识,不要求行为人在心理形成明确的观念:该对象属于“他人占有”。相反,只要求行为人认识到导致他人占有的客观事实即可。行为人只要认识到自己的财产处于国家机关管理、使用、运输中,就应认定行为人认识到了该财产应以公共财产论,属于他人占有。因为在客观上,正是根据“财产处于国家机关管理、使用、运输中”这一事实认定该财物属于公共财产的范畴,当然属于他人占有。故A项错误。

乙的行为成立盗窃枪支罪,主观方面是间接故意心态,并且具有非法占有枪支的目的。一方面,乙对盗窃枪支的行为是间接故意的心理态度。尽管行为人乙直接的犯罪意图是非法获取他人财物,但在追求这一犯罪目的的同时,明知自己的行为可能盗窃他人枪支这一特定对象,仍然实施盗窃行为,之后发现果真盗窃了枪支。所以,乙有盗窃枪支罪的故意。另一方面,乙明知手提包内可能有枪支仍然窃取,说明乙意识到其行为可能达到“非法占有枪支”这一目标,故乙同样存在非法占有枪支的目的。故B项错误。

猥亵儿童罪的对象是儿童,其犯罪故意的成立要求行为人认识到对象是或者可能是儿童。故C项正确。

贩卖毒品罪的对象是毒品,成立贩卖毒品罪当然要求行为人认识到贩卖的对象是毒品。类似毒品这样的客观的、记述的构成要件要素,即使行为人不知道这一记述的概念本身,只要知道这一要素的形状、机能、效果、法益侵害性,就能认定故意。例如,即使不知道“甲基苯丙胺”这一名称,但知道其形状、性质,知道它是“滥用后会形成身体的、精神的依赖,可能对个人、社会带来重大危害的药物”,就可以认定故意。所以对毒品这一对象的认识,不要求认识具体的种类、名称,只要求认识属于毒品即可。故D项错误。

64.违法性认识错误对故意成立的影响;违法性认识的可能性 [B]

[解析] 故意的认识要素之一是有违法性意识。通常没有违法性意识不是排除故意罪责的理由,但是如果连“违法性认识的可能性”都没有,则认为不具备违法性意识的要素,不成立故意。违法性认识,是指认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性,是指行为人在实施符合构成要件的行为时,能够认识到自己的行为是违法的,即对刑法的禁止规范或评价规范违反的认识,大体是对形式的违法性的认识。当行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益,但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时,即违法性的错误不可回避时,就不具有非难可能性。例如,行为人遵从最高人民法院的判例产生了违法性的认识错误,或者信赖了主管机关的见解产生了违法性的认识错误,这些错误应属于不可避免的错误,不具有非难可能性。甲在以书面形式向法院咨询后,法院正式书面答复其行为合法,可以认为甲没有违法性认识的可能性,不成立犯罪。故B项正确。

考点10 事实认识错误

65.事实认识错误 [BC]

[解析] 第一个案例:甲欲开枪杀乙,误将丙当作乙杀死,属于对象错误。在对象错误这一问题上,无论是具体符合说还是法定符合说的观点,都认为行为成立故意杀人罪既遂。因此,观点一既可以是法定符合说,也可以是具体符合说。

第二个案例:甲欲开枪杀乙,瞄准乙开枪,由于枪法不准,杀死乙身旁的丙,属于打击错误。打击错误,又称方法错误、行为误差,是指由于行为本身的误差,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。关于打击错误,具体符合说认为,由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合,甲对乙承担故意杀人未遂的责任,对丙承担过失致人死亡的责任,由于只有一个行为,故二者属于想象竞合犯,从一重罪(故意杀人罪未遂)处罚。法定符合说则认为,行为人客观上的杀人行为导致了他人死亡,主观上也具有杀人故意,二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的,因而成立故意杀人既遂。所以,观点二为法定符合说。

综上,观点一既可以是法定符合说,也可以是具体符合说;观点二是法定符合说。故B、C项正确。

66.事实认识错误;正当防卫 [AD]

[解析] 事实认识错误,也称构成要件认识错误,是指客观要件与主观要件不一致。这里的客观要件是指客观违法阶层前一板块的“客观要件”。题中,丙开枪杀甲,符合了客观要件,初步来说具有法益侵害性,只是因为在客观违法阶层的后一板块“客观违法阻却事由”中属于正当防卫行为而最终不具有法益侵害性。因此,防卫行为本身可以产生构成要件错误如对象错误、打击错误。

对象错误,是指行为人对某一行为对象的身份属性等特征产生主观认识错误。而在打击错误中,行为人在主观上对行为对象并没有这种认识错误,只是因为客观因素导致错误结果,是一种客观结果错误。丙对甲的身份属性没有认识错误,故不属于对象错误。造成错误结果是因为客观因素导致的,是一种客观结果错误,故丙的行为属于打击错误。

对于打击错误,依据具体符合说,丙对甲有杀害故意,但未杀死,丙对乙没有杀害故意,只有过失,属于过失致人死亡;依据法定符合说,丙对甲有杀害故意,但未杀死,丙对乙也有杀害故意,并且杀死了。

在客观违法阻却事由板块,丙的开枪属于防卫行为,而且属于正当防卫。关于正当防卫的对象,必须针对不法侵害人本人进行防卫。当不法侵害是共同犯罪,对共同实行犯可以防卫;帮助犯如果也有攻击性侵害行为,对帮助犯也可以防卫;对于幕后的教唆犯原则上不可以防卫。例如,甲、乙共同杀害丙,由甲冲锋,乙在旁边持刀策应,丙针对乙防卫反击,成立正当防卫。题中,甲、乙属于共同实行犯,故丙对甲、乙都可以实施正当防卫。因此,无论根据法定符合说还是具体符合说,丙对甲、乙都构成正当防卫。故A、D项正确,B、C项错误。

67.事实认识错误;偶然防卫 [CD]

[解析] 打击错误和对象错误的区别在于:打击错误属于客观结果错误,行为人对行为所指向的对象并无主观认识错误,错误的结果是由行为方法等客观因素造成的;而对象错误属于主观认识错误,行为人对行为所指向的对象存在主观认识错误。本案中,甲的行为属于打击错误而非对象错误。根据具体符合说甲的行为成立故意伤害罪未遂和过失致人重伤罪。故A、B项错误。

偶然防卫是指在客观上加害人正在或即将对被害人或他人的人身进行不法侵害,但被害人主观上没有认识到这一点,出于非法侵害的目的而对加害人使用了武力,客观上起到了人身防卫的效果。据此,甲误打中乙属于偶然防卫。甲意图伤害丙,客观上有伤害丙的高度危险,因误打中乙而致使丙趁机逃走。因此,甲对丙成立故意伤害罪未遂。故C项正确。

乙虽然与甲共同实施犯罪行为,但由于最终未能伤害丙,反而伤害了自己,使本人的身体受伤,不能构成故意伤害罪。故D项正确。

68.事实认识错误 [A]

[解析] 甲为诈骗而拨打电话的行为属于预备行为,针对接电话的丙实施的欺骗行为才是实行行为,此时甲误将丙当作乙进行欺骗,属于具体事实认识错误中的对象错误,无论按照法定符合说还是具体符合说,都成立诈骗罪既遂。故A项正确。

甲意图杀乙,但由于行为偏差,将旁边的丙杀死,属于具体事实认识错误中的方法错误(打击错误):按照法定符合说,对乙成立故意杀人罪未遂,对丙成立故意杀人罪既遂;按照具体符合说,对乙成立故意杀人罪未遂,对丙成立过失致人死亡罪。故B项错误。

事前的故意属于因果关系错误中的一种情形,而因果关系错误的前提是实行行为与实害结果之间具有因果关系。由于因果发展进程不属于故意的认识内容,故因果关系的认识错误不影响故意犯罪的判断,按照故意犯罪既遂处理。因此,抽象的事实认识错误中不存在因果关系错误的判断。故C项错误。

甲教唆乙杀吴某,但乙误将王某当作吴某杀害,乙属于具体事实认识错误中的对象错误;但对于甲而言,甲没有对象的认识错误,而是由于乙的行为导致了最后侵犯的结果与甲期望的结果不一样,属于方法错误。故D项错误。

69.事实认识错误的判断 [AC]

[解析] 甲为使被害人溺死而将被害人推入井中,但井中没有水,被害人被摔死。只是现实中的发展过程与行为人预想的不一样,系因果关系错误,而不是方法错误。因果关系错误不影响故意犯罪的成立,所以甲成立故意杀人罪既遂。故A项错误,当选。

乙使被害人吃安眠药,具有导致被害人死亡的紧迫危险,属于杀人的实行行为;该行为导致了被害人的死亡,即杀人的实行行为与被害人的死亡之间存在因果关系。但该结果提前实现,属于因果关系错误中的构成要件提前实现,成立故意杀人罪既遂。故B项正确,不当选。

丙打算将含有毒药的巧克力寄给王某,但因写错地址而寄给了汪某,汪某吃后死亡,属于具体事实认识错误中的对象错误的情形。无论按照具体符合说还是法定符合说,丙(对汪某)成立故意杀人罪既遂,即这种情形的认识错误不影响故意犯罪的成立。故C项错误,当选。同理,D项正确,不当选。

70.事实认识错误 [ABCD]

[解析] 对象错误是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害,而甲对象与乙对象体现相同的法益,行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。甲将乙的哥哥当作乙进行打击,甲的行为属于对象错误。按照法定符合说,刑法规定故意伤害罪是为了保护一般人的人身,而不是保护特定人的人身,甲基于伤害乙的故意却伤害了乙的哥哥,成立故意伤害罪;按照具体符合说,由于甲本欲打乙,而客观上伤害了乙的哥哥,甲对乙成立故意伤害罪(未遂),对乙的哥哥成立过失致人重伤罪,因而无论按照具体符合说还是法定符合说,均不影响故意犯罪的成立。故A、B、C、D项均错误。

71.因果关系错误 [C]

[解析] 甲本想实施第二个行为杀死乙,实际上其在实施第一个行为的时候就导致了乙的死亡,相对于行为人的计划来说,危害结果提前实现了,这属于因果关系错误中的犯罪构成提前实现。要认定这种情况是否成立故意犯罪既遂,关键在于行为人在实施第一个行为时,是否已经着手实行,如果能对此得出肯定结论,则应认定为故意犯罪既遂;如果得出否定结论,则不能成立故意犯罪既遂,而是其他形态。

在本案中,甲给乙投放了较多的安眠药,这一行为本身就有导致被害人死亡的可能性,属于杀人的实行行为。既然甲实施了杀人的实行行为,这一行为在客观上导致了乙的死亡,主观上行为人又有杀人的故意,故甲成立故意杀人罪既遂。至于因果发展进程与行为人预想的不一致,这只是因果关系错误的问题,不影响故意杀人罪既遂的判断。故C项正确。

投放过多安眠药的行为并非预备行为,而是有导致他人死亡紧迫危险的实行行为(区分预备行为和实行行为并不是以行为人自己的认识为准,而要考虑行为本身的属性,即是否具有法益侵犯的紧迫性),故甲的行为不可能成立故意杀人预备。故A项错误。

既然甲实施了杀人的实行行为,并导致了死亡这一实害结果,加上甲有杀人故意,甲就成立故意杀人罪既遂。至于行为人原本打算的行为是否实现,不影响行为性质的认定。故B项错误。

因果关系是讨论实行行为与危害结果之间引起与被引起的关系,如果没有实行行为,那就无所谓因果关系。但如果实施了实行行为,就只能按照因果关系错误的原理处理。故D项错误。

72.事实认识错误;在“打击错误”上具体符合说与法定符合说结论的差异 [AB]

[解析] 事实认识错误分为对象错误、打击错误、因果关系错误。打击错误也称方法错误,是指由于行为本身的误差,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致,但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。具体符合说认为,由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合,故甲对乙成立故意杀人罪既遂,对丙成立过失致人死亡罪,属于想象竞合犯,从一重罪论处。法定符合说则认为,行为人所认识的事实与实际发生的事实,只要在犯罪构成范围内是一致的,就成立故意的既遂犯。因此,甲对乙与丙都成立故意杀人既遂。当然,采取法定符合说并不意味着成立数个故意杀人罪,由于只有一个行为,故应按想象竞合犯以一罪论处。故A、B项正确,C、D项错误。

73.共同犯罪;刑法上的事实认识错误 [BCD]

[解析] 甲雇凶手乙杀丙,依据共犯理论,甲、乙当然构成共同犯罪。故A项正确。

乙几次杀丙未成功,后采取爆炸方法,对丙的住宅进行爆炸,结果将丙的妻子丁炸死,丙无恙。依据具体符合说,乙对丙成立故意杀人未遂,对丁成立过失致人死亡罪。但目前刑法理论的通说是采取法定符合说,即行为人主观上具有杀人的故意,客观上的杀人行为也导致他人死亡,则成立杀人既遂。因而乙成立故意杀人罪的既遂,作为共犯的甲也成立故意杀人罪(既遂)。故B、C项错误。

乙对丙的爆炸行为,题中显示“周边没有其他人与物”,即没有危害到公共安全,故不成立《刑法》第114条规定的爆炸罪。故D项错误。 5zclr2BQruK0MO263Dbq3XDDN/cRaGBhDy262FLSQ9mwU7GRAz3pe566sJXoOzp6

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